“哺乳假”算强制假吗等

“哺乳假”算强制假吗

HR来信：

我公司一名年满24周岁的女职工于2012年伊始就一直请长病假，8月24日剖腹产生育了第一胎后，开始正常休产假。公司批准了包含98天产假、15天难产假、30天晚育假，共计143天的假期。该职工在产假还未结束之际，又以个人原因（无二级以上医院出具的医学证明）向公司提出产假结束后休哺乳假的请求。

我们拨打12333咨询，告知只要没有二级以上医院出具的医学证明，用人单位可以根据自己情况决定是否给予哺乳假。我们又查阅到上海市劳动局的文件——关于《上海市女职工劳动保护办法》中有关问题的解释（沪劳保发【90】109号）——中第六条第三段解释，请长病假女职工不享受产前假和哺乳假，产假期间工资照发。请问上述两种官方解释哪种处理方式更为合理？

劳动法专家沈海燕回复（以下简称“专家回复”）：

贵公司可以不批准该女职工的哺乳假。

“12333”咨询电话依据的是《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》，经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。根据该文件，员工是因个人原因提出休哺乳假，并非患有产后严重影响母婴健康的疾病，且无二级以上医疗保健机构的证明，故对于该哺乳假公司可以不予批准。

根据《关于<上海市女职工劳动保护办法>中有关问题的解释》的说法，长病假女员工不享受产前假和哺乳假。一般来说，连续6个月休病假的为长病假。如果女员工产前已经休病假满半年的，企业可以不给其享受哺乳假。

《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》是2007年上海人大发的文件，《关于<上海市女职工劳动保护办法>中有关问题的解释》则是1990年上海劳动部门做出的解释，无论从级别上以及时效上都是前者较为适用。

综上，对于这位女员工的请假申请，贵公司可以根据自身情况决定是否批准，法律上无强制要求。

员工手册怎样更“民主”

HR来信：

我公司准备对2008年制定的《员工手册》进行修订，但我们没有职代会，只有刚刚成立不久的工会。请问修订《员工手册》的民主流程具体如何操作才能符合国家政策法律的规定？可以将《员工手册》的内容作为劳动合同中的附件吗？

专家回复：

《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者当面告知劳动者。

根据以上规定，用人单位的规章制度从制定到实行，应分为两步，即民主流程和公示流程。其中民主流程也分为两步。第一步为讨论：目前贵公司虽已经成立工会，但是未成立职工代表大会。所以，应当先与全体职工进行讨论。具体表现形式可以为公司集体会议集体讨论，各部门的小组会议分别讨论，或者邮件告知后采集员工的反馈意见。此步骤的目的在于收集员工意见，所以应当注意意见的书面性，不宜采用邮件形式。第二步为平等协商：在第一步的基础上，可与工会就上一步骤中采集到的重大意见进行平等协商，最终定稿。

直接将《员工手册》作为劳动合同的附件，对用人单位非常不利。因为附件与合同正文的效力相同。也就是说，《员工手册》一旦有变动都将被视为对劳动合同的变更，这就需要与签订该劳动合同的员工平等协商确定，只要有一个员工不同意，《员工手册》就无法通过。所以，在这种情况下，建议变更劳动合同，把《员工手册》从劳动合同中剔除出去。

如何界定“客观情况发生重大变化”

HR来信：

《劳动合同法》规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。请问，该如何理解“客观情况发生重大变化”，公司撤消某个职能部门而导致的裁员是否能算客观情况发生重大变化？在解除前是否必须跟劳动者协商变更劳动合同，如果公司内部暂没有空缺岗位怎么办？

专家回复：

对于“客观情况发生重大变化”的理解，早在《劳动法》刚出台时，就已经有过界定。《劳动法》颁布后，当时的国家劳动部为了使其能够正确贯彻实施，制发了《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），其中，第二十六条对“客观情况”予以说明，即“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。故贵公司的情况可以适用。

协商变更劳动合同是情势变更情况下解除的必经程序。如果不经过这一程序，公司强行解除劳动合同就将造成劳动合同的违法解除。在协商变更劳动合同时，法律并无强制要求提供适合员工情况的岗位。如果公司确无任何岗位空缺，就意味着上述必经程序的缺失。实践中，仲裁很少因无岗位空缺而认定解除合法，所以基本上无法操作。

泄露秘密可以直接解除合同吗

HR来信：

我公司员工A把一些机密信息用邮件发送外埠。公司查出外埠邮箱属于A之前单位的公司邮箱，但其本人说是其私人邮箱，却提供不出密码。根据本公司信息安全制度，其行为属于严重违纪行为，但在公司员工行为奖惩管理规定内容上没有规定这些行为属于严重违纪。公司在9月12日发放了违纪解除劳动合同通知书，A本人也签收通知书。当天晚上，A通过邮件提出其签收通知书时遭到HR专员的威胁，称如不签收，公司将出具违纪解除劳动合同。据此，A提出该通知书无效，要求公司继续履行劳动合同。

请问，A的邮件是否可以作为直接材料证明A是违纪解除合同？公司怎样操作可以把风险规避到最低？

专家回复：

从保密角度来说，只要员工用信箱将信息发送出去，不管员工是发往前公司还是其私人邮箱，均属于外泄行为。电子邮件这个传播途径需要用人单位在保密制度中对此进行明确界定。另外，对于发送邮件的行为需要员工确认。因为公司邮箱存在其他人操作的可能，所以如果员工不承认，那么即使进行邮件公证也无法证明当时的邮件发送人是该员工本人。

关于违纪解除通知书，只要员工签收了，那就发生效力，并不存在无效的问题。如果公司发出的不是违纪解除通知书，而是协商解除合同，那么即使员工签收了，只要没在协商解除的协议上签字，双方的劳动关系就还未解除。

就公司目前的操作来说，因为证据不是很充分，所以还是考虑协商解除为好。