领事探视“征求意见稿”之我见

王勇

2018年3月26日，中国外交部网站公布了《中华人民共和国领事保护与协助工作条例（草案）》征求意见稿（以下简称《征求意见稿》）。外交部称，为切实维护海外中国公民和机构的安全与正当权益，落实党的十九大提出的关于全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的总体部署，外交部结合工作实践，起草了《征求意见稿》，现公开征求社会意见。

领事探视：作为一项国际习惯法的规则

领事探视源自《维也纳领事关系公约》（以下简称《领事关系公约》）第36条第1款第3项的规定，具体是指派遣国领事机关和领事官员与被接受国拘禁的本国国民通讯联系，对其进行探访，并提供必要的协助。领事探视的主要特征有：第一，领事探视本质上是一项重要的领事职务，其目的在于对被接受国拘禁的本国公民提供必要的协助。与其他情形相比，被接受国拘禁者因被限制或剥夺人身自由，需要给予特别的协助，各国亦予以额外重视。派遣国通过领事探视可以了解并敦促接受国政府保障被拘禁本国公民的人道主义待遇以及其他合法权利。第二，领事探视的具体行为是指领事机关和领事官员所采取的保护和协助被拘禁海外公民的具体措施或手段，包括与被拘禁的海外公民通讯联系、对其探访以及提供包括法律协助在内的必要协助。第三，领事探视长期以来就是各国领事实践的重要内容，在《领事关系公约》出台之前就已存在，它已经成为了一项国际习惯法规则。

领事探视的法律依据有：派遣国的相关国内法、接受国的相关国内法、《领事关系公约》以及双边领事条约。其中，《领事关系公约》与双边领事条约是领事探视的主要法律依据。

领事探视在国家层面，是派遣国对于接受国的国家权利，亦即接受国对于派遣国的国家义务。在国内法层面，领事探视的双方当事人均处于派遣国法律与接受国法律的双重管辖之下。

领事探视具有重要的制度价值。首先，领事探视是国际法人本化趋势下保障人权的重要措施。其次，领事探视既是国家保护海外公民合法权益的必要手段，又体现了国家不袒护、不纵容公民海外违法犯罪的原则。再次，领事探视以充分尊重当事人意愿为原则，领事机关和领事官员不得违反当事人意志而强行开展领事探视。

管窥《征求意见稿》相关规定的不足

第一，《征求意见稿》对于如何协调其本身与中外双边领事条约关于领事探视规定的差异之处没有具体的规定。我国与外国缔结的且迄今仍然有效的48个双边领事条约均含有领事探视的规定，这48个双边领事条约分别构成了我国在48个国家开展领事探视的直接法律依据。事实上通过对比，不难发现《征求意见稿》与这48个双边领事条约关于领事探视的规定还是存在较大差异的，主要表现在：（1）领事探视的具体行为；（2）领事探视的对象范围；（3）领事探视的开始时间和探视频率；（4）领事探视的例外情况等。那么，将来的《领事保护与协助条例》应当如何处理其与这48个双边领事条约的关系呢？这是必须予以明确的问题。

第二，《征求意见稿》在领事探视的开始时间方面没有任何规定。一方面，合理地设置领事探视开始时间，有利于我国领事官员及时了解我国被拘禁公民因何被拘禁，有无程序不当或司法不公，以便我国领事机关尽快与接受国进行交涉。另一方面，合理地设置领事探视开始时间，有利于我国领事官员及时了解被拘禁公民在看守所中的生活健康状况以及是否遭遇不人道的待遇，从而及时采取相关的行动。因此，合理地设置领事探视开始时间对于及时保护我国被羁押的公民以及督促我国领事机关积极履行探视职责意义重大。

第三，《征求意见稿》对于领事探视的频率没有任何规定。领事探视的频率是指领事机关和领事官员可以重复探视被拘禁中国公民的时间范围。虽然《领事关系公约》本身并没有规定这一问题，但是随着各国对于被拘禁海外公民人权保护程度的不断提高，这一问题也越来越受到重视。可以说，合理设置领事探视的频率对于驻外领事机关和领事官员持续地检查并督促接受国当局改善被拘禁者的境遇，保障其获得人道主义待遇而言，意义重大。从外国的普遍实践来看，美国、德国、塞浦路斯、芬兰、匈牙利、爱沙尼亚、韩国等国均强调在首次领事探视后的合理时间内可以再次探视。因此，《征求意见稿》也应该明确这一问题。

第四，《征求意见稿》在领事探视的例外情况方面没有规定。领事探视制度的例外情况是指在特殊的情形下，领事机关和领事官员应该停止探视行为。规定我国领事探视制度的例外情况，旨在排除我国驻外领事机关和领事官员履行探视职责的客观障碍，从而使我国的领事探视制度在符合实际的基础上有效运作。目前各国通常采取两种领事探视的例外方式。其一，被接受国拘禁的公民本人的明示反对。《领事关系公约》第36条第1款第3项的规定已经表明领事探视应该充分尊重个人的意愿。从国家实践来看，美国、德国、匈牙利、塞浦路斯、芬兰、爱沙尼亚、日本、韩国等国均强调不得违反被羁押国民的意愿强行开展领事探视。其二，接受国依本国法律拒绝我国领事探视。如果接受国依据本国法律拒绝我国开展领事探视，则我国驻外领事机关和领事官员应该停止领事探视。这既是属地管辖权优于属人管辖权的表现，又有《领事关系公约》第36条第2款的明确规定。此外，我国与外国签订的48个双边领事条约也都做出了与《领事关系公约》第36条第2款类似的规定。

第五，《征求意见稿》在领事探视的具体行为方面采取了列举式的规定，包括探访、联系、旁听庭审、核实情况、提供法律服务机构的名单。虽然《征求意见稿》相比较于2009年的《领事工作条例（征求意见稿）》已经有所改进，但是仍然存在两个方面的缺陷。其一是《征求意见稿》对于被拘禁海外公民的协助局限于法律协助；其二是《征求意见稿》采取列举式的规定无法涵盖所有需要对被拘禁海外公民提供的协助类型。根据《领事关系公约》第36条规定，领事探视具体行为有：探访、交流或通讯、代聘法律代表。但是从一些国家的国内法或者内部规定来看，领事探视的行为已经扩大到相当的范围。此外，中国与外国签订的48个双边领事条约（协定）对于领事探视的具体行为，也做出了扩展性的规定。（1）《中国和美国领事条约》等7个条约规定了“领事旁听审判或法律诉讼”。（2）《中国和日本国领事协定》等5个中外双边领事条约规定了“领事官员可以选择适当的语言与被羁押国民交谈”。（3）《中美领事条约》和《中国和加拿大领事协定》则规定了“领事官员有权供给被羁押国民食品、衣服、醫药用品、读物和书写文具等生活用品”。（4）《中国和波兰领事条约》和《中国和阿根廷领事条约》则规定了“领事可以为被羁押国民提供法律辩护或者法律申辩协助”。（5）《中国和韩国领事协定》规定：领事官员有权要求接受国向领馆提供关于该国民被指控的详细信息和庭审信息。

关于领事探视规定的完善建议

第一，《征求意见稿》应当协调好其自身与中外双边领事条约之间的关系。笔者建议《征求意见稿》可以规定，当本条例与中外双边领事条约的规定不一致时，中国领事机关和领事官员在接受国开展领事探视时，应当优先适用中国与该接受国签订的双边领事条约。

第二，《征求意见稿》应当明确规定领事探视的开始时间。笔者建议，《征求意见稿》在探视时间方面采取“尽快开始”的规定，这样既有利于我国保护被拘禁的中国公民的人权，又有利于督促我国领事机关和领事官员积极履行探视职责。

第三，《征求意见稿》应当明确领事探视的频率问题。笔者建议，《征求意见稿》可以规定：“领事探视在合理的时间内应当重复进行。”这样既考虑到由于各国的司法体制差异或者各案具体情况的差异以及不同接受国的不同态度等因素，而无法设置一个统一的时间范围，同时又有利于保护被拘禁的中国公民的人权。

第四，《征求意见稿》应当明确规定领事探视的例外情况。笔者建议，《征求意见稿》可以规定：（1）领事探视不得违反被拘禁公民的个人意愿。（2）如果接受国依据本国法律拒绝我国开展领事探视，则我国驻外领事机关和领事官员应该停止领事探视，并且应当将该情况记录在案，向我国外交部领事主管部门及时汇报。

第五，《征求意见稿》应当扩大领事探视的具体行为范围。笔者建议，《征求意见稿》可以规定：我国驻外领事机关与领事官员应当与被拘禁的海外公民联系、探访以及提供必要的协助，包括（1）必要的法律协助；（2）法律协助以外的其他必要协助。

编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com