论领事关系中的个人权利

阙占文(江西财经大学 法学院，南昌 330013)

论领事关系中的个人权利

阙占文
(江西财经大学 法学院，南昌 330013)

由于国际人权法和国际人道法的发展，国际法出现人本化趋势，领事关系法也不例外。国际司法机构通过解释《维也纳领事关系公约》和其他国际人权文件，确认嵌入《维也纳领事关系公约》下的个人权利，并且将这些个人权利纳入最低程序保障和生命权等人权框架内，推动领事关系法的人本化。

领事关系；个人权利；人本化

《联合国宪章》将“尊重人权和基本自由”列为联合国的宗旨，随后包括《公民权利与政治权利国际公约》等在内的一系列人权文件纷纷出现，国际人权法逐步形成。此后，国际人权法和国际人道法的范围不断扩展，实施机制逐步得到完善。国际人权法和国际人道法的发展和完善深刻影响着其他领域的国际法规则，有学者将此称为“国际法的人本化”。美洲人权法院法官特林达德在1999年“正当法律程序保障框架内获得领事协助信息的权利”咨询意见中就明确提出国际法的人本化。2005年，特林达德法官在海牙国际法研究院讲授“为人类的国际法：迈向新的万民法”，系统阐述在国际法一般原则、国际法主体、国际法新概念建构、尊严的基本考虑以及国际争端解决方面的人本化。[1]特林达德法官认为，“国际法的人本化”指国际法更为关注个人、民族和全人类的需要和愿望的满足。[2]梅农教授在2000年就提及国际人道法的人本化，后在《国际法的人本化》一书中详细阐述国际法各个领域日益受到人权因素的影响。[3]曾令良教授认为：“所谓国际法的人本化，主要是指国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现。”[4]从传统的国家权利框架中分离出个人权利，是国际法的人本化在领事关系法方面的表现。

一、传统解释：以国家权利为中心的领事关系法

现代领事制度起源于中世纪后期。自19世纪起，各国开始通过国内立法规定领事职权等问题，并通过双边条约规范领事关系,明确领事职务和地位,保障领馆特权与豁免。在国际法委员会1949年第一届会议上，领事特权及豁免就被列为适合编纂的主题。1955年，祖内克(Jaroslav Zourek)先生被国际法委员会任命为特别报告员，开始这个专题的工作。1961年，国际法委员会将草案提交联合国大会。1963年4月，在国际法委员会起草的条文基础上，联合国领事关系会议通过1963年《维也纳领事关系公约》，供各国签署。该公约紧紧围绕各国的领事实践，编纂领事关系的国际习惯规则，得到许多国家的接受，成为领事关系方面的国际习惯法。

传统上，政府和学者从1963年《维也纳领事关系公约》的起草过程、文本、目的和宗旨及谈判阶段出发，将其解释为一个以国家权利为中心的公约。首先，1963年《维也纳领事关系公约》共4章、79条，主要内容包括领事关系的建立和处理，领事职务的内容、行使及终了等。虽然领馆官员和其他领馆人员享有某些特权与豁免，但是这些权利与一般的个人权利不同。领事官员和领事人员享有特权与豁免源于他们的身份和职能，一旦他们不具有这些身份，便不能再享有这些特权与豁免。恰如1963年《维也纳领事关系公约》序言中所说：“此等特权及豁免之目的不在于给予个人以利益而在于确保领馆能代表本国有效执行职务。”其次，1963年《维也纳领事关系公约》序言明确宣示：“察及联合国宪章关于各国主权平等……深信一项关于领事关系、特权及豁免之国际公约亦能有助于各国间友好关系之发展，不论各国宪政及社会制度之差异如何。”而且，1963年《维也纳领事关系公约》第2条第一款明确规定，两国间的领事关系通过协议的方式建立。这些条款明确表明1963年《维也纳领事关系公约》旨在调整国家间的领事关系。再次，虽然1963年《维也纳领事关系公约》第36条“与派遣国国民通讯及联络”出现了“权利(rights)”字眼，但是该条的诞生过程揭示，个人权利似乎并未在1963年《维也纳领事关系公约》中设立。祖内克先生在第一次和第二次报告中虽然提到领事有保护派遣国国民的职能，但并未提及“与派遣国国民通讯及联络”这一条款。只是在国际法委员会第533次会议上，杰拉德·菲茨莫里斯(Gerald Fitzmaurice)委员根据英国与瑞典之间的双边领事条约等实践要求在草案中增加了“与派遣国国民通讯及联络”条款，不过他强调是“领事的基本职务”，而不是保护人权或外国人的法律地位。在国际法委员会讨论阶段，有些委员认为保护个人权利和人权是领事的职务之一，而有些委员则认为这超出领事法的合适范围。各国政府对这一条也存在较大分歧，有些国家认为该条走得太远。在草案第36条评注中，国际法委员会指出：“本条明确了赋予领事的权利……接受国在该条承担三个方面的义务……”没有提及被采取强制措施者的个人权利。并且，国际法委员会拟订的《领事关系条款草案》第36条第一款第(一)项规定：“派遣国国民得自由与主管领事馆通讯及会见。在合适情况下，该馆领事官员得自由与派遣国国民通讯及会见。”但是在联合国领事关系会议上，委内瑞拉代表对此表示反对，指出在领事关系中设定个人权利是不合适的，在接受国境内的外国国民应服从接受国的管辖，不能纳入领事关系公约。最后在委内瑞拉、厄瓜多尔、西班牙、智利和意大利等国的提议下，会议的第二委员会决定将上述条文的顺序颠倒过来，变成“领事官员得自由与派遣国国民通讯及会见。派遣国国民与派遣国领事官员通讯及会见应有同样自由”。即首先提及领事官员与派遣国国民通讯及会见的权利，其次才为派遣国国民与领事官员通讯及会见的自由。最终形成公约第36条第一款第一项。在拉格朗案中，美国就根据上述准备资料，指出“顺序的颠倒证实，个人在公约下的法律地位源自公约缔约国的国家的权利。这些国家通过领事官员与其国民通讯。个人的待遇不可分地与国家权利联系并源于后者”。*参见LaGrand Case (Germany V. United States), Counter-memorial of the United States, ICJ, 2000: para.100。

二、领事关系法的当代司法解释：个人权利

1963年《维也纳领事关系公约》签署前，少数国家之间的双边领事条约已经采纳类似《维也纳领事关系条约》第36条的条款。1963年《维也纳领事关系公约》签署后，各国签署大量双边领事关系条约，且大部分双边领事条约吸收了1963年《维也纳领事关系公约》第36条的规定，设置“与派遣国国民联系与通讯”条款。在条文内容和措词大致相同的情况下，国际司法机构利用解决国际争端的机会，根据国际社会的新发展赋予1963年《维也纳领事关系公约》第36条新含义，发掘出嵌入1963年《维也纳领事关系公约》中的个人权利，以顺应国际社会重视人权的潮流。在“正当法律程序保障框架内获得领事协助信息的权利”咨询案、拉格朗案和阿维纳案中，国际司法机构明确指出1963年《维也纳领事关系公约》第36条创设了个人权利，并创造性地将这些个人权利纳入人权框架。

1.确认第36条创设个人权利

(1)确认个人权利。1963年《维也纳领事关系公约》第36条规定：“一、为便于领馆执行其对派遣国国民之职务计：(一)领事官员得自由与派遣国国民通讯及会见。派遣国国民与派遣国领事官员通讯及会见应有同样自由。(二)遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。该当局应将本款规定之权利迅即告知当事人。(三)领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。二、本条第一项所称各项权利应遵照接受国法律规章行使之，但此项法律规章务须使本条所规定之权利之目的得以充分实现。”

在解释1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款第(二)项时，国际法院认为：“1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款(二)项设定了接受国对个人和派遣国的义务。它规定在被拘禁之人的请求下，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。该项进一步规定，受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。更为重要的是，该项最后规定：‘该当局应将本款规定之权利迅即告知当事人。’而且，根据第36条第一款(三)项，如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对时，派遣国不应行使提供领事帮助权。从上下语境看，这些条款非常明确。所以，第36条第一款创设了个人权利。”

从上述判决可以看出，国际法院主要运用文义解释方法解释1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款第(二)项的含义。这与国际法院一贯的解释实践相一致，即如果条约文本中的词语的通常意义非常清楚，便实现了解释目的，不需要再求助其他的解释方法。*参见Competence of the general assembly for the admission of a State to the United Nations, Advisory Opinion, ICJ,1950: 8。虽然有些法官对法院的这一解释方法表示异议，但笔者认为，法院的解释方法符合《维也纳条约法公约》，而且发展了国际法。解释条约必须注意所处的时代背景。国际法院曾说：“法院必须考虑过去半个世纪以来的变化，它的解释不能不受嗣后法律发展的影响……而且，一项国际文书必须在解释时盛行的法律框架内解释和适用……”

在1999年“正当法律程序保障框架内获得领事协助信息的权利”咨询意见中，美洲人权法院认为：“个人依1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款第(一)项有权与领事通讯和会见，接受国履行与此权利相对应的义务并不建立在派遣国的抗议的条件上；个人可自由行使1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款第(二)项下的权利；领事根据1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款第(三)项代聘其法律代表或探视必须征得国民的同意。”*参见Inter-American Court of human rights， Advisory Opinion OC-16/99 of October 1, 1999: paras. 89-97。因此，个人权利独立于国家权利。

(2)对个人权利的保护。国际司法机构对于1963年《维也纳领事关系公约》人本化的解读不但表现在对个人权利的确立方面，也表现在通过解释“迅即(without delay)”保护个人权利，防止所在国侵犯个人权利。在刑事案件中，犯罪嫌疑人的陈述非常重要，有时甚至是决定性的证据。身处异国的个人由于对所在国法律不了解，往往可能采取不利于自己的行动,因此，确保这些人尽快获得本国领事的帮助非常重要。在“阿维纳案”中，墨西哥断言，告知被逮捕之人的时间对于行使第36条的权利非常关键，“迅即”需要“完全即时(unqualified immediacy)”。墨西哥继续指出，根据1963年《维也纳领事关系公约》第36条的目的和宗旨——使领事帮助有意义和保护被羁押外国国民，“领事告知”必须在拘留时进行，且在审讯被拘禁外国国民前进行。美国不赞同对“迅即”做这种解释，主张“迅即”为“合理的适当的时限内”。国际法院注意到，公约并没有给出在第36条第一款第(二)项下的“迅即”的准确含义。因此需要根据反映在《维也纳条约法公约》第31和32条中解释条约的习惯规则来解释这个词组。在审查1963年《维也纳领事关系公约》的文本、公约的目的和宗旨以及准备资料后，法院得出结论：“迅即”不能被理解为“逮捕时立即”，也不能被理解为必须在审讯前提供领事信息，以致在提供信息前进行审讯即违反第36条。然而，一旦实施逮捕当局认识到被逮捕者是外国国民，或一旦有理由认为该人可能是外国国民，实施逮捕当局就有告知义务。相比国际法院的解释，美洲人权法院的解释更为激进。该法院认为“迅即”表明，国家必须在逮捕外国国民时或至少于外国国民在主管当局首次陈述前告知该当事人1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款第(二)项下的权利。

2.将第36条下的个人权利纳入人权框架

(1)获取领事协助信息的权利与最低程序保障。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“(一)所有的人在法庭和裁判所前一律平等……(三)在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：(甲)迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络……”从上述条文可以看出，《公民权利与政治权利国际公约》第14条承认程序公正源自人的固有的尊严。在“正当法律程序保障框架内获得领事协助信息的权利”咨询意见中，美洲人权法院认为，就程序公正而言，被告必须能够行使他的权利，有效捍卫他的利益并和其他被告处于平等地位。司法过程是一个尽最大限度确保平等解决争端的途径。不同特点的程序和程序公正都是为了实现该目标。为了保证个人权利和实现公正，司法过程不断引入新的程序权利。司法过程进化的一个例子是不得自证其罪和律师在场。这两个权利都已经是较发达法律体系法律和法理的组成部分。因此，《公民权利与政治权利国际公约》第14条所规定的司法保障在逐步发展。

为此美洲人权法院认为，为实现有效和适当的司法保障，这些程序要求旨在保护、确保或确认权利的享有或行使。就面临司法审查的人而言，司法保障的程序要求是充分保护其权利或义务的必要前提。那些被带至法院的人可能存在一些不利因素。为了实现这些目标，司法过程必须承认和纠正这些不利因素，从而遵守法律和法院面前平等原则和防止歧视原则。正是因为存在这些不利因素，因而需要采取相应措施来减少或消除障碍或缺陷，否则这些障碍或缺陷将损害或减损某人为自身利益所作的辩护。这就解释了为什么当某人不懂法院工作语言时需要提供翻译，为什么外国国民应该立即被告知可以请求领事帮助。这些措施使得被告能充分行使权利，人人根据法律可以享有这些权利。这些权利及那些密切关联的权利组成实现公正的程序保障。

随着经济一体化进程的深入，各国之间的人员交往日益频繁。一国国民能够经常进入他国境内，甚至通过非法方式进入他国国境。这些人可能既不懂当地语言，又不熟悉当地法律。因此，当其被接受国当局拘禁或逮捕时，尤其在面临死刑判决时，告知他们接受领事帮助将大大增强其辩护的机会，那些司法程序也更有可能按照法律和维护个人尊严的方式进行。因此，1963年《维也纳领事关系公约》第36条下的权利不仅是个人权利，而且属于最低保障。为了提供外国国民充分准备辩护和接受公平审判的机会，这些保障实属重要。所以，“个人被告知的权利使得《公民权利与政治权利国际公约》第14条所坚持的正当程序在案件中发挥实际作用；当1963年《维也纳领事关系公约》等公约拓宽被指控者所受保护的范围时，《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定的最低保障也由此得到扩大”[5]。

(2)获取领事协助信息的权利与生命权。1963年《维也纳领事关系公约》第36条往往与刑事案件，尤其是死刑案件有关，比如拉格朗案。《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“(一)人人有固有的生命权……(二)在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……(六)本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”其他国际人权文件也有类似要求。美洲人权法院认为：“在美洲和全球文献中的趋势转变为国际社会共同接受的原则，即那些仍然保持死刑的国家在死刑案件中必须毫无保留地、最严格地遵守司法保障。很明显，考虑到被判处死刑之人可能接受的刑罚的严重性和无法补救的特点，遵守告知权变得非常迫切。如果法律的正当程序，以及法律的所有权利和保障，在任何情形下都能得到尊敬，那么当每个人权条约和宣言都关注的最高权利——生命权——危在旦夕时，遵守正当程序尤为重要。”*参见Inter-American Court of human rights， Advisory Opinion OC-16/99 of October 1, 1999: paras. 89-97。因此，法院认为不遵守1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款第(二)项下的权利，不但损害法律正当程序的保障，而且在此情况下判处死刑，更是违反“不得任意剥夺生命权”，将引起国家责任。

三、个人权利与国家主权

国际司法机构通过解释《维也纳领事关系条约》，发掘出嵌入领事关系法的个人权利，推动了领事关系法的人本化，联合国等国际组织在国际司法机构的基础上确认了领事关系法的人本化。联合国人权委员会在2001/52号决议中明确提及美洲人权法院的咨询意见。联合国促进和保护人权委员会在2002年8月8日敦促美国政府推迟对墨西哥国民执行死刑，美洲国家组织也在2000年和2001年提及美洲人权法院的咨询意见。更为重要的是，联合国大会在“保护迁徙者”议题中数次提及上述咨询意见和判决。在2007年12月18日联合国大会第62/156号决议中，回顾了《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会、文化权利国际公约》和1963年《维也纳领事关系公约》。“大会注意到美洲人权法院1999年10月1日就关于在‘正当法律程序保障框架内获得领事协助信息的权利’发表的OC-16/99号咨询意见和2003年9月17日就‘无证移徙者的法律处境和权利’发表的OC-18/03号咨询意见，又注意到2004年3月31日国际法院对‘阿维纳和其他墨西哥国民’案的判决，并回顾其中重申的国家义务”，而且“大会着重重申1963年《维也纳领事关系公约》的缔约国有义务确保充分尊重和遵守该公约，特别是关于所有外国国民，不论其移民身份为何，在遭受逮捕、监禁、羁押或拘留时有权同派遣国领事官员联络，以及关于接受国有义务迅即告知该外国国民其根据该《公约》享有的权利的规定……”

一些学者也非常赞同国际法院的判决。不过，仍然可以从国际实践中清楚地看到国际司法机构判决受到了一些国家的抵制。从本质上讲，领事关系法的人本化进程仍受制于主权国家。首先，许多国际司法机构的管辖权是非强制性、任意性的。比如，根据《国际法院规约》第34条规定，只有国家才能成为国际法院案件的诉讼当事国。国际法院确认了个人在1963年《维也纳领事关系公约》下享有的权利，但是个人却无法在国际法院起诉违反1963年《维也纳领事关系公约》的国家。并且，按照《国际法院规约》第36条，国际法院也只有在国家同意的情况下享有管辖权。在布拉德(巴拉圭诉美国)、拉布朗(德国诉美国)和阿维纳(墨西哥诉美国)3个案件中，争端双方都接受1963年《关于强制解决争端之任择议定书》，同意将与1963年《维也纳领事关系公约》有关的争端交给国际法院审理，赋予国际法院管辖权。在国际法院就阿维纳案作出判决后，虽然面对不少反对意见，美国总统布什仍在2005年3月7日宣布退出1963年《关于强制解决争端之任择议定书》，不再接受国际法院根据此议定书获得的管辖权。其次，接受派遣国领事保护的人员处于接受国境内，处于接受国的属地管辖范围之内，而且，1963年《维也纳领事关系公约》第36条——与派遣国国民通讯及联络——适用于逮捕或监禁或羁押候审等强制性措施，这涉及接受国的刑事司法主权，接受国不愿意接受外来干预，担心国际司法机构成为本国“国内刑事诉讼的最终上诉法院”。因此，即便国际司法机构裁决接受国违反1963年《维也纳领事关系公约》，承担国际法律责任，接受国更愿意通过其他的方式(如赔偿)来承担法律责任，而不是撤销或改变国内法院的判决。阿维纳案中，墨西哥请求国际法院判定美国应该撤销对墨西哥国民的所有定罪和量刑，并宣布违反1963年《维也纳领事关系公约》第36条第一款后取得的证据都是无效的。国际法院认为，无法接受墨西哥的主张。国际法院裁定：“本案适当赔偿包括美利坚合众国以自己选择的方式(its own choosing)*关于国际法院这一判决的解释，美国和墨西哥有不同意见，墨西哥认为这一判决创设了结果义务。为此，墨西哥2008年6月5日请求法院解释2004年阿维纳判决。审查和重新考虑对以上第(4)、(5)、(6)和(7)所述的墨西哥国民的定罪和判决。在审查和重新考虑这些判决时必须考虑到违反《公约》第36条和本判决第138至141条所述权利。”*参见Avena and other Mexican National, ICJ, 2004, 12。从以上可以看出，国际法院已经考虑到美国的司法主权，避免成为其“国内刑事诉讼的最终上诉法院”，防止干预国家司法独立。

四、结 语

虽然领事关系法的人本化受到国家主权等因素的制约，却仍然有力地维护着在接受国境内的派遣国国民的权利，使其个人权利不断得到尊重和保护。在国际法院所受理的关于领事关系法的3个争端中，美国都是被告国。为避免和减少违反1963年《维也纳领事关系公约》的情形，美国国务院1998年1月发行《领事告知和会见：针对联邦、州和地方法律执行部门和其他官员的关于境内外国人和领事官员帮助权利的指导》，并设计适于单个执行逮捕官员携带的小卡片，设立24小时值班电话，接受相关咨询。其他国家也采取各种措施履行根据1963年《维也纳领事关系公约》承担的义务。2006年9月19日，德国联邦宪法法院就在审判案件时指出，1963年《维也纳领事关系公约》第36条不但创设国家义务，也赋予个人权利，没有根据1963年《维也纳领事关系公约》告知外国国民违反德国宪法规定的公平审判保障，应该得到合适救济。[6]

[1]TRINDADE C A A. International law for humankind: towards a new jus gentium[J]. Recueil des cours, Collected Courses, 2005, 317: 217-245.

[2]TRINDADE C A A. The humanization of consular law: the impact of advisory opinion No. 16 (1999) of the Inter-American Court of human rights on international case-law and practice[J]. Chinese Journal of International Law, 2007, 6(1): 1-16.

[3]MERON T. The humanization of international law[M]. Leiden: Martinus Nijhoff Publisher, 2006.

[4]曾令良.现代国际法的人本化发展趋势[J].中国社会科学，2007(1)：89-103.

[5]KADISH M J. Article 36 of the Vienna Convention on Consular Relations: a search for the right of consul[J]. Michigan Journal of International Law, 1997, 18(2): 565.

Onpersonalrightinconsularrelation

QUE Zhan-wen

(Jiangxi Univ. of Finance and Economics,Nanchang 330013,China)

Because of the development of the international human rights law and international humanization law, the international law is tending to be humanized, and consular relation law is no exception. Through interpretingViennaConventiononConsularRelationsand other international instruments on human rights, the international judicial bodies asserted the individual rights inserted inViennaConventiononConsularRelations, and put these individual rights into the human rights framework of the minimum guarantees of the due process of law and the right to life, so as to promote the humanization of consular relation law.

consular relation; personal rights; humanization

DF937

A*

1671-7041(2011)01-0011-05

2010-09-14

阙占文(1979-)，男，南昌人，博士，讲师；E-mailzhanwenque@yahoo.com.cn