浅析保证的法律效力*

姚将前

(楚雄师范学院，云南 楚雄 675000)

保证合同是主合同的从合同，保证合同的当事人是主合同的债权人和从合同的保证人，而不包括主合同的债务人。但是，保证合同成立后，它不仅调整保证人和债权人之间的法律关系，同时还调整保证人和主债务人之间的关系。因此，研究保证的效力应当同时研究保证在保证人与债权人之间的效力和保证在保证人与债务人之间的效力。以下是本文对保证在债权人和保证人之间的效力问题进行的粗浅探讨。

一、债权人的权利

保证合同是单务合同，在这个合同中，债权人享有在债务人不履行主债务时要求保证人而为的请求权，保证人只承担保证义务而无权要求债权人作任何给付。债权人向保证人行使请求权的前提条件是主债务到清偿期而债务人仍未履行或未完全履行。这里还有一个问题值得说明，因保证人承担保证责任的情形分为一般保证和连带责任保证，所以，当主债务人不履行主债务时，债权人并不当然享有向保证人主张履行保证债务的权利。根据我国《担保法》第17条第二款的规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”根据此规定，若保证人的保证为一般保证，那么，在主债务人届期未履行债务时，债权人不能直接向保证人主张权利，而必须先向主债务人主张权利，若主债务人仍不自觉履行，债权人得采取诉讼、仲裁的手段行使权力还得不到清偿时，才能向保证人主张权利。如果保证的方式为连带责任保证，根据《担保法》第18条第二款的规定:“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据此规定，在连带责任保证中，如果主债务人在合同履行期满而不能履行债务时，债权人既可以要求主债务人履行债务，也可以直接要求连带责任的保证人履行债务，保证人不得以任何理由要求债权人先向主债务人请求履行。

债权人向保证人行使权利是有时效限制的。根据《担保法》第25条的规定，在一般保证的情况下，债权人应当在主债务履行期届满之日起六个月内向主债务人提起诉讼或者申请仲裁，若债权人未在六个月内为上述行为的，保证人免除保证责任，债权人的保证债权将不再受法律保护。根据《担保法》第26条的规定，在连带责任保证的情况下，债权人应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，如果债权人在这个期间内未向保证人主张权利的，保证人免除保证责任，债权人的债权将不再受法律保护，但其对主债务的债权并不消灭，仍可按法律关于诉讼时效的规定向主债务人行使权力。

二、保证人的权利

保证合同虽然是无偿合同，保证人不能向债权人请示给付，但并不等于保证人不享有任何权利，纯为义务人。权利和义务往往是相对的。在保证合同中，保证人基于其承担的保证义务，也产生一些相关的权利，这些权利相对于债权人的权利来说，主要是防御性的权利，即对抗债权人的权利，称为抗辩权。根据我国《担保法》第20条第二款的规定:“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”抗辩权可分为一般抗辩权和先诉抗辩权。

抗辩权是法律赋予保证人的一项重要性防卫权利，一些国家 (地区)的民法都有这方面的规定。如《法国民法典》第2036条规定:“保证人对于债权人得主张属于债务人和主债务的一切抗辩。但保证人不得主张纯属于债务人本身的抗辩。” 《德国民法典》第768条规定:“保证人得主张主债务人所享有的抗辩;若主债务人死亡，保证人不得主张继承人对债务仅负有限责任的抗辩;保证人不因主债务人抛弃抗辩权而丧失抗辩权。”我国台湾地区《民法》第742条规定:“主债务人所有之抗辩，保证人得主张之。主债务人抛弃其抗辩者，保证人仍得主张之。”

保证人基于债务人所享有的抗辩权，通常称为一般抗辩权，保证人基于保证合同所享有的抗辩权，则为先诉抗辩权。保证人在行使债务人的抗辩权时，应当符合以下条件:第一，必须是保证人提供了有效保证行为。保证行为是民事法律行为的一种，分为有效和无效两种，如果保证人的保证行为因主体不合格、意思表示不真实等原因而无效的，保证人不能享有和行使属于债务人的抗辩权。第二，保证人行使抗辩权的目的是为了防止因主债务人放弃自己的抗辩权而危及保证人本身的利益。如果没有这种防卫性权利，在债权人与债务人串通的情况下，就会损害保证人的利益。有了这种权利，即使债务人放弃对债权人的抗辩权，也影响不到保证人的利益，保证人可以在债务人放弃权利的范围内对抗债权人。第三，保证人的抗辩事由必须是主合同中债务人可以免除的事由。如债权人对主债务人有同时给付义务、债务已过履行期限、债权人免除债务人的部分义务等。

(一)保证人的一般抗辩权主要有以下几种

第一，同时履行抗辩权。这种抗辩权发生在双务合同中，合同双方既是权利人，又是义务人，一方当事人在对方当事人未履行对自己的义务时，自己有权拒绝向对方履行义务。在保证合同中，如果主债权人同时对主债务人负有债务，且都到履行期，如果主债权人不向主债务人履行债务，主债务人也可以在对应的范围内拒绝向主债权人履行债务，这时，保证人也享有对债权人的抗辩权。我国《担保法》第20条第一款规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”可见，保证人的这种抗辩权并不会因主债务人的放弃而消灭。

第二，不安抗辩权。这种抗辩权也是发生在双务合同中，如果一方当事人负有向对方先行履行的义务，而对方的财产状况出现恶化，如果自己向对方履行义务后，对方可能不能履行其应履行的义务，这样，先履行的一方就有权拒绝履行，行使不安抗辩权。如果主债务人享有这种权利，保证人也同样享有，而不问主债务人是否行使或放弃。

第三，主债务已过诉讼时效的抗辩权。当主债务已过诉讼时效，债权人向保证人请求履行保证债务的，保证人可以主债务已过诉讼时效为由拒绝履行保证债务。另外，根据《担保法》第25条、26条的规定，在主债务履行期届满之日起超过六个月才向保证人请求履行保证债务的，保证人可以以履行期已过为由进行抗辩。

第四，主债务无效或可撤销抗辩权。当主合同的成立因欠缺某些合同必要条件而无效或基于某些特定原因可以撤销时，保证人可基于主合同的原因而享有无效抗辩权或可撤销抗辩权，拒绝履行对债权人的保证债务。如主合同成立时，债务人对合同的标的有重大误解，导致意思表示有误，存在可撤销的事由，而保证人也在情况不十分清楚的情况下签订了保证合同，在这种情况下，因主合同可以撤销，若债权人要求保证人承担保证责任，保证人可以存在可撤销事由为由而拒绝承担责任。

(二)保证人的先诉抗辩权

保证人的先诉抗辩权是保证人自己享有的，而非基于主债务人的抗辩权而享有。先诉抗辩权是指债权人未向债务人提起诉讼或仲裁并对债务人的财产采取强制执行措施前，向保证人请求履行保证债务的，保证人可以拒绝履行的权利。类似先诉抗辩权的规定，《法国民法典》、《德国民法典》也有规定。《法国民法典》第1666条规定了“先行求偿”抗辩权，即“在出卖人的债权人对买卖的标的物主张其权利时，买受人有权要求该债权人先行向出卖人请求追偿。”接着，该法典在2021条中规定了保证人的“先行求偿”抗辩权。该条规定:“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人的财产进行追索，假如保证人放弃先行追索抗辩，或者保证人与债务人负有连带责任时，不在此限。于此情形，保证人承担义务的效果，应适用对连带债务所定的规则。”另外，《德国民法典》第771条也对先诉抗辩权做了规定:“债权人试图对主债务人的财产进行强制执行但未成功的，保证人可以拒绝向债权人清偿 (先诉抗辩权)。”我国《担保法》第17条第二款对一般保证的保证人的先诉抗辩权作了如下规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

先诉抗辩权是基于保证债务的补充性而发生的，且仅为一般保证的保证人所享有。对连带责任保证人来说，根据《担保法》第18条第二款的规定，保证人和主债务人处于同一位置，不分先后顺序，在债务届清偿期时，债权人有权选择任何一人履行义务。

行使先诉抗辩权的后果就是保证人可以暂时拒绝向债权人履行债务。因此，保证人在行使先诉抗辩权时，应当符合下列条件:第一、只有在有效保证合同中的保证人才能享有和行使先诉抗辩权。如果保证合同是因主体不合格、受欺骗而保证、主债务违法等原因而订立的，则保证合同无效，这时保证人不享有先诉抗辩权。第二、根据《担保法》第17条的规定，只有一般保证的保证人才能享有和行使先诉抗辩权。在连带责任保证中，保证人和债务人对债务的承担无先后顺序，都处于同一位置，债权人既可以请求主债务人清偿债务，也可以请求保证人清偿债务，所以无先诉抗辩权可言。根据《担保法》第19条的规定，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，应当承担连带责任，所以，在这种情况下，保证人也不享有先诉抗辩权。第三、根据《担保法》第17条的规定，保证人行使先诉抗辩权的法定事由是主合同纠纷未经审判或仲裁;或者虽经审判或仲裁，但并没有对主债务人的财产依法强制执行。保证人的先诉抗辩权可以在诉讼中行使，也可以在诉讼外行使。

对于先诉抗辩权的行使，法国、日本的民法典都规定了附随义务。 《法国民法典》第2023条第一款规定:“要求首先向主债务人追索债务的保证人，应当向债权人指示主债务人的财产并且为债权人进行追索垫付足够的款项。”该条第二款接着规定:“主债务人在债务清偿地的王国法院管辖区以外的财产、有争议的财产、已经用于抵押、不再为债务人占有的财产，保证人不得指示之。”接着，该法典2024条作了如下规定:“保证人一经指示前条允许其指示的财产，并且为进行追索债务提供了足够的款项，债权人如不进行追索，在此后主债务人发生无支付能力的情况下，应在保证人已为其指示的财产限度内，对保证人承担主债务人无支付能力的责任。”《日本民法典》对保证人的先诉抗辩权和催告抗辩权都做了规定，该法典第452条规定:“债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求其先向主债务人进行催告。但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限。”这就是保证人的催告权。接着，该法典第453条规定了保证人的先诉抗辩权，即“虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。”根据该法典第455条的规定，如果债权人违反第452条和453条的规定而怠为催告或执行，保证人在一定限度内免除保证责任。根据上述《德国民法典》第2023条第一款的规定，保证人行使先诉抗辩权时有两项附随义务:第一，保证人应向债权人指示主债务人的财产;第二，保证人应当为债权人进行追索垫付足够的款项。而《日本民法典》第453条规定，保证人行使先诉抗辩权时的附随义务是能够证明主债务人有清偿资力且容易执行。根据我国《担保法》第17条第二款的规定，一般保证的保证人在行使先诉抗辩权时，没有任何附随义务，这在一定程度上减轻了保证人的负担。

各国对先诉抗辩权的规定是出于保护保证人的权利，防止主债务人逃避责任而使保证人承担本不应由其承担的责任。但是，如果过分地强调保证人的权利，债权人的利益就难以得到有效维护，因此，我国《担保法》第17条第三款对保证人行使先诉抗辩权作了除外规定:

第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。出现这种情况时，保证人不得行使先诉抗辩权。这里的住所变更，是指保证合同成立之后，主债务人的住所迁往他地，这种住所变更导致债权人不能行使其对主债务人的权利。变更的情况可以是从国内移居到国外，也可以是在国内从原住所地迁移到较远的新的住所，还包括债务人失踪、下落不明。该项的“重大困难”是个弹性规定，这是立法技术问题，在具体的司法实践中，由法官根据具体问题而裁定。

第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。根据我国《破产法》(试行)第11条的规定:“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。”人民法院受理破产案件，说明债务人已到资不抵债的地步，对债务人财产的其他民事执行程序的中止，就意味着债权人难以从债务人处实现自己的债权，这时，保证人不再享有先诉抗辩权，债权人可以直接请求保证人履行保证债务，保证人不得拒绝。保证人履行保证债务后，可以取得代位权。

第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权作为一般保证的保证人所享有的一项专属权利，既可以行使，也可以放弃。尊重当事人的意思表示原则贯穿民事活动的始终，只要当事人的意思表示真实又不违反法律和社会公共利益，无论当事人是获利还是失利，对他们来说不存在公平还是不公平的问题，法律不能加以干涉。同样，保证人对自己的权利在不违反法律的条件下，也可以放弃。但是，这种放弃必须采用书面形式，而不能用口头形式。至于放弃的时间，可以在订阅保证合同时书面约定，也可以在保证合同成立后用书面形式放弃。

我国担保法的上述三项除外规定，可以说是参照《德国民法典》第773条的规定而来的。该条第二款还规定，如果债权人能够从对主债务人有质权或者留置权的动产取得清偿时，允许有抗辩权。我国《担保法》第28条也有类似规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。“这里物的担保应当包括主债务人提供的物，也包括第三人提供的物。债权人放弃权利的形式可以是明示的，也包括默示的，无论哪种形式，保证人都有权拒绝履行债权人放弃物权的范围。

先诉抗辩权，作为一般保证人享有的一项权利，可以减轻保证人的责任，这一权利的行使，使保证人处于补充责任的地位。基于这一权利，若届期债务人不履行债务时，债权人不得直接请求保证人承担保证责任。我国《担保法》第19条的规定，将当事人没有约定或约定不明的推定为连带责任，从而也导致了保证人失去先诉抗辩权，这种规定是不尽合理的。法律作这样规定的目的是为了保护债权人的利益，然而却加重了保证人的责任。保障债权实现的重要途径应当是鼓励担保，使更多的人同意作保证人，那种通过加重保证人的责任来保障债权的做法，只会导致保人越来越难寻的困境。另外，按照这种规定，就可能出现在债务人拥有财产可以清偿债务的，债权人不要求债务人履行债务，反而要求保证人替债务人清偿债务，这对保证人是不公平的。