论抽象危险犯的正当性——以醉驾入刑为视角

肖 灵

(嘉应学院 政法学院，广东 梅州 514015)

日益复杂化、高度技术化的社会生活所产生的风险进一步加大，今天的社会已经不能满足人们的实际安全生活需求了，在正视“危险社会”这一事实的同时，刑法的扩张变得不可回避，就像部分学者所描述的那样——刑法完全应该被界定为“最有效的降低干扰的工具”。［1］在德国、日本和台湾等国家和地区，刑法法益保护早期化的趋势日渐显著，过去作为犯罪形态例外的危险犯，成为常态性地犯罪模式越来越多地出现在立法中，“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施”，［2］成为了立法者用来保护某种制度或机能的主要手段。

一、解读抽象危险犯

具体危险犯与抽象危险犯的分类是德国、日本及我国台湾地区刑法学界普遍认可的危险犯分类方式，其中抽象危险犯之抽象危险，系依日常经验法则，归纳某一类行为事实，对于某种法律上应予以保护之利益，经判断结果，如认为有造成实害结果之高度可能性，则此类行为，即具有抽象危险。［3］45相对于具体危险犯，在抽象危险犯的场合，“危险”更多是一种法律拟制，而法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理。据此，抽象危险犯是立法者根据其生活经验，将某种惯常发生的不法行为类型，直接拟制为一种危险状态，该行为一旦发生，立法者即认为该种行为即刻具有某种典型之危险性，而并不以该行为的侵害结果之出现作为其归责要素。只要该种行为存在，就不用调查其它事实，而视为抽象危险状态已经发生，并可因此而直接定罪处罚。［4］

抽象危险从根本上源于某些行为所具有的法益侵害的可能性，而这种可能性既是一个规范的或者说拟制的范畴，也是具有客观经验和科学法则作为支撑的。如德国学者宾丁 (Binding)就曾如此描述抽象危险:“危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察……，从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害:这个行为种类，带有一般的危险性……”。［5］所以，抽象危险犯应具有以下几个特征:1)抽象危险犯中的的抽象危险是由危害行为造成的。这是由于行为本身来蕴涵着危险，只要行为人实施了刑法分则所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为，就认为存在一般危险状态，即可成立犯罪。但允许反证，即危险状态不是由该行为而是由其他因素造成的，或者行为在此情况下不可能造成危险状态。2)抽象危险犯中大多没有规定相应的实害结果。我们刑法规定的抽象危险犯，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有、私藏枪支弹药罪等以及修正案八新增加的危险驾驶罪都没有规定实际损害结果，只要有上述行为，即可构成该罪，如有实际损害，则可能构成其他犯罪。3)和行为犯相比，抽象危险犯是处于不同层次的一种犯罪形态。行为犯与结果犯是对应的范畴，而抽象危险犯作为结果犯的一种类型，是结果犯的下位概念。［5］195－198和实害结果等质的是危险状态仍然是一种结果，抽象危险犯的危险，导致的结果是抽象的概括、非实时和面临的危险。

二、醉驾入刑体现抽象危险犯的刑事立法价值

刑法对于个人生命、健康、财产等法益的保护，不是一种静态且孤立的利益保护状态，而应当是积极并合理地从制度性建构的角度去控制风险，对使个人利益得以具体实现的制度进行扩张性的刑法保护。因此，运用抽象危险犯的构成要件对经济制度、公共秩序、国家权力运行等公共领域的法益进行前置化保护，不能认为是一种过度且不合理的刑法介入模式，更不能以机械的眼光将之认定为耗费成本保护与个人法益无关的“抽象性利益”。［6］

(一)增设危险驾驶罪可满足控制风险、提前保护法益的需求。

抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护某些重大利益的需要而对于危害到这些重大利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护，尤其是被认为具有典型风险或者风险及其范围难以被控制的公共危险行为，诸如醉酒驾驶、服用麻醉药物后驾驶等，如果必须等待行为已经导致他人生命、健康或者财产形成实际损害或者具体危险的程度才能运用刑法进行惩治，则刑法介入完全失去了事先预防的作用，造成现代“风险社会”法益保护的不足。［7］141－142所以许多国家在公共交通领域都引入了抽象危险犯理论。根据西班牙刑法典第三百七十九条规定:服用毒品、麻醉品、精神药品及酒精性饮料后驾驶机动车辆的，处8至10个周末监禁，或者处3至8个月罚金，并吊销驾驶执照l年以上至 4 年。［8］141－142英国 《1991 年道路交通法》第一条规定，以远未达到令人满意的、谨慎的司机所被期待的程度进行驾驶，构成危险驾驶罪。［9］546对于酗酒、吸毒后驾车，或闯红灯的行为美国纽约州更是规定为故意犯罪，给予比较严厉的刑事处罚。在纽约，初次酒后或吸毒后驾车的可判处1至7年有期徒刑，第二次的从重处罚，造成事故的可判处10年以上有期徒刑。［10］我国台湾地区“刑法”第一百八十五条之三的重大违背义务致交通危险罪规定，服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处1年以下有期徒刑、拘役或并科15万元以下罚金。［11］我国2011年5月1日起实施的《刑法修正案八》第二十二条中规定，“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”表明行为人在酒精或者麻醉药物的作用下驾驶机动车，对于道路交通安全而言制造了普遍的风险，至于行为人在个案中是否形成具体危险，可以在所不问。即使危险驾驶行为尚未形成任何风险，只要相关路口的摄像装置固定了危险驾驶的行为、酒精测量检测出了行为人的酒精含量超标，有必要被认定为危险驾驶行为并具有可罚性。

立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。正如乌尔里希·贝克所言，工业化革命以来人们在运用科学技术控制洪水、地震等外在性危险方面越来越强大的同时，技术风险、环境风险、经济风险、文化风险等各种内生性风险也纷至沓来。“风险显现的时间滞后性、发作的突发性和超越常规性”，［12］使得风险一旦转变为现实损害，将造成不可估量的、延续世代的、难以恢复的侵害后果。传统刑法比较注重惩治对个人的生命、健康、财产造成实际损害的实害犯，但等到上述风险转变为损害后才对行为人处以重刑为时已晚。这样，“被害人、犯罪人、社会整体都是受害者，并且立法者应该对被害人的受害承担部分责任”。［12］为了避免出现此种情形，在行为人实施具有一般危险性的行为时，刑法就应当介入。

(二)增设危险驾驶罪有助于发挥刑法规范的行动指引功能

德国自20世纪70年代开始发展积极的一般预防理论，积极的一般预防与消极的一般预防相对，消极的一般预防是指预防潜在的犯罪人，而积极的一般预防将预防的重点转移到普通民众，旨在通过刑罚来增强民众对规范的信赖与忠诚。刑法之所以规定抽象危险犯，在于“特别着重刑罚之一般预防效果”。抽象危险犯把具有典型危险性的行为作为处罚对象，而不是要等到侵害结果出现后才处罚行为，这就要求人们既要避免损害结果的发生，又要不以抽象危险犯所禁止的方式行事。可见，惩罚抽象危险犯有助于发挥刑法规范的行动指引功能，促成规范意识的养成。［13］

西方国家和东亚的日本、韩国等国家和地区经过“二战”以后数十年的高速发展，汽车在一般家庭已经非常普及。现代化的交通工具给人们带来便利的同时，也给人们的安危造成巨大的威胁，高速运转的机动车辆动力强劲，一旦发生具体危险很难通过人力在瞬间阻止其立即停止下来，往往造成巨大的灾难，引起重大的人员伤亡或财产损失。为了在利用现代科技造福人类和尽量避免现代科技可能引起的重大灾祸之间求得平衡，“容许危险”的观念和“信赖保护原则”应运而生，即在一定范围内的危险性活动应该被容许，超出容许界限则产生注意义务和过失的问题。［14］71－73对行为是否危险以及是否容许往往不再进行具体判断，而直接以是否违反规则来进行确认。合规则的危险行为予以容许，违背规则的行为则逾越了容许的边界而被视为违背客观注意义务或“制造了不被容许的危险”，须予以惩戒。当温和的制裁不足以遏制其中个别内含高度“典型危险”的违章行为时，就有必要动用刑罚手段来强行维护这些规则的效力进而将危险始终控制在容许的范围内。因此，“二战”以后各发达工业国家尤其是酒文化比较盛行的日本、韩国近年来多次通过立法不断加大对醉酒驾驶等危险驾驶行为的处罚力度。

醉酒驾驶以及其他危险驾驶行为入罪正是这一立法趋势的典型体现。汽车时代的到来是将这些行为入罪的物质基础，满足民众在道路交通安全保障方面普遍的诉求使这些行为人罪成为现实的需要，而“不被容许的风险”的观念和客观归责理论、“风险社会”理论与抽象危险犯理论等则为这些行为人罪提供了理论支持。从效果上看，德、日等国将醉酒驾驶行为人罪并予以严惩后，醉酒驾驶的现象明显减少。

我国每年因交通事故发生而带来的人员伤亡和财产损失数目十分巨大。据统计，2008年，全国共发生道路交通事故265204起，造成73484人死亡、304919人受伤，直接财产损失就高达10.1亿元。［15］2009年各项指标均有所下降，但是全国共发生道路交通事故也达到238351起，造成67759人死亡、275125人受伤，直接财产损失9.1亿元。［16］其中危险驾驶一直是我国交通安全因素中非常重要的一项。而在《刑法修正案 (八)》颁布以前，只有交通肇事发生严重损害后果或者行为人主观恶性十分明显的情形才能进入我国刑法中交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的评价范围。对过失心理和严重损害后果的硬性标尺使得我国刑法在交通事故的控制和预防中一直显得非常被动。

自5月1日《刑法修正案 (八)》实施以来，各地公安机关交通管理部门广泛宣传酒后驾驶的危害性和法律的制裁措施，依法严格办理醉酒驾驶机动车犯罪案件，法律的教育、警示和惩治作用明显。据统计，到九月中旬，即法律实施四个月来，全国共查处酒后驾驶机动车95259起，较去年同期下降45.4%。其中，以危险驾驶罪立案查处醉酒驾驶机动车案件17723起，较去年同期下降37.9%。全国因酒后驾驶机动车造成交通事故死亡379人，较去年同期减少157人，下降29.3%;醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡231人，较去年同期减少85人，下降26.9%。［17］

因此，刑法规范绝非局限于对过往犯罪行为的报应，还应当具有防止未然风险发生为具体危险，甚至演变为现实损害的预防功能，以及控制公众在风险社会中的心理恐慌的功能。由于风险社会中“危险行为——危险——实害后果”的传递流程涉及到社会系统自我维持的安全问题，故通过抽象危险犯的形式进行风险控制与危机管理是法治国家确保社会稳定的必要选择。［6］

(三)增设危险驾驶罪能发挥国家在风险社会中的积极作用，不违背刑法谦抑精神

国家的终极目标在于人民的普遍的幸福感受，这是国家存在的前提和基础。虽然意思自治和自我负责理论是当今社会的基本法律理念，但是，当今社会复杂的技术和社会组织使任何个体对于诸多行为的后果或危险性无法有具体而明确的认识和把握。那么，在此情况下，绝对的强调个体的自我决定能力或者自我负责原则反而不利于对于个体的幸福和自由的保护。［18］如驾车时使用安全带及禁止酒后驾车的规范，即是建立在一般个体很难对交通事故的发生可能性和危险作准确的评估和认识的基础之上，由国家限制个体的自我决定能力以更有效的保护个体和人民的幸福。立法者将某些从生活经验中累积而知的具有典型危险性之行为予以规范化，并借此彰显一种示范的作用，即通过对某些危险行为的处罚来警示并进而引导个人的行为。因为任何一个社会系统的自我维持都需要利用各种不同的工具预防纷争的出现。

醉酒驾车等行为对公共安全具有极大的威胁，从刑法的谦抑原则来看，也并不意味着刑法只能制裁造成实害的危险驾驶行为。在其他手段不足以遏制这类危险行为时，动用刑罚就具有合理性和必要性，因此并不违背谦抑精神。自由必须在秩序的基础上和安全的界限内才是有保障的和合乎理性的。虽说饮酒本身是一种自由，适度饮酒是一种正常生活消费甚至生活享受，具有传统文化基础，，驾车也为人们的出行带来便捷，但刑法惩罚的不是单独的饮酒或驾车行为，而是在醉酒这种不适合驾车的状态下驾车的行为。酒后驾驶并不是一种理性的、正当的自由，也不是一种对社会有利的行为，相反是一种对社会构成严重威胁的行为，所以处罚酒后驾车并不是禁止对社会有用的行为，并没有剥夺公民的正当自由。谦抑性并不意味着相对封闭的刑法体系只减不增，而是受人类社会发展的影响而不断调整的。在公共安全犯罪中设置过失危险犯不会破坏刑法谦抑原则，它体现了市民社会和政治国家的共同价值目标。［19］从立法宗旨看，在刑事法律中将醉酒驾驶等危险驾驶行为入罪的目的并不在单纯惩罚不服从国家禁令的行为，而是在汽车时代已经来临的情况下对于汽车所带来的风险所采取的一种预防和控制，旨在增加民众安全驾车的意识，加强自律，减少危险，避免灾难性后果，培养文明、理性的生活方式。

三、抽象危险犯的界限及危险驾驶罪的完善

德国有学者指出:“抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难”。［20］337而处罚抽象危险犯不要求发生损害结果，也不要求在个案中判断具体的危险，只需判断行为人是否实施了刑法禁止的具有典型危险性的行为，从而大大降低了证明的负担。抽象危险犯还影响到犯罪停止形态的认定，犯罪预备、未遂、既遂的界限因抽象危险犯的存在而变得模糊，将未遂行为以既遂犯的形式进行处罚，扩大了刑法的处罚范围。犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本缩减折射出抽象危险犯扩张的倾向，为避免刑事可罚性的过度扩张以及违背罪责原则的的可能性，有必要对其进行一定的限制。

首先，抽象危险犯一般应是侵犯超个人法益的犯罪，侵犯超个人的公共法益的犯罪一般难以认定实际损害。为了保护这种超个人的法益往往需要运用抽象危险构成，因此，德、日等国刑法中的抽象危险犯均分布在产品安全、公共卫生、经济犯罪、环境犯罪等侵犯公共法益的领域。我国抽象危险犯的立法扩张也只能局限在这些领域。

其次，并非将该领域的所有犯罪都设置为抽象危险犯，而只能将具有一般的典型危险性的行为——酒后驾驶行为、非法处置危险废物行为、经济诈欺行为等——规定为抽象危险犯。

第三，虽然抽象危险犯具有典型的危险性，但其毕竟离实害的发生还比较遥远，法益侵害可能性的程度也不如具体危险犯高，因此，对抽象危险犯应配置较轻的法定刑，当然也应相应地配置实害发生后的升格刑。［13］

最后，抽象危险犯应允许反证。为了合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题，应当允许行为人对立法推定进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的危险行为实际上在个案中并不存在危险，进而予以减轻、免除处罚。例如，在放火罪、危险驾驶罪等危害公共安全罪中明确规定，行为人能够以优势证据证明放火行为不会造成任何危险，可以减轻或者免除处罚。

关于醉驾是否一律入刑，司法界和学术界都有不同的声音。有学者认为，实现刑法修正案(八)“醉驾入刑”的威慑性，绝不在于对任何醉酒驾驶行为都要定罪判刑。因为“这种做法虽然在短时期能够起到一定的震慑作用，从长远来看，必然会因为忽略了实践中的复杂情形而失去刑法的公正性和正当性，并最终因刑法过于苛刻而失去公众的信赖，使司法陷入不能承受之重。”［21］最高人民法院副院长张军大法官则于2011年5月10日在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，各地法院在对醉酒驾驶机动车的行为追究刑事责任时，应当慎重稳妥，不应仅从文意上理解《刑法修正案 (八)》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。也就是说，虽然《刑法修正案 (八)》在规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任时，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第十三条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据《道路交通安全法》处罚的行为直接诉至法院追究刑事责任。［22］

从我国的司法承受力更重要的是实现司法公正的角度考虑，醉驾入刑应从以下两个方面予以细化和完善。

首先是醉驾标准的认定。目前的依据是国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准:驾驶人血液中的酒精含量大于 (等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车，含量大于 (等于)80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。这种客观认定标准简便易行，节约司法成本，也和其他国家及我国台湾处理酒驾事件作法趋同。但个体的体质差异导致每个人对酒精的耐受能力明显不同，当醉酒驾车由违法行为变成犯罪行为后，此标准关乎罪与非罪的界限，是否仍作为唯一标准适用是值得商榷的。笔者认为，在道路安全检查中依以上标准作为采取强制措施或者初步认定醉驾是合理的，但在随后需有进一步的检验措施，在综合行为人身高、体重、平时酒量、各人生活习惯等因素的基础上，对行为人的酒精耐受程度作出精确的衡量。刑法的谦抑原则使刑罚在社会生活中应呈现出内缩而非外张的状态，在保护公共法益而不得已扩张刑罚适用的时侯，如何制定入罪标准，平衡个人权益与公共利益的关系显得尤为重要。

其次，应制定反证的细则。在刑法理论上，行为犯与抽象危险犯的重要区别就在于是否允许反证。行为犯属于不可反驳的法律推定，抽象危险犯属于允许反驳的法律推定。酒驾驶机动车的情形极为复杂，行为人在行人较多的时段、路段长时间醉酒驾驶和在行人非常稀少的时段、路段短时间驾驶所造成的危险应有质的区别。若行为人能证明酒驾行为在当时的特殊条件下不会造成危险，应减轻或免除处罚。在这方面，德国刑法立法与司法实践的经验值得我国刑事立法参考。德国立法机关增设刑法第306条a款第三项的规定:对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6个月以上、5年以下监禁的幅度。德国刑法理论与判例认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，可以适用该条减轻刑罚的规定。［6］在抽象危险犯规范中设定举证责任的分配内容，不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的“度”，而且能够有效地明晰行为犯、抽象危险犯、具体危险犯之间的界限，使处于中间模糊地带的抽象危险犯获得更加清晰的定位，而且也使处罚抽象危险犯更加符合刑事司法的公平公正原则。

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