危险驾驶罪犯罪构成及相关问题研究——以风险社会管理为视角

乔 沙

(天津大学 仁爱学院社会科学与外国语系，天津 301636)

一、风险社会与刑事立法

(一)风险社会的提出

德国学者乌尔里希·贝克在他是的著作《风险社会》中首次提出了“风险社会”一词。风险社会理论着眼于人类进步的负面性，它核心理念的是，风险取代物质匮乏，成为后工业时代的中心议题。［1］人类进入工业社会以来，随着科技的不断进步，社会物质财富不断充裕。但与此同时，在现代化进程中，生产力以惊人的速度增长，使潜在危险达到了一个我们前所未知的程度。这种情形被社会学家称作“风险社会”，它是指在后工业化时代，人类借助日益发达的科学技术，在努力改善生活质量的同时，却由于高科技手段所带来的种种风险，置自身于一种不安全的环境之中，而人类的认知与实践能力却无法掌控的状态。［2］人类社会发展中一直存在着风险，在不同的社会发展阶段中风险具有不同的特征。在早期的农业社会中，风险主要表现为地震、海啸、干旱、洪水等一系列影响农业生产进而影响人类生存和发展的自然灾害，即自然风险;进入到工业社会以后，人作为制造风险的主体，其在生产生活所从事的活动产生的风险成为今天主要的风险类型，即现代意义上的风险。它的特点是具有人为的因素，产生于人的决策与活动，且不可避免。

在风险社会中，法律作为调整社会关系的规范，应当保护法益不受侵害，打击具有社会违法性的行为，维护社会稳定。因此，法律应具有一定的预防性，能够提前控制风险，这也是现代风险社会对法律制度提出的要求。

(二)加强刑事立法管理风险社会

随着社会的不断发展，新型风险层出不穷、日趋复杂，依靠个人或一般团体的力量来应对风险是极其困难的。国家作为政权主体，拥有普通个人或群体所不具备的政治、经济、法律资源，无论从其职责层面还是能力层面而言，都应当成为管理社会风险的最主要角色。法律作为社会管理的最后一道屏障，必然要参与到对风险社会的管理中。刑法作为我国法律体系的最重要组成部分，自然对风险社会的调控与管理起到举足轻重的作用。相比其他的部门法，刑法在管理社会风险方面存在着无可取代的优势，［3］具体体现在以下几个方面:

第一，刑法具有广泛性，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，刑法所调整的社会关系相当广泛，如政治的、经济的、财产的、婚姻家庭的、人身权利、社会秩序的等多方面的社会关系。当其他部门法在不能充分保护合法权益时，刑法实际上成为其他法律的保障。这就是对社会风险管理能够切实的做到有法可依，有法必依。

第二，刑法具有严厉性，能够更有力地打击危害社会的风险行为。刑法是唯一一部可以剥夺犯罪人生命的法律，它对违法者的惩处的严厉程度远大于其他部门法。将刑法干预纳入风险社会管理，能够警醒有犯罪意图的人，刑之苦远远大于罪之乐，从而放弃犯罪意图。

第三，刑法具有强制性，有利于实现对社会风险的常态管理。刑法的强制性表现在刑事程序的启动以及对结果的追究大多都由国家司法行政机关进行，不可意思自治。

基于风险社会的理念，要在立法层面进行预防，就需要将危险行为作为处罚的依据，而不是等危害结果出现才进行处罚。《中华人民共和国刑法修正案 (八)》正是从风险控制出发制定了第一百三十三条危险驾驶罪。

(三)以抽象危险犯为风险刑法立法依据

危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯，划分的标准是犯罪行为对客体是否造成了事实上的直接的危险，且该种危险是由刑法条文直接以“足以造成…危害的”的方式明文规定的。［4］在具体危险犯的定罪中，法官需要对该危险行为造成危害的盖然性程度进行判断。对于抽象危险犯，不需要法官在定罪时对危险程度进行判断，而是立法者依据经验常识作出的一种的拟制的危险状态，即只要该种行为符合法定的构成要件，法益是否侵害在所不问，一律视为危险状态已经发生。可见，刑法第一百三十三条将危险驾驶罪规定为抽象危险犯。抽象危险犯是以抽象的危险存在作为定罪和处罚的依据的，而抽象的危险是一种拟制的状态，只要行为人进行了符合法律规定的危险行为，该危险状态就视为发生。因此，将危险驾驶罪作为抽象危险犯是刑罚处罚的早期化，它是风险社会中风险控制的体现，实现了刑法的提前保护。

二、以危险驾驶罪为例分析对刑法风险社会的管理

截止2011年底，全国机动车保有量为2．25亿辆，其中汽车1．06亿辆;全国机动车驾驶人为2．36亿人。近5年机动车保有量保持较快增长速度，年均增量达1591万辆，2011年全年增加1773万辆。2011年全国涉及人员伤亡的道路交通事故210812起，共造成62387人死亡。［5］危险驾驶已成为严峻事实，危险驾驶罪在《中华人民共和国刑法修正案 (八)》中确立正是对社会风险有效管理的切实可行的途径，在此，我们对危险驾驶罪的犯罪构成进行分析，以便在司法实践中更好实现其风险管理的目的。

(一)本罪的犯罪构成

危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。

1．本罪的客体方面

本罪客体是道路交通安全。这里的道路，不仅包括公共交通道路，还应该包括非公共交通道路，例如相对封闭的社区道路、校园道路、工厂的道路。因为，如果将道路狭义的规定为公共交通管理范围，在非公共交通管理领域，在交通肇事罪中，犯罪行为发生的场所需为公共交通管理范围内的路，即开放性的、非封闭性的公共交通道路;发生在非公共交通管理领域内的危险驾驶行为，造成重大的损害结果，可以适用重大责任事故罪、过失致人重伤罪及过失致人死亡罪;然而发生在非公共交通管理领域内的危险驾驶行为，尚未造成重大的损害结果的，将缺少法律规制，此处的道路，采用兼含公共交通公路和非公共交通公路的内涵，是符合社会风险控制思想的。［6］

2．本罪在客观方面

刑法第一百三十三条仅规定了该罪的行为构成，而对是否造成了危害结果没有规定，因此危险驾驶罪不以危害结果的发生为成立本罪的构成要件。从第一百三十三条在刑法中的章节来看，危险驾驶罪规定在刑法分则的第二章，而该章中的犯罪一般都被认为是以公共安全为客体的危险犯，因此危险驾驶罪理应属于危险犯。

醉酒驾驶，是指行为人醉酒后，驾驶机动车辆，俗称醉驾。醉驾成立必须具备以下两个条件:1)行为人驾驶的对象必须是普通机动车。如果驾驶的是残疾人机动轮椅车、或者电动自行车等交通工具的，不能构成本罪。2)行为人必须达到醉酒的标准。在此，不以行为人辨认和控制自己行为和意识的主观标准来判断，而是以客观标准，即车辆驾驶人员血液中酒精含量为标准，100毫升血液中超过80毫克酒精含量即为醉酒，如果100毫升血液中酒精含量大于或者等于20毫克小于80毫克的驾驶行为不属于醉酒，属于行政违法行为不构成犯罪。

追逐竞驶，是指行为人高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为，俗称飙车。飙车成立必须也具备以下几个条件:1)飙车要求至少有两辆或两辆以上的机动车进行。2)追逐竞驶可以是事前无同谋的犯罪，只要有一方有追逐竞驶的意识，就可以成立犯罪，只惩罚一个人。即使有两个人都具有追逐竞驶的故意，也有可能只有一个人情节恶劣，只给一人定罪。3)必须达到情节恶劣，才构成犯罪。情节恶劣，目前还没有相关的法律规定，但考虑追逐竞驶行为的公共危险性，应以行为的时间、地点、车速等进行综合判断。

3．本罪犯罪主体的分析

关于本罪犯罪主体，是一般主体还是特殊主体，是否有驾照，不影响本罪成立。如果必须具有驾照的驾驶者才能犯本罪，使本罪对主体具有局限性。限制犯罪主体后，把无证驾驶者排除在法制监管之外，不利于惩治危险驾驶犯罪。没有驾照的人驾驶机动车，本身风险大，加之如果其具有危险驾驶的行为，如不在刑法中加以惩治，将会使社会风险游离在刑法监管之外，一旦发生实害结果，将会造成不可挽回的的巨大的社会损失。因此，本罪的犯罪主体是一般主体。

4．本罪的主观分析

刑法理论界绝大多数学者的观点认为，本罪的主观构成要件是故意，这是依据传统刑法对犯罪主观要件的划分，在故意与过失之间选择得出的结论。从刑法第十四和第十五条对故意犯罪和过失犯罪的规定可以看出，行为人的主观意思是指向危害结果，而不是指向行为。交通肇事罪最能说明这个问题，该罪行为人对于违章行为虽说是故意的，但是对于交通事故的危害结果却是过失的，所以交通肇事罪属于典型的过失犯罪。［7］很多学者认为:危险驾驶罪的主观方面是故意，即明知在道路上醉酒驾驶违反道路交通法律法规，对公众构成危险，却仍然为之，当属故意心理，是延续传统刑法的观念。危险驾驶罪构成要件之中既没有损害结果的要求，也没有发生损害结果之具体危险的要求，属于抽象的危险犯。本罪处罚的是行为本身，因此，行为人的故意主观心理态度就成为针对行为本身，而不是针对结果。在这里主观心理态度由指向危害结果转而指向危害行为。

冯军教授主张，抽象的危险也是一种结果，而且是一种损害，危险驾驶罪的成立以存在对公共安全的抽象危险为前提，对公共安全的抽象危险本身就是“损害因素”，不能认为危险驾驶罪不包含任何损害因素。［8］但是，实实在在的“危害结果”、客观存在的“具体危险”、实际上并不存在的“抽象危险”，这三个概念是不同的，将这三个不同的概念均归结为相同的“危害结果”，虽然讲不通，在中国刑法理论界将危害结果、具体危险均视为危害结果的观点为多数人所认可，基本上是通说的立场，但也存在着逻辑上的缺陷，存有许多争论。而冯军教授将三者一同归入前者，问题可能更大。［9］

因此，笔者建议将今后抽象危险犯的主观要件不进行研究，因为，对于抽象危险犯，不需要法官在定罪时对危险程度进行判断，而是立法者依据经验常识作出的一种的拟制的危险状态，即只要该种行为符合法定的构成要件，法益是否侵害在所不问，一律视为危险状态已经发生，那么研究犯罪人的主观心态没有意义。只有当发生实害结果时，才考虑行为人的主观心态，以应对该罪与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的衔接。

(二)危险驾驶罪和交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的关系

危险驾驶罪是抽象危险犯，如果危险驾驶行为导致了危害结果的发生，根据行为人对危害结果发生所持的主观状态不同，会产生与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的衔接问题。刑法第一百三十三条规定危险驾驶行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。危险驾驶罪的法定刑是拘役并处罚金，而交通肇事罪的法定刑为三年以下有期徒刑或拘役;肇事逃逸或情节恶劣的，法定刑为三到七年有期徒刑;逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。以危险方法危害公共安全罪的最低刑罚为三年有期徒刑。从刑罚轻重上看，如果危险驾驶行为造成危害结果构成上述两种犯罪的，在适用刑法上应当按照交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪来处理。

1．危险驾驶罪和交通肇事罪

危险驾驶罪作为抽象危险犯，不要求造成法定的后果即构成犯罪。因此，危险驾驶行为没有发生法定的危害后果时，或者危险驾驶行为虽然造成了一定的后果，如造成轻伤害的结果，或者是财产损失尚未达到无力赔偿三十万元以上，根据最高人民法院关于《审理交通肇事刑事案件具体适用法律若干问题的解释》，对行为人仍然按照危险驾驶罪处罚。交通肇事罪虽然对违反交通运输管理法规的行为故意为之，但对于发生交通事故的结果在主观上是消极避免的，在犯罪构成理论中，主观方面是指的行为人对行为结果的主观状态，所以交通肇事罪是典型的过失犯罪。只有当行为人因追逐驾驶或醉酒驾驶而发生重大交通事故时，则对行为人对危害结果所持的主观状态进行判断，如果对危害结果的发生是不希望和否定的，即对危害结果的发生是过失，在此情况下行为人的行为既构成危险驾驶罪，也符合交通肇事罪的构成要件。这在刑法理论上属于想象竞合犯，应当从一从重处理，应当按照交通肇事罪处罚。［10］

2．危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪

最高人民法院在2009年9月8日就醉酒驾车犯罪的有关问题召开新闻发布会上指出:今后对醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，导致危害后果发生，造成重大伤亡的情况，应当依照刑法第一百一十五条第一款的规定，按以危险方法危害公共安全罪定罪。

也就是说此类行为只有在特定的情形下，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。之所以如此，理由就在于，危险驾驶行为的行为人主观上的确是故意，对危险驾驶行为可能导致的危害结果也是有所预见的，但这只是针对危险驾驶行为本身，行为人对实际发生的危害结果是否定或至少是不希望的。交通运输活动本身具有很大的潜在风险，但这种风险不仅针对交通运输活动参与者以外的人，也包括直接参与交通活动者自身。以放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法危害公共安全行为，行为人的目的往往是为了损害他人的生命健康安全，行为人对可能发生的危害后果虽然很难控制和预料，但行为人能够控制自身的安全。在危险驾驶的状态下危险驾驶行为人无法脱身，自己也置身危险状态之下，行为人不但对他人的生命健康无法掌控，对自身的安全同样也无法控制。人皆有趋利避害之心，在常态下没有人愿意以自己的生命健康或者是财产相赌，绝大多数行为人是在侥幸心理支配下实施的危险驾驶行为。［11］基于以上的分析，尤其是在刑法第一百三十三条已经增设危险驾驶罪的情况下，对一般的危险驾驶行为不能以以危险方法危害公共安全定罪。

四、危险驾驶罪的立法不足与完善

(一)危险驾驶罪的立法不足

1．风险控制和谦抑原则在法律价值上的冲突

正是基于风险控制的思想，刑法第一百三十三条以抽象危险犯为理论依据制定了危险驾驶罪，它将刑罚提前到危害结果发生之前，扩大了刑法的处罚范围，通过抑制危险行为来防范风险。风险刑法具备刑罚的严厉性，通过限制和剥夺公民的财产、自由甚至生命实现刑法的功能，从社会风险控制角度来看，应当突破以实害犯为刑法规范对象的限制，在一定范围内扩大调整的对象。抽象危险犯的成立不以对法益造成现实侵害为条件，也不以造成高度危险为条件，危险驾驶罪的犯罪构成要件，是行为人实施了危险行为这一单一要件，对于该罪的司法证明与认定标准较低。而刑法的谦抑性原则也称必要性原则，要求将刑法作为维护社会秩序、保护法益不受侵害的最后手段，谦抑原则要求以必要性为前提，刑法作为其他法律的补充，在可能的最小范围内适用。

2．在醉驾处罚上出现适用选择困难

《道路交通安全法》的第九十一条已于2011年4月22日修正。最高人民法院副院长张军2011年5月10日在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，要正确把握危险驾驶罪构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案 (八)》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的《道路交通安全法》相衔接。而公安部负责人则表示全国警方对醉酒驾车一律刑事立案。刑法与行政法规对于醉驾行为定性不准，没有明确划分违法和犯罪的界限，造成了在适用上的混乱。

3．危险驾驶罪的行为类型与罪名不符

一是，本罪的行为类型只有两种，即追逐竞驶和醉驾，但本罪的罪名却被规定为“危险驾驶罪”。危险驾驶行为应当包括多种类型，除追逐竞驶和醉驾之外，超载、吸毒后驾驶、超速等均应当包括在内。现在刑法只将追逐竞驶、情节恶劣和醉驾两种行为类型归纳为危险驾驶罪，而其他的危险驾驶行为仍保留行政违法行为的定性，并未纳入犯罪圈，使该罪名没有准确地揭示该罪的法网范围，因为罪名不明确，具有笼统、含混的缺陷，而易对公众产生误导，二是两个犯罪行为一个罪名不利于实现罪刑相适应，对于同时实施了两种危害行为的行为人，仍只能认定为一罪，即危险驾驶罪，与只实施了其中一种行为的行为人在同一个法定刑幅度内接受处罚，量刑上可能出现实施两种行为与实施一种行为所受处罚轻重相当。

(二)危险驾驶罪的立法完善

1．引入“反证”制度限制风险刑法

在传统的刑事审判中，除了个别特殊类型的犯罪，证明责任一律有提起公诉的一方承担，且公诉方提出的证据必须达到排除合理怀疑的证明程度，这种证明责任的分配与以实害犯为主要犯罪类型的刑事审判相适应;即使是具体危险犯，公诉方也需要对行为人的行为使法益所面临的危险程度进行证明，而只有证明该危险程度确实达到高度的盖然性，具体危险犯才成立。抽象危险犯是拟制的危险状态，只要存在法条规定的危险行为就推定危险状态存在而不需证明，且抽象危险犯不以危害结果存在为要件，因此也不需对行为与结果之间的因果关系进行证明。对于危险驾驶罪的证明，公诉方只需证明危险驾驶的行为存在，即醉酒驾车或追逐竞驶，其他一概不属于证明对象，极大的降低了证明成本。为了限制刑法的处罚范围，可以重新分配证明责任，引入“反证”制度，允许行为人对自己的驾驶行为未造成危险进行举证，即允许对抽象危险的法律推定进行反驳。在证明程度上，行为人的反证只需达到优势证明标准即可。“反证”的适用也可以作为区别抽象危险犯与行为犯的依据，在刑法上，行为犯属于不可反驳的法律推定;抽象危险犯属于可以反驳的法律推定［12］，这与抽象危险犯以危险状态作为刑罚依据的理论是一致的。

2．明确刑法第一百三十三条与《道路交通安全法》的衔接

为了配合《刑法修正案 (八)》第一百三十三条的实施，《道路交通安全法》也进行了相应的修改并与《刑法修正案 (八)》一同生效，在《刑法》与《道路交通安全法》中醉酒驾驶机动车的行为的定义相同。但《刑法修正案 (八)》与《道路交通安全法》实施一年以来，在醉酒驾驶是否一律入刑的问题上存在着争议:最高人民法院副院长张军2011年5月10日在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，要正确把握危险驾驶罪构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案 (八)》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。［14］而公安部负责人则表示全国警方对醉酒驾车一律刑事立案。造成上述言论不一致的原因在于刑法与行政法规对于醉驾行为定性不准，没有明确划分违法和犯罪的界限，才造成了在适用上的混乱。违法和犯罪是包含关系，一般的违法行为不是犯罪，只有触犯了刑法的违法行为才是犯罪，因此违法行为与犯罪行为应当具有递进性，而这正是醉驾行为在《刑法》与《道路交通安全法》中的欠缺的地方。从行为构成上看，醉酒驾驶既符合刑法上规定的犯罪构成，又符合行政法规规定的违法行为的要件，违法行为与犯罪行为完全重合。刑法根据谦抑原则应当作为基本法，它负责保证其他法律法规的实施，可以说是其他法律的保护法，刑法与其他法律在适用上是有梯度的。现行的《刑法》与《道路交通安全法》在醉酒驾驶的规定上并不合理，既然醉酒驾车已经入刑被定为犯罪行为，那么《道路交通安全法》仅仅惩罚违法性也就失去了存在的意义。对于这一问题需要在立法层面进行调整，一是限制《刑法》第一百三十三条的处罚范围，增加规定醉酒驾驶的构成要件或者情节要件，凡是不具备定罪条件的醉驾行为由《道路交通安全法》进行处罚;二是删去《道路交通安全法》中关于醉驾的处罚规定，仅规定酒驾的行政处罚，醉酒驾驶一律适用刑法。

3．对追逐驾驶和醉酒驾驶分别定罪

对追逐驾驶和醉酒驾驶分别确定罪名为“追逐竞驶罪”和“醉酒驾驶罪”。这样确定罪名的优势，一是明确揭示该法条的调整范围。罪名不仅是司法过程中司法人员界定罪与非罪、此罪与彼罪必须使用的术语，还是法律宣传过程中需要明确的概念，其法制教育意义不容忽视。使用一个具有歧义的罪名，对于公众理解法律而言，明显是不利的;二是区别为两个罪名有利于实现罪刑相适应。追逐竞驶与醉酒驾驶本来就是两个犯罪构成要件不同的行为类型，对于同时实施了两种行为的行为人，仍只能认定为一罪，与只实施了其中一种行为的行为人在同一个法定刑幅度内接受处罚，量刑上可能出现实施两种行为与实施一种行为所受处罚轻重相当，难以体现罪刑相适应。而将追逐竞驶与醉酒驾驶分别确定为两个罪名的情况下，实施两种行为即为数罪，按照数罪并罚的原则处罚，量刑上区别于只实施一种行为的情况，这样能实现罪刑相适应原则。［14］

综上所述，制定风险刑法是在风险社会中立法上的趋势，通过突破以往刑法对造成法益实际损害的犯罪行为进行处罚的传统做法，以抽象危险犯为立法依据，扩大刑罚范围以控制社会风险。在风险社会背景下，《刑法修正案 (八)》确立的危险驾驶罪是我国刑事立法的进步。危险驾驶罪在犯罪构成要件上突破了“四要件”说，对于不产生危害结果的行为不再把行为人的主观状态作为构成要件，而且在因果关系、犯罪形态上也区别于以往的规定。危险驾驶罪的确立有助于降低不可容忍的交通肇事社会风险，减少交通事故的发生。危险驾驶罪的制定对我国将来制定风险刑法具有重要意义，通过分析总结该法条的实施效果和实施中存在的问题，从立法和诉讼程序等方面进行完善，对我国今后刑法在社会风险控制上发挥作用具有指导和借鉴意义。

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