混合共同担保中的责任分担与代位求偿

汪其昌

一、基本案情

2007年12月甲公司向中国工商银行A支行（以下简称“A支行”）借款500万元人民币，还款日期为2008年12月1日。对于该笔借款，乙公司以其享有的两块地的土地使用权提供了抵押担保并办理了抵押登记，丙公司为该借款中的300万元本金及利息承担连带责任保证。2008年6月，甲公司又向A支行借款490万元人民币，还款日期为2009年6月1日，丙公司为该笔借款提供连带责任保证，甲公司以其所有的一栋建筑物提供抵押并办理了抵押登记。两笔借款共990万元，甲公司到期均未偿还。A支行向法院起诉，请求甲公司偿还债务，丙公司承担连带清偿责任并拍卖抵押财产以优先受偿。

二、本案观点评析

本案在审理中对于甲公司应清偿全部债务并无争议。有争议的是丙公司应在什么范围承担保证责任，主要有以下两种意见：

另一种观点认为，丙公司对于500万借款中的300万本金及利息承担连带清偿责任，对490万元借款的本息在银行经实现抵押权后仍不能受清偿的部分承担连带清偿责任。

本案中A支行的贷款债权既有抵押权担保，又有丙公司的连带责任保证担保，发生担保物权与保证并存（也称为保证与担保物权的竞合）。表面上看，对同一债权既设定保证担保，又设立担保物权，这种“双保险”的银行债权似乎很安全。由于甲公司没有偿还贷款，这就引出两个问题：一是本案中丙公司应如何承担责任，涉及的是在物的担保与保证并存时各担保人的担保责任如何承担的问题；二是物上保证人与保证人的担保责任份额如何确定，涉及的是代位求偿问题。

1.责任分担问题。理论界对于这种情况，有三种观点：一种观点是物的担保优先说。此观点认为，在债权有物的担保与人的担保并存时，主债务人届期不清偿的，债权人应先行使担保物权。在立法例上，我国《担保法》第28条采用此说。第二种观点是区别说。此说主张，在担保物权与保证并存时，应视担保物权与保证责任的形式、保证责任的内容来决定其关系。若担保财产属于主债务人，而保证又属于一般保证的，则债务不能清偿时，债权人应先行使担保物权，只有在债权人就担保财产变现所得仍不能完全受偿债权的情形下，保证人才承担保证责任；若担保财产属于主债务人，而保证为连带责任保证的，则保证人不能主张债权人先行使担保物权；若担保财产属于第三人，则债权人有权选择是先行使担保物权还是先行使对保证人的请求权，但保证人无权主张债权人先行使担保物权。有学者主张在担保物属于主债务人时，债权人应优先行使担保物权；当物的担保是由第三人提供时，物上保证人与保证人应处于平等地位，债权人放弃该物的担保不会对保证人产生不利的影响。第三种观点是平等说。有学者主张，物上保证人与保证人的担保责任平等，债权人只有在物的担保提供人为第三人的情形下才可选择要求物上保证人还是要求保证人承担担保责任。另有学者主张，物的担保责任与人的担保责任平等，不论物的担保人是第三人还是债务人，债权人均可以选择行使担保权，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额，而不论该担保人是物的担保人还是人的担保人。

本文主张担保物权优先说，并提出以下理由：第一，从权利性质上说，担保物权为物权，而保证关系为债权关系，根据物权优先于债权的民法一般原理，担保物权应优先行使。物权有对抗第三人的效力，而债权对第三人原则上不发生效力，担保物权会影响保证人的责任，而保证债务不会影响提供担保物的第三人。第二，从保护债权人利益上看，债权人先处分担保标的物更为方便。债权人先行使担保物权，如能以担保物权的标的物的价值满足其请求，则可免去诉讼上的麻烦。第三，从保证第三人利益上看，债权人先行使担保物权，对第三人的利益保护更为公平。物上保证人与保证人的地位尽管并不完全相同，但就其清偿债务的后果上看，二者相同，保证人在清偿后享有代位权，物上保证人也应享有代位权。物上保证人在债权人处分担保物后取得代位权，得就其物用于清偿债务人债务的价值向债务人追偿。而在保证中由于保证成立后，债权人与保证人之间形成附条件的债的关系，债权人对保证人的附条件的债权不具有附随性，不能于物上保证人清偿债务后而想当然地随主债权移转于物上保证人，所以物上保证人不能向保证人追偿。但就保证人来说，保证人代债务人清偿后取得代位权，此时因担保物权具有附随性，当然地随主债权移转于保证人享有，保证人追偿时，得先就担保标的物的价值求偿。可见，不论债权人先处分担保物还是先向保证人求偿，物上保证人的责任并无不同，但对于保证人则不同。本文主张债权人应优先行使担保物权，并非说债权人不得向保证人求偿。作为一项权利，在担保物权与保证并存时，债权人有权选择先行使何种担保权。但先行使担保物权作为一项规则，意味着债权人不得抛弃担保物权。若债权人抛弃担保物权，保证人得就担保标的物的担保价值范围内不承担保证责任。

2.代位求偿问题。从立法规定看，尽管在关于物的担保与保证并存时如何行使担保权问题上，《物权法》基本上继受了《担保法的解释》的规定，但在物上保证人与保证人的担保责任承担和求偿关系上，二者的规定有所不同。《担保法的解释》第38条第l款中规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”依此规定，物上保证人与保证人应当分担担保责任。不论债权人选择先行使担保物权还是先行使保证债权，承担了担保责任的担保人均可以向债务人追偿，也可以向其他担保人追偿其应当分担的份额。也就是说，该解释明确规定物上保证人与保证人间可发生相互间的求偿关系。而《物权法》第176条中规定：“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现其债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任者，有权向债务人追偿。”可见，该条只是明确规定了物上保证人或保证人承担担保责任后有权向债务人追偿，但未规定其有权向其他担保人追偿。

无论是人的担保人还是物的担保人，在承担担保责任后，都有权向债务人追偿，这是不言自明的，因为债务人是最终的债务承担人。但是，在各担保人之间有无求偿权上，因《物权法》第176条中未作规定，有两种不同的意见。一种认为，承担了担保责任的担保人无论是物上保证人还是保证人，都只能向债务人追偿，而不能向其他担保人追偿，因为法律未规定担保人之间的这种追偿权。另一种则认为，承担了担保责任的担保人既可以向债务人追偿，也可以向其他担保人追偿。

本文赞同后一种意见。因为既然《物权法》第176条规定在第三人提供物的担保与保证并存时，物上保证人与保证人的担保责任是平等的，债权人有选择权，也就应当如同《担保法的解释》中的规定一样承认各担保人之间的求偿权，即承担了担保责任的担保人有权向其他担保人追偿其应当承担的份额。如果承担担保责任的担保人只能向债务人追偿，而债务人又无力清偿，则等于只由承担了担保责任的担保人承担责任。而债权人未向其主张担保责任的担保人却不负任何担保责任，这显然是不公平的。因此，对于《物权法》第176条未规定的各担保人之间的求偿问题，应作与《担保法的解释》第38条第1款同样的解释。

物上保证人或者保证人在应债权人的选择承担担保责任后，可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。那么，物上保证人与保证人的担保责任份额应如何确定比例呢？对此，《担保法的解释》第38条并未明确，也有不同的观点。有人认为，物上保证人与保证人应平均分担其债务，承担了担保责任的人只能向其他担保人求偿二分之一。还有人认为，物上担保人与保证人之间应依主债务人所负之债务以及担保物之价值或者最高限额之比例，定其分担额，而非平均分担。本文赞同各担保人按责任比例分担的观点。我国台湾地区“民法物权”修正第879条第2款、第3款规定，债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或者限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。前款情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。这一规定可为借鉴。

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有学者提出，物上保证人与保证人责任分担的计算，因担保物的价值与物的担保债权额的关系不同而有别。

在担保物的价值小于或等于物的担保债权额时，计算公式为：

物上保证人分担额=代偿金额×[担保物的价值÷(保证债权额+担保物的价值)]；

保证人分担额=代偿金额×[保证债权额÷(保证债权额+担保物的价值)]。

担保物的价值大于物的担保债权额时，计算公式为：

物上保证人分担额=代偿金额×[物的担保债权额÷(保证债权额+物的担保债权额)]；

保证人分担额=代偿金额×[保证债权额÷(保证债权额+物的担保债权额)]。

本案中甲公司向银行的借款分为两笔，一笔为500万元，一笔为490万元。两笔借款都均有物的担保与人的担保，且当事人都未明确约定担保权的实现顺序，但两笔借款的担保情形不同。

对于第一笔500万元借款，因由乙公司以土地使用权担保全部，由丙公司提供保证担保，但其仅担保300万元的本息。对于这笔借款的担保，由于物上保证人与保证人都为第三人，二者承担的担保责任是平等的。因此，债权人可以先行使担保物权，以乙公司抵押的土地使用权的变价受偿；也可以先要求丙公司承担保证责任。但是，丙公司仅就其中的300万的本金及利息债务承担保证责任。因此，若债权人先要求丙公司承担保证责任，丙公司也仅就300万元本息债务先承担保证责任，丙公司承担保证责任后有权向甲公司追偿，也可以向乙公司追偿乙公司对此债务应当承担的部分；对于其余的200万元债权，债权人只能通过行使担保物权来受偿。若债权人先行使担保物权，则其就不能受偿的部分在300万元本息范围内仍可要求。

丙公司承担保证责任，乙公司对于超过其应承担的部分也可以向丙公司追偿。从案情看，乙公司提供的抵押物的价值应大于担保的债权额，因此，无论是由物上担保人先承担责任还是由保证人先承担担保责任，都可能发生对其他担保人的追偿。在抵押权人先行使抵押权的情形下，作为抵押人即物上保证人的乙公司将清偿全部债务，并可以向保证人丙追偿。本案中物上保证人应分担的担保责任额为：500×[500÷(300+500)]，为312.5万元的本息；保证人应分担的担保责任额为：500×[300÷(300+500)]，为187.5万元的本息。当然，若丙公司先承担保证责任，丙公司可就超过其应承担的责任额的部分向乙公司即物上担保人求偿，从乙公司的抵押财产的变价中受偿。

但在担保物权与保证并存时，物上保证人向保证人的求偿权只能以保证人无先诉抗辩权为限。如果保证人为未丧失先诉抗辩权的一般保证的保证人，则物上保证人只能先向债务人追偿，而不能直接向保证人求偿。如果本案中丙公司不是提供连带责任保证，而是一般保证人且未丧失先诉抗辩权，则乙公司承担责任后不能向丙求偿。

而对于后一笔490万元借款，由于甲公司以其建筑物抵押提供物的担保，丙公司就全部借款提供保证担保。依《物权法》第176条规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，债权人应先行使建筑物抵押权，实现抵押权仍不足以全部受偿的，债权人才可以就不能受偿部分要求丙公司承担保证责任。在债权人未行使抵押权而要求丙承担保证责任时，丙公司有权拒绝承担。

综上，本文认为，在本案处理上第二种观点是正确的。

三、对《物权法》第176条的进一步思考

银行作为债权人为强化其债权，对于同一债权采取多重担保者不在少数，其中，有既要求主债务人(或第三人)提供物的担保，又要求第三人提供保证担保的。这种共同担保中各担保方式的性质不一，一种为物的担保，另一种为人的担保，与共同担保中的共同保证、共同抵押不同，理论上称之为“混合共同担保”。我国物权法第176条中规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”这一规则除了明确当事人可就混合共同担保中物的担保责任和人的担保责任的优先问题作为约定之外，从银行防范法律风险实现未来现金流的角度，银行在合同中应该明确约定哪种担保责任优先。但是这条规定限制了债权人的选择权，其合理性值得怀疑。第一，就连带保证而言，保证人与主债务人几乎处于同一地位，此际，保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律无特别惠顾保证人的必要。同一债权既有保证又有债务人提供的物的担保，债务人不履行主债务时，债权人可基于其判断，选择向保证人或物上保证人主张权利，此时法律限制债权人的选择权，强行介入本不涉及公益的事项，其制度设计值得检讨。第二，就成本考虑而言，债权人如选择向保证人主张权利，保证人承担责任后再向债务人追偿，是否一定会增加社会成本？如债权人选择向保证人主张保证债权能完全满足其债权，选择向物上保证人(债务人)主张担保物权并不能完全满足其债权，此时，如限制债权人的选择权，则债权人只能先向物上保证人主张担保物权，其不足部分再向保证人主张保证债权，保证人承担责任后再向债务人求偿；如不限制债权人的选择权，则债权人可选择向保证人主张保证债权，保证人承担责任后，再向债务人求偿。就两者之间的成本比较，以后者为低。

本文受上海市教委重点学科金融学建设项目（J51201）资助。

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