论购买盗版行为的法律规制

文/姚 兵

一、问题的提出

当前，社会上购买盗版图书、音像制品、计算机软件的现象比较普遍。但是，从现有侵犯著作权违法犯罪的治理模式来看，购买盗版行为基本上没有得到有效规制，既没有追究购买盗版行为民事责任或进行行政处罚的制度设计，也没有在刑法上设立购买侵权复制品罪。在笔者从全国各地搜集的74个侵犯著作权犯罪案例中，所有购买盗版行为者（包括单位和个人）在审判过程中都是以证人身份出现的。这说明，对购买盗版的行为目前还缺乏相应的法律规制措施。但是，在很多侵犯著作权违法犯罪案件中，购买盗版者并非都是不具备分辨真伪能力、受骗上当的无辜者，而是有相当一部分人是在明知为盗版产品的情况下自己购买来使用，更有甚者是出于出售、出租等牟利目的大量购买盗版复制品。

笔者认为，对于上述购买盗版的行为，应当从法律层面进行规制（需要明确的是，对于能够查明行为人购买大量盗版产品用于出售的，可以运用刑法中的销售侵权复制品罪定罪处罚。本文探讨的主要是购买盗版复制品自己使用或者可能具有出售、出租等牟利意图但无法证明的行为）。理由在于，购买盗版不仅以不正当的低廉价格享受版权人的知识服务，而且构成了盗版“市场”巨额不法利润的来源，导致版权人权利遭受严重侵害。因而，购买盗版行为从本质上看是一种侵权行为，有必要以承担法律责任的形式进行规制。问题在于，对购买盗版的行为，是纳入刑法调整范围作为犯罪处理，还是规定民事责任或行政责任。

二、购买盗版行为不宜纳入刑法调整范畴

1.对于购买盗版行为应否纳入刑法的调整范围的两种观点

（1）否定论，认为购买盗版不应入罪

这仅仅是一个道德问题，只要加强对知识产权的宣传和保护，使得人们对知识产权的保护达成道德上的共识，建立尽量不买盗版的信念，从而使得知识产权犯罪没有滋生的思想土壤和消费者环境。[1]还有学者指出，立法必须与社会现实相适应，而不能过分超前。根据内地当前著作权保护的现状，尚不能规定盗版产品最终用户（即盗版产品的使用者）的刑事责任。[2]

（2）肯定论，认为购买盗版应当入罪

理由包括：第一，盗版产品就像盗窃、抢劫得到的物品一样是赃物。依据我国《刑法》第312条销赃罪的规定，可以将最终用户的行为认定为销赃罪。[3]第二，购买行为入罪有利于全社会树立一种尊重著作权、保护著作权的意识，从而在观念上防控著作权犯罪。第三，购买行为入罪有利于人们配合有关机关的工作，加强对著作权犯罪的惩治力度，实现对著作权犯罪的防控。第四，购买行为入罪会提高人们购买、使用侵权复制品的成本，从而促使人们放弃对侵权复制品的购买、使用，从根源上治理著作权犯罪。第五，从世界范围看，有些国家和地区已对盗版软件最终用户的刑事责任问题作出了规定。如意大利2000年9月20日生效的版权保护法、我国香港地区2001年4月1日实施的新的知识产权杂项修订条例都是如此。英国版权法规定，在实施任何侵犯著作权行为的观点的支配下而且在商业过程中，占有侵权复制品的行为构成犯罪；澳大利亚著作权法规定，为商业目的而持有侵权复制品的行为构成犯罪。[4]

实际上，从刑法的规定来看，很多具有“对向性”的行为都被同时规定为犯罪。例如，贿赂犯罪中的行贿与受贿，重婚犯罪中的重婚与相婚，以及涉及枪支、弹药、爆炸物、危险物质、增值税专用发票等的买、卖行为。但是，具体到侵犯著作权行为来看，刑法只将制作、销售等行为规定为犯罪，而没有处罚购买盗版的行为。

2.购买盗版的行为是否应当纳入刑法调整范围的考量角度

（1）社会对购买行为的危害性评价

从一定意义上说，行为的危害性不仅是客观存在的事实，而且是主观构建的范畴，是社会群体价值评价的结果。一方面，由于购买盗版者很多是自己使用，在一般情况下涉及的数量较少、金额较小，对版权人的权利侵犯和市场秩序的危害程度都相对较低。尽管也存在出于牟利目的的大量购买行为，但在实践中毕竟还是少数。另一方面，正因为购买常常与使用联系在一起，一般民众往往出于自身消费利益的考虑和“法不责众”的传统观念，不会将购买行为的危害性评价与制作、销售等行为等而视之。我们看到，即便在对侵犯著作权行为规定比较严密、惩处相当严厉的我国香港地区，如果行为人是以“私人或者家庭使用”为目的将侵权复制品输出、输入香港，考虑到这种情形下侵权复制品数量一般不是很大、不会导致侵权复制品的传播，对著作权权利人的损害也不大，因而也没有将这种行为规定为犯罪。[5]

（2）现行刑法结构能否容纳购买盗版的行为

由于我国刑法在立法规定何种行为构成犯罪时，遵循的是“定性＋定量”的基本标准，其不同于国外单纯定性的立法模式。国外刑法立法设立犯罪一般采取的是单纯定性模式，即立法只对行为的性质作出规定，而不做量的分析。刑法典的各类具体犯罪的定义基本上是建立在“犯罪即恶行”、“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观念上面，因此，凡是危害社会治安的行为，无论其危害程度的大小，都作为犯罪看待，由法院管辖。中国“定性＋定量”的立法标准既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的“数量”进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。具体到现行刑法规定的侵犯著作权犯罪，无论是侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪，都有“违法数额较大”、“违法数额巨大”、“有其他严重情节”等数量性规定。刑法立法上考虑定量因素，可以把在立法者看来没有必要用刑罚惩罚的行为排除在犯罪圈之外，这不仅符合刑法谦抑原则的要求，而且便于集中有限的司法资源重点打击那些严重危害社会的行为，提高刑罚效益。从一定意义上说，中国刑法是一部重罪重刑法典。由于现实中的购买盗版行为通常达不到现行刑法要求的数量标准，因此很难通过刑法手段来调整。

综上所述，由于购买盗版行为的社会危害性评价达不到现行刑法结构要求的入罪数量标准，因此笔者不主张将这种行为纳入刑法调整范围。

三、购买盗版行为的法律规制方式

购买盗版行为不入罪并不意味着不对这类行为进行法律规制。侵犯著作权行为的牟利性决定了其本身是一种市场行为，存在一个制、售、买、用的行为链条。从违法犯罪防控的角度来看，有效控制这一行为链条的任一环节都是预防、减少这类违法犯罪的必要手段。就购买盗版行为而言，尽管不宜纳入刑法调整范围，但却可以通过修改相关立法，以民事责任和行政处罚来进行规制。

1.可以对购买行为追究民事责任

根据《著作权法》第四十七条的规定，有未经著作权人许可，发表其作品等11项侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。同时，根据第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品等8项行为，也应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

从现行《著作权法》的规定来看，购买盗版行为并未被明确列举为民事侵权行为，将其解释为“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”似乎也不妥当。然而，购买与制作、销售的共生关系决定了，购买者提供的交换价值是制作、销售行为的经济源头和牟利动力，买方市场的存在是不法者大肆盗版的重要诱因。所以，有必要将购买盗版行为纳入著作权法中的民事侵权行为范围，以便于权利人追究购买者的民事责任。

一方面，权利人可以购买者为被告向人民法院提起民事诉讼，要求购买者承担停止侵害（使用）、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；另一方面，在刑事案件中，权利人可以提起刑事附带民事诉讼。2000年12月31日发布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”据此，有学者认为，由于知识产权损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿，有其自身的特性，在刑事诉讼中提起附带民事诉讼并不能达到立法之目的，不能有效保障当事人的合法权益，因而认为，知识产权犯罪民事损害赔偿不适宜在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。[6]

笔者不同意这种观点。根据《刑事诉讼法》第77条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。这表明，只要是犯罪行为给被害人造成了物质损失，被害人都有权提起附带民事诉讼。最高人民法院的司法解释仅将“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”作为提起附带民事诉讼的依据，显然是忽略了包括著作权在内的知识产权涵盖的财产权的特殊性，是一种违背立法原意的缩小解释，有侵越立法之嫌，理论上是一种无效解释。所以，根据立法的规定，侵犯著作权犯罪中的被害人有权在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。具体来说，权利人可以刑事被告人（即侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪的犯罪人）和购买者为共同被告提起刑事附带民事诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第86条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人。虽然购买盗版行为没有被刑法规定为犯罪，但购买与复制发行、销售等行为共同侵犯了版权人的合法权利，属于共同致害人，因此可以将其列为刑事附带民事诉讼的被告人。

2.可以对部分购买行为进行行政处罚

《著作权法》第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，对侵犯著作权行为的行政处罚要求具备“同时损害公共利益”这一要件。2006年国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（国权办〔2006〕43号）就“损害公共利益”问题做出解释：“第四十七条（2001年著作权法——引者注）所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在‘2002年WTO过渡性审议’中，国家版权局也曾明确答复‘构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益’。此答复得到了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可。”如果通过修改著作权法将购买盗版复制品规定为侵犯著作权行为之一，可以从证明上推定行为人购买数量较大的盗版产品是用作出售、出租等商业用途，因此可能符合“损害公共利益”的要件，可以由著作权行政管理部门给予行政处罚。这也符合《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）》关于制裁在有规模的商业活动中故意伪造商标或盗版的行为的基本精神。

综上所述，从规制购买盗版行为入手，以民事责任和行政处罚为主要手段，可以建立一个立体的侵犯著作权违法犯罪防控体系，最大限度地预防和减少这类违法犯罪的发生。

注释：

[1]舒洪水，贾宇.全球化时代的知识产权犯罪及其防治［J］.法学家，2009（1）

[2]赵国玲，刘东根.中国内地与澳门刑法中侵犯著作权犯罪之比较［J］.犯罪研究，2002（5）

[3]范忠信.盗版、销赃与法治［N］.法制日报，1999-12-19

[4]袁彬.著作权犯罪的防控模式研究——以著作权犯罪的实证分析为视角［J］.湖北大学学报（哲学社会科学版），2009（5）

[5]刘科.中国内地与香港特区侵犯著作权犯罪刑法立法比较研究［J］.当代法学，2009（2）

[6]何军兵.知识产权犯罪民事损害赔偿途径选择［J］.中华商标，2003（10）