论跨国企业集团破产的处理方法——独立实体原则与单一企业原则的争辩

邓 瑾

(广州医学院，广东 广州 510182)

21世纪以来，特别是全球金融危机以后，跨国集团破产的案件逐渐增多。著名的雷曼兄弟破产案 (Lehman Brothers)、欧盟欧洲食品公司案(Eurofood)、英吉利海峡隧道案 (Eurotunnel)，美国斯芬克斯公司案 (SPhinX)以及熊斯特恩管理公司案 (Bear Stearns Master Funds)等都引起了世界范围内的广泛关注与讨论。［1］但在国际上，有关跨国企业集团的法律问题没有被完整地、系统地研究。而各国国内法对集团的处理方法有很大的差异。一个最关键的问题就是:在处理跨国企业集团的相关法律问题时，应该将跨国企业集团的各个实体作为独立实体对待，还是应该将其仅仅看作集团的一个组成部分?这个问题反映了传统的“独立实体原则”与现代的“单一企业原则”的紧张关系。传统的“独立实体原则”坚持企业集团各个实体结构独立、责任独立，母公司对实体的责任是有限的;现代的“单一企业原则”则将跨国企业集团看作是一体的，每个实体都是这个集团不可分割的一部分。本文将讨论这两个原则以及他们在跨国企业集团破产中的运用。

一、法律与现实的差距

即使跨国企业集团在当今商业社会中扮演着不可或缺的角色，但在国际和国内层面上调整跨国企业集团的法律规范也仅仅限于调整“独立实体”的公司法或其他法律，这些法律体系采用规范单个公司的法律来处理集团问题。然而，跨国企业集团涉及的法律问题，不仅体现在单个集团，也体现在集团的内部。实际上，采用传统的单一实体的办法来对待集团，特别是公司独立人格和有限责任的规则已经与现实的经济社会不相符合。

“独立人格”指的是公司与股东不同，它是一个独立的法人，独自享有权利并承担责任。而“有限责任”指的是有限公司或股份有限公司的股东以其对公司的出资额或其所持有或认缴的公司股份为限对公司承担责任，除此之外，股东不再对公司以及公司的债权人承担任何责任。在跨国企业集团的情况下，这意味着整个集团的资产不需要对集团下任何实体的债务承担责任。［1］

然而，至少在特定的企业集团的情况下，坚持“独立实体原则”在经济上是不合理的，也违背了法律本身的初衷。集团的所有者一方面寻求独立实体的形式，另一方面在集团层面上进行整体性经营，制定相关集团的经营策略。跨国企业集团利用整个集团的资产进行经营，利益相关者也享有整个集团带来的好处。因此，跨国企业集团下各个实体的独立人格与有限责任规则的适用与集团商业经营的现实是冲突的，这些规则的适用与单纯的单个公司的适用结果是大不相同的。如果从跨国企业集团采用“独立实体原则”给利益相关者带来的益处以及采用“单一企业原则”所可能造成的损害相比较，对于这个问题的理解就更加透彻了。

二、跨国企业集团的困境

跨国企业集团的运营由于涉及不同的国家，而这些国家很有可能属于不同的法律体系，其问题将会更加复杂。哈登总结了与跨国企业集团有关的几类潜在问题。［2］他提到的第一类问题是“控制操纵”(manipulation of control being)，即跨国企业集团各实体之间交叉持股的可能性。集团成员间高度的交叉持股 (法律允许的范围内)可以使集团用小量的个人或公司资金就达到控制的效果。它也是一个支撑相关公司股票价格的方法。［2］第二类问题是“误导性账目” (misleading accounts)，这与公司财务状况的披露有关。每年的年报、资产负债表、利润和损失的报告都可以被操纵。例如，通过集团内部交易隐瞒亏损来虚报利润。［2］避税 (avoidance of taxation)是集团内部的第三类问题，企业集团可以通过转移定价和内部交易来操纵盈利和亏损，最终达到避税的目的。例如，集团为了避税会将利润从高税率的管辖区域转移到低税率或免税的管辖区域。正如哈登 (Hadden)所解释的那样，相关的集团可以从一些政府对当地的激励政策中得到实惠。［2］

另一个类型的问题就是“反托拉斯、反垄断及其他监管的屏障”(avoidance of antitrust，monopoly and other regulations)，跨国企业集团利用其结构来规避法律的规制。企业集团可以利用集团的保护伞在各实体间实施反竞争行为。因此，打击这样的行为势必会给由不同实体构成的企业集团造成影响。

而且，企业集团的形式可以被利用来规避义务和责任。对集团有控制权的实体可以用成立子公司的策略来分散风险，以达到逃避责任的目的。当母公司通过子公司而不是分支机构在其他国家进行投机性和风险性交易时，这些风险就增加了。这就使主导投机活动的母公司在遥远的他国躲在了法律形式和管辖界限的背后。在跨国企业集团具有控制权的实体对子公司的责任和债务又在多大程度上需要承担责任?当企业集团破产临近时，过度冒险的行为会逐渐增加。股东会对高风险的投资表现出更大的热情，他们期待获得更多的盈利来避免破产。［3］他们也有可能试图隐瞒集团各部门的财务状况或者在集团各个实体间转移资产，在国际层面还涉及到资产在不同管辖区域的流转问题。

即使跨国企业集团的相关问题主要集中在集团责任和义务的承担上，集团权利在成员之间的分配问题如免税等也值得关注。［5］在破产中，将会涉及在企业集团中协调破产程序以便利整个集团的清算或重组。当集团具有跨国性质时，还会涉及对所有破产程序统一行使一个国家的管辖权，将其法律适用在破产的事项中。还会涉及集团通过内部交易来逃避其责任的情形。

另一个需要关注的问题是集团的国际性质。目前国内法上零碎的法律规范与跨国企业集团体现出的国际经济现实是不相符的。实际上，这个涉及到两个方面的问题，布隆伯格已经完整地表述出来了。［4］其中一方面是“母国的治外法权”(home country extraterritoriality)。也就是，母公司所在国试图规范国内母公司在国外的子公司的行为。另一方面是“东道国的治外法权” (host country extraterritoriality)。即由于外国公司的子公司在东道国进行经营活动，东道国将对其外国公司行使管辖权。当然，这也常常存在着承认与执行的问题。事实上，各国为了避免企业集团结构被滥用，也是在压力之下实施这种管辖权，这就使各国的法律体系发生了冲突。［5］如果相关国家的管辖权体系采取了不同的法律制度就会产生更多的问题。如果跨国企业集团的外国子公司不受内国法管辖，跨国企业集团就可以通过外国子公司的活动逃避法律责任。［6］从跨国企业集团各实体的角度看，法律冲突问题可能会造成额外的障碍。

跨国企业集团涉及多层面的法律问题，其跨国性使其变得更加复杂。然而，国际和国内层面却没有一个完整地的法律制度对其进行调整和规制。传统的运用在单独实体的公司法规则能否运用在跨国企业集团上?还是应该将整个集团看作一个整体对待?在跨国企业集团破产时，跨国企业集团各实体在多大程度上应联系起来?这些问题都体现了“独立实体原则”与“单一企业原则”的争论。

三、独立实体原则与单一企业原则

(一)“独立实体原则”与“单一企业原则”的区分

“独立实体原则”代表着传统的思维习惯，认为单独实体是市场的主体，它尊重各个实体的法律人格和股东的有限责任。［7］公司是一个人格化的概念，它通过设立的过程来获得生命，最终由一个主权权利来赋予其法人人格。［8］一个公司的独立法人资格一般是指该公司有其自己的权利和义务，无论另一个公司对它有全部或部分的所有权，也无论其参与企业集团活动的情况如何。它的债务必须自己清偿，一般不能抽调集团的资产来偿付这些债务。与集团外的主体订立的合同不会自动牵涉到母公司或集团的其他成员。母公司在确定自己的利润时不能把集团其他公司未分配的利润考虑在内。公司单独的法律人格与其股东是分离的。有限责任的规则也使股东在公司的投资中受到保护。只有在特殊的情况下，才会揭开公司的面纱。

“单一企业原则”指的是在特定情况下，跨国企业集团会被看作是一个“实体”，集团的各个单独公司则是这个“实体”的组成部分。而这里所指的“实体”的设立是基于经济事实考虑而不是基于法律而设立的。事实上，企业集团并没有公司的法人人格，相反，这些具有法人人格的单独公司实体是企业集团的一部分。［9］“单一企业原则”是时代的产物，它抱着对法律和政治制度务实的态度来回应不断变化的政治、经济和社会现实。［4］单一企业原则所依据的是企业集团各成员的经济一体化，把集团作为单一的经济单位，集团的经营是为了增进整个集团的利益，而不是为了单个成员的利益。在集团内可以相互借贷、担保或进行其他的财务安排;可以允许集团各成员亏损经营或投资不足，以此作为集团整体财务结构和战略的一部分。资产和负债可以不同方式在集团各成员之间转移。因此，跨国企业集团的经济活动必须与其应享有的权利和必须承担的责任相匹配，在跨国企业集团中继续适用有限责任的相关制度是不合理的。

从美国法院的态度和其他管辖区域的法律规则看来，都存在着从严格遵守“独立实体原则”到“单一企业原则”的发展趋势。［11］很多迹象表明，西方国家一直存在着一套调整企业集团交易的法律规则。［11］但是，这并不意味着要完全抛弃“独立实体原则”，取而代之适用“单一企业原则”。实际上，跨国企业集团在法律上并没有被承认为法律上的主体，大多将其看作是一种经济现象，因此它也不享有法律赋予主体的权利，如起诉权和被诉权、签订合同的权利、拥有财产的权利等等。因此，“单一企业原则”并不能取代“独立实体原则”，它仅仅是在特定的领域更加符合经济发展的趋势和有关法律的目的。

而且，“单一企业原则”的适用范围仍然是模糊不清的。例如，跨国企业集团在多大程度上应取消单独实体有限责任的运用，“单一企业原则”应该如何与“独立实体原则”区分以适用于不同的领域。在“单一企业原则”的支持者眼里，“独立实体原则”可能已经是一个过时的概念，但现实中“独立实体原则”和“单一企业原则”在不同的法律领域中都发挥着自己的作用。而且，在特定的领域中应适用哪一个原则应取决于基本目的和法律政策。［12］

(二)集团中“有限责任”的运用

法律对有限责任在何种情况下应该受到限制的规定是模糊的，特别是在普通法体系中运用了“揭开公司面纱”的制度。什么时候应该“揭开公司面纱”?一般来说，在非自愿的债权人受到损害的时候强加这种责任是合理的，但有关揭开公司面纱的普通法的实证数据表明，法院在合同领域揭开公司面纱远比侵权领域要多。［13］

“有限责任”的限制在跨国企业集团的适用情况是不确定的，在不同的法律体系也有很大差别。在英国，如果企业集团的各个实体之间有重要关联，“揭开公司面纱”是可以适用的，以单一经济实体作为该制度的基础已经遭到了反对。［14］即使英国公司法正在经历着一次重大改革，但企业集团内部责任问题并没有涉及，该问题被认为应该在破产中得到解决。［15］在普通法系国家，相对于单个经济实体来说，法院更愿意揭开企业集团的面纱。［16］

在其他英美法系国家，特别是美国，法院在认定责任时倾向于适用“单一企业原则”，或者将问题的关键点放在集团成员之间的关系上。［17］

在德国的法律体系中，不仅仅关注单个经济实体的法律规制，也试图发展集团的有关法律。1965年《德国股份公司法》就有调整企业集团的相关规定，为合同模式的企业集团和事实上的企业集团提供了相关法律，集团的责任由具有控制权的实体承担。如果集团实体之间具有合同控制关系，母公司将会对子公司的损失承担责任。即使没有这种合同控制关系，相互联系的公司实体也有可能因为他们之间具有事实上的控制关系而被认定为“事实上的集团” (de facto group)。这种有关集团的规定一开始只是适用于上市公司(public companies)，然而，德国法院将其类推适用于私人公司 (private companies)。［18］虽然对集团滥用的问题有了直接的规制，却被认为并不充分有效，特别是在法院将其延伸适用在私人公司以后。这使股东承受了很大的风险，并导致了非常大的不确定性。但是，目前德国法院在认定责任上有了新的转变，依据的是不当行为而不是结构。［19］这使德国的处理方法更加接近普通法系。

在企业集团这个问题上，欧盟曾经想借助于德国的模式，却最终宣告失败。欧共体关于公司集团的第九指令［20］根据德国模式为上市有限公司的管理提供了一套法律框架。但是，这个草案没有被委员会所采纳，因为各成员国在该问题的上的差异太大。公司法高级专家小组认为成员国应该采纳“集团政策” (group policy)，即将集团当成一个实体对待。同时，专家小组还强调“有限责任”的相关制度应该保留，除非在特殊情况下，该制度被集团母公司或某些成员滥用而导致子公司破产。［20］

四、结语

笔者认为，在现阶段，跨国企业集团破产的处理方法——独立实体原则和单一企业原则，两者都不可摒弃。具体应适应何种方法，还需要根据具体的案件，分析集团的结构和经营方式做出抉择。跨国企业集团在经济和组织方面的集中程度直接影响到破产时的处理。在跨国企业集团的各个法律实体相互独立、资产互不关联的情况下，集团一个或多个成员的破产不会对其他成员或整个集团造成影响，因此就能对破产成员进行单独的管理。但在跨国企业集团高度集中的情况下，由于集团的组织结构集中，各部分之间相互依赖性很高，资产和债务又相互关联，集团一个成员的破产就可能会给其他成员或整个集团造成财务困境，直接引发“多米诺骨牌效应”。

因此，对于集团结构一体化程度高，资产和经营业务联系紧密的跨国企业集团来说，采用“单一企业原则”进行破产是最好的选择。“有限责任”的限制在此种类型的跨国企业集团中应严格适用。它可以有效的避免哈登总结的跨国企业集团几类潜在问题的发生，也为跨国企业集团破产的合作带来了便利。而对于集团结构分散，资产和经营业务不集中的跨国企业集团来说，“独立实体原则”则是更好的办法。在当今各国破产法律制度差异很大的情形下，独立实体原则有利于集团实体在各自的法域下进行破产和清算，效率更高，更符合当地债权人的期待。

［1］R．B．Thompson，Piercing the veil:Is the Common Law the Problem?(2005)Conn．L．Rev．619，621．

［2］ T．Hadden，Regulating Corporate Groups:An International Perspective，in J．McCahery，S．Picciotto and C．Scott(eds．)，Corporate Control and Accountability(Oxford U-niversity Press，Oxford 1993)343，358 －366．

［3］ See I．M．Ramsay，Models of Corporate Regulation:The Mandatory/Enabling Debate，in R．Grantham and C．Rickett(eds．)，Corporate Personality in the 20th Century(Hart Publishing，Oxford 1998)215，259．

［4］ See Blumberg，The Multinational Challenge(n 3 chapter 1)237，ch．8，253．

［5］ See Blumberg et al，Blumberg on Corporate Groups(n 31 chapter 1)vol 1，s 1．01．

［6］ See P．I．Blumberg，The Barriers Presented by Concepts of the Corporate Juridical Entity(2001)24 Hastings Int＇l＆ Comp．L．Rev．297，299．

［7］ C．M．Schmitthoff，The Wholly Owned and the Controlled Subsidiary［1978］JBL 218，219－222．

［8］ K．Iwai，Persons，Things and Corporations:The Corporate Personality Controversy and Comparative Corporate Governance(1999)47 Am．J．Comp．L．583．

［9］ A．A．Berle Jr，The Theory of enterprise entity(1947)47 Colum．L．Rev．343，348－350．

［10］ P．I．Blumberg，The Law of Corporate Groups:Procedural Problems in the Law of Parent and Subsidiary Corporations，Little Brown＆ Co，London 1983．

［11］ M．Lutter，Enterprise Law Corp．v．Entity Law，Inc．－ Phillip Blumberg＇s Book from the point of View of an European Lawyer(1900)38(4)，The American Journal of Comparative Law 949，952．

［12］See R．B．Thompson，Piercing the veil within corporate groups:corporate shareholders as mere investors(1999)13 Conn．J．Int＇I L．379，396．

［13］See R．B．Thompson，Piercing the Corporate Veil:An Empirical Study(1991)76，Cornell L．R．1236，1058(a study of American cases);R．B．Thompson，Piercing the veil within corporate groups: corporate sharesholders are mere investors(1999)13，Conn．J．Int＇I L．379，385;I．M．Ramsay，Piercing the Corporate Veil in Australia(2001)19，Company and Securities Law Journal 250(a study of Australian cases);C．Mitchell，Lifting the Corporate Veil in the English Courts:an Empirical Study(1999)3(1)CFILR 15(a study of English cases)．

［14］ See Woolfson v Strathclyde Regional Council 1978 SLT 159，38 P＆CR 521．Adams v．Cape Industries plc［1990］BCLC 479(CA)．

［15］ See P．T．Muchlinski，Holding multinationals to account:recent developments in English litigation and the Company Law Review(2002)23(6)，Comp．Law．

［16］ See R．P．Austin，Corporate Groups，in R．Grantham and C．Rickett(eds．)，Corporate Personality in the 20th Century(Hart Publishing，Oxford 1998)71，79 －80．

［17］ See A．Hargoven and J．Harris，Piercing the corporate veil in Canada:a comparative analysis［2007］ Comp．Law．58．

［18］ A．Daehnert，Liftting the corporate veil:English and German perspectives on group liability［2007］，International Company and Commercial Law Review，393．

［19］ A．Daehnert，Liftting the corporate veil:English and German perspectives on group liability［2007］，International Company and Commercial Law Review，399．

［20］ EC draft 9th Directive on groups of companies(Council Directive on the harmonization of company law)(9th Directive)．