祛魅与还原:高科技证据的内外稀释效应

吴世相

(山东大学法学院,山东济南 250100)

祛魅与还原:高科技证据的内外稀释效应

吴世相

(山东大学法学院,山东济南 250100)

滥觞于科技革命的证据法上的变革,正引领人们全面开启高精尖的科技证据时代。缘于自身的高证明力却囿于可反驳性阙如的属性,高科技证据在控辩双方的证据链条中有极强的内外稀释效应,并进而产生证明上的“一有俱有,一无俱无”的现象。参酌高科技证据的潜在的、爆发力极强的固有风险,应引入风险系数进行相应修正。

高科技证据;稀释效应;修正

“所谓证据裁判主义时代,于当日法科学应用之时代,应改称为科学证据裁判主义。”[1]的确,伴随着科学技术日新月异的发展,其终端触须已渗入司法境域,从而带来了证据法上的革命:以自然科学的发展为契机,一些微观甚至于超微观的物质进入了司法采证的视野,与之相呼应的是以其为研究对象的高科技证据的应运而生。

一、高科技证据应用前瞻

高科技证据,简而言之,即以现代高精尖技术为依托,借助于高科技媒介并以之为载体而存在的证据。其在外延上囊括了DNA证据、测谎、声纹鉴定、指纹鉴定、秘密监听等早已存在并愈发成熟的技术。并且,依前瞻性视角来透视,以红外光谱成像系统、人体气味识别系统、跟踪仪、足迹采集器等为代表的新型高科技证据也已进入证据领域的弹药库。借助兵器学上的概念,我们已由冷侦查时代步入热侦查时代。不可否认,针对日益复杂与高智能的犯罪样态而建立起来的高科技证据在带给我们巨大便利、高效及革命性的变革的同时,也埋下了隐患①,然而,高科技证据在证据领域的广泛应用已呈不可逆转之势。以争议颇大的CPS(测谎仪)来说,1999年9月10日,最高人民检察院答四川省人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》的批复中明确指出,人民检察院办理刑事案件,可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据。乍一看,权威部门似乎不承认CPS具有法定证明力,而只承认其参照作用。然而,所谓的参照便不可避免地在证明案件中予以参酌并不自觉地作为最终决策的一部分,同样是变相认可了其证明力,只是目前阶段对其证明力暂且低估罢了。而从现实来看,测谎技术的运用已经走在了立法的前列,越来越多的法院将测谎结论采信为证据。而“根据统计,现在50多个国家测谎的准确率已在98%以上。测谎技术已经成为西方国家刑事侦查普遍采用的侦破手段。”[2]“近年来,中国学者也对测谎技术的适用情况进行过一些调查,其结果也表明测谎结论的准确率在90%以上……”[3]可以说,测谎技术在以日本、美国等为代表的发达国家普遍占据了上风,在中国审判实践中的运用效果亦良好。

二、谨防高科技证据的风险

毋庸讳言,随着时代的发展,我们将全面开启高科技证据时代。科学技术是第一生产力,同时高科技证据也将成为第一破案力。“当用自然科学的知识可确定一事实时,此时法官的心证即无适用之余地;也不能用法官主观的确信来代替客观上尚未被证实的科学证据。”[4]以现今技术发育较为成熟的DNA证据来说,“英国警方在过去的5年时间里,因使用DNA线粒体测试技术已经破获6万多起各种积案,并至少使800名过去因缺乏科学测试手段而仍然逍遥法外的杀人犯重新被缉拿归案。在美国,联邦调查局18000个DNA化验结果显示,26%的嫌疑人最终被排除了犯罪可能,最近几年已有72名服刑囚犯借助DNA测试洗刷了罪名,其中有8名是死囚。”[5]57而在中国,“在涉及DNA证据的 13起被告人不认罪的案件中,惟DNA证据定罪的案件有12起。甚至于有的判决书中直接载明:‘DNA鉴定具备了认定刑事犯罪证据的惟一性和排他性,并且属高科技证据,足以认定。’”[6]51然而事实果真会如此吗?我们来看以下场景。

电影《少数派报告》:公元2054年,美国不再面临大规模的犯罪,所有犯罪场景会被“先知”预先演示给警察,并由警察们提前阻止犯罪,乔恩·安德顿作为该犯罪预防组织的主管,通过先知脑中映像判断凶案现场情况并以此为线索防止犯罪的真实发生。该系统利用几位“先知”超凡的能力,让他们一直处于非清醒状态,而在该状态下,不停地捕捉他们脑电波中出现的未来犯罪场景。在通过该系统成功地阻止了一场由于外遇引发的双人命案后,乔恩·安德顿朦胧地发现了关于先知的少数派报告,在迷惑与不解中,他成为了预计中下一宗命案的凶手。于是,逃亡……最后真相慢慢地浮出水面,“绑架”先知的他开始了解到更多的关于这个系统的隐秘:政府用来预测感知犯罪意向的是三台具有人脑智能思维方式的超级电脑“法官”,一个人的罪名最终是否成立,其决定权不再是落在人数众多的陪审团手中,而仅仅是由这三位“法官”来判断被告的生死。当其中的两位“法官”认定罪名成立,而另一位“法官”却持相反分歧意见时,如果最后这位“法官”(也就是“Minority”——少数派)的判断才是正确的,那么这名“法官”的意见就被称为“少数派报告”。

不得不说,高科技证据在彰显自身的高证明力的优势的同时,也带来了负作用。在《少数派报告》中,人类的司法审判制度已经进化到了在犯罪发生之前已能预知犯罪并逮捕将要犯罪的罪犯的地步!②这种预知犯罪的能力得益于一种“心理科技”的发展,电脑具备了显示人类最隐秘的思想的能力。然而,这是一场由于利益引发的阴谋,荣耀背后的污泥显得尤其肮脏。再完美的系统也会有漏洞。正如影片旁白所描述的:六年内没有谋杀案,系统10分。然而,瑕疵出在人,这是不变的真理。对任何高科技证据的过分迷信都是危害巨大的。幕后真凶最后惨淡收场,超级电脑体系被解散,犯罪分子被释放,最终宣示了过分迷信高科技证据的失败下场。

人们在高科技面前失去了本该平衡的心态。实践中血的教训比比皆是。在杜培武杀妻案中,警方运用了显微拉蔓谱、现代警犬技术、DNA检测技术等高科技技术手段,由此获得的以高科技证据为主题的证据资料可谓相当详实。但这是震惊世人的冤案。在湖北“钟祥贺集二人投毒案”中,测谎实验成为了最有力的证据,从而将罪犯的身份指向了二人。事实却是又一次的冤枉无辜。在国外,“英国有因科技证据错误导致误判的声名狼藉的伯明翰6人案和马圭尔7人案。”“美国更有因实验室工作人员操作失误导致西维吉尼亚州一段时期内134件性侵害案和人命案被迫全部重审。”[7]为了保护自身的体感安全,我们将高科技证据奉为神圣的教条,而这似乎又使我们走向了另一个极端而深陷无底的漩涡。“检察官和辩护律师不应吹嘘DNA证据。让法官或陪审团以为DNA证据是无懈可击的陈述是不合理的,也是应当避免的。”[8]因此,我们有必要将高科技证据赶下“神坛”,还原其本来面目,切实地将其作为证据链中的一环来对待。

三、必须澄清的若干问题

影片《少数派报告》或许还向我们揭示了:任何企图仰赖于高科技证据的高证明力而达致威慑犯罪分子,从而消灭一切犯罪的梦想都将破碎。人始终是不完美的动物,社会是由人组成的,那么社会必定是不完美的,犯罪现象不可避免。任何企图构建高科技防卫体系来打压一切犯罪的企划都将破灭。总的来说,必须明确以下几点:

第一,科技与司法。高科技证据作为科技在司法领域的延伸,其以科学技术为依托,而误差与错误是科技不可避免的一个问题。以DNA证据为例。“FB I统计,12%的样品要么不能提取DNA,降解了难以用于分析,要么结果不可靠。20世纪80年代后期,塞尔马克检测的结果有4%的证据与别的证据不符。现在,这一误差仍然达0.5%。”[9]兴许中间的周期会有长短的差异,但科学实验的疏漏最终都能被纠正。但对于司法判决来说,在一个崇尚某种高科技证据为真理的时代,其所造成的历史性的错误将给被告人的生命、自由、财产带来毁灭性的近乎不可逆的打击。一次不公正的审判,其恶果超过十次犯罪;因为犯罪是无视法律,而不公正的审判是毁坏法律。

第二,证据品性。高科技证据具有极高的精密性与程序的高度可控性。采集、送检、保存、化验等一系列缜密的流程,环环相扣,不可有半点疏漏。我们来看看辛普森案件中“梦幻律师团”对DNA证据的攻击:现场取证的华裔冯警官取证时没有按操作规定戴橡胶手套、让技术级别不够的助手操作取证、血样没有及时送检、在高温车内放置过久无人看管以及从犯罪嫌疑人辛普森身上采集的血样减少了等,指出DNA证据获取程序不公正,进而质疑警方采样人员的品质,认为采样人员可能用从被害人实体上的血样替换了从辛普森家里采集的血样,从而指控辛普森犯谋杀罪。[10]由此可见,丝毫的交叉感染都能导致高科技证据出现判定的失误。然而,这一切均是由人力操作完成的。即使是经过再严格训练的专家能手,由于人本身的局限性,也难免会有疏忽。“享誉全球的美国联邦调查局法医实验室也在1997年表示因疏于警觉,结果导致污染证据和篡改实验结果的弊案发生。”[11]

第三,认识论。受困于这个时代,人类对任何科学技术的认识与运用都不是尽善尽美的。仍以DNA证据为例。“每个人的DNA基因各不相同存在例外,每个人有且仅有一组DNA基因并终生不变存在例外,DNA检测得出的只是概率而非确定性结论。”[6]52-55其中尤其令人关注的是所谓的奇美拉现象:一个人至少拥有两组DNA。“国内媒体在援引《星期日邮报》的报道时,提及了美国东卡罗莱纳大学基因学教授查尔斯·波克拉吉博士的说法,他相信有10%到15%的正常人携带至少两组DNA。”[12]这无疑打破了DNA鉴定的先验理论前提,使其在一定程度上遭遇了“新一代证据之王”的滑铁卢。“假若读者问:在整个科学方法的结构中,哪一点最重要?我会毫无犹豫地回答:理论的推测一定要‘可能被事实推翻’……理论是不应该以对或错来衡量的。”[13]这或许也是人类文明前进的动力。然而,刑事审判程序决不允许有这样的危险涉入,其更多的是理性地综合与权衡之后的判决,而不是单一的、并不完美的决定论。

第四,证明模式。在司法证明模式上,中国采取的是“印证模式”[14],而西方国家更多的是一种内心确信的证明模式。所谓的印证模式,即在关键事实的把握上,我们要求证据间的直接印证。这相对来说是更高的证明标准,由此决定了单独的,哪怕是99.99%的高证明力的高科技证据,我们也不能采取孤证定案。

第五,历史脉络。仍以DNA证据为例。经过Frye原则和Daubert原则的过滤与洗礼,DNA证据在美国的刑事法庭上经历了“全面接受—全面拒绝—理性接受”的嬗变脉络。[5]59而在中国,“在288份涉及DNA证据的刑事判决中,被告人认罪且辩护方对DNA证据没有异议的案件有275起……总的情况来看,辩护方对控方提出的DNA证据的质证意识和能力比较欠缺,仅对1.04%的DNA证据提出了异议;即便在被告人不认罪的案件中,辩护方仅对25%的DNA证据提出异议;而作为对证据真实性把关的法院,对控方提交的DNA证据的采信率高达99.65%。”[6]50-51实质上,中国正处于类似于美国的“全面接受”阶段。结果便是中国再步美国的后尘,而没能快速而又理性地驶入历史的快车道,这不得不令人感到惋惜。

四、高科技证据的奇特效应

高科技证据带来判定的精确性与高度证明力的同时,也具有高敏感性,从而潜藏着天然的巨大风险。作为对高科技证据的防卫,我们实有必要建立涉及高科技证据案件的证据规则。那么,仅仅是抛出诸如“只有高科技证据,没有其他证据,不能定案”的简约的补强证据规则是否就已足够?

我们先来看一则案例。“新疆库尔勒市雷红一家却碰到一件DNA鉴定‘走眼’的怪事:失踪的弟弟雷香国先后被认定是两具不同的尸体,而且都经警方的DNA鉴定予以确认”;“因为我这血,公安机关将我定为强奸犯罪嫌疑人,检察机关将我逮捕;同样因为我这血,司法鉴定又证明我根本不可能是作案的人”[15]。显然,在此,DNA证据几乎就是一个致命而又可以一刀切地反驳一切证据的证据。而在电影《少数派报告》中,人脑计算机作为高科技证据在未来的代表,具有 100%的一招致命的攻击力。撇开科幻因素不谈而直面目前及今后可预见的高科技证据的应用与发展前景,不断完善的尖端高科技证据将因其外显的高智能而使其证明力确实接近“一剑封喉”的境界。但笔者对于这种高证明力的证据深感不安。

为了避免抽象的泛化式研究,使所辖论域具有针对性,笔者构建了以下数据组作为模型来作相应的举例说明。见表1。

表1 高科技证据与一般证据证明力的比较

从内部生态来看,第一组数据中,控方的三个一般证据的平均证明率=((10+20+20)/3)%=16.67%,而 16.67%意味着什么?那就是 16.67%≪96%。因此高科技证据的证明力产生了决定性作用,在高科技证据之外,只要形式上有其他证据即可,而不论后者的证明力大小。因为 96%的证明力这个数据的数值本身就足以支撑最后的输出攻击力,而在此光芒的映射之下,一般证据已近乎被完全稀释而成为纯粹的陪衬品。或许这样的说明还不够直观,那么换一种维度,即:第一组控方证据的对应瑕疵率从左至右依次为90%,80%,80%,4%,同样计算出三个一般证据的平均瑕疵率=(90+80+80/3)%=83.33%≫4%。因此,控方证据的证明效果的达成以至于使人内心确信是由高科技证据的低瑕疵率所根本决定的,一般证据的高瑕疵被高科技证据的低瑕疵所稀释而最终被忽略。结果便是又一次导演了“活人”(高科技证据)与“死尸”(一般证据)共舞且齐头并进的剧目。而显然,第二组中控方的证据链里的证据较为协调与均衡,其并无稀释效应。

从外部生态来看,先看第一组数据。此时高科技证据扮演了入罪的角色。作为辩方证据的p4仅为10%,显然无力对抗强大的控方证据。然而,即使辩方证据阵营再添入一个、两个、三个、四个抑或是五个证明力均为10%的间接证据,其最终证明力=(10+20+20+96-10-10-10-10-10)%=96%,足以排除合理怀疑。同样的原理,假使反驳证据掺入证明力为50%的直接证据,再外加10%的间接证据,最终证明力=(10+20+20+96-50-10)%=86%,恐怕法官在权衡之后依然是内心确信控方证据。高科技证据宛如核武器,它一方面将身边的陪衬证据一一稀释,另一方面近乎使得对方毫无招架之力。高科技证据已经击中其命脉即核基地所在,从而将对方的二次核打击能力完全冻结。

再看第二组数据。此时高科技证据扮演着出罪的角色。事实上控方的证据已经相当详实,足以定罪,然而辩方所持有的高科技证据将控方反驳于无形。无论进攻方再找到一个、两个、三个、四个……甚至于七个证明力均为10%的间接证据,都难以攻破辩方的堡垒:(10+20+20+50+10+10+10+10+10+10+10-96)%=74%。法官难以形成内心确信。同样地,假使控方添加杀伤力强大的直接证据(证明力为50%)外加两个间接证据(证明力均为10%),最终的证明力=(50+10+10+20+50+20-96)%=74%。在这里,高科技证据似乎又化身为更加bug的终极国家导弹防卫系统,“兵来将挡,水来土掩”。其不仅稀释冲淡了对方的一切攻击性武器,而且更似钉子户一般钉在了控辩天平的一端,无人能撼动,也不需要任何防卫措施的辅助,从而使对抗天然地失去平衡。从实体判决的结果意义上看,其使得法庭控辩对抗构造的设置本身失去了意义。高科技证据仿佛是具有致命诱惑力的罂粟花,其他证据像被抽干鲜血的死尸一般附庸于它,以其为中心进行构建,从而事实上形成高科技证据的“一有俱有,一无俱无”的控辩攻防体系。这是一种另类的毒树之果,只是果子不是由其自身产生的而是嫁接上去的而已,果子是事实上没法食用(被高科技证据稀释)而非不能食用或者说不敢食用(程序瑕疵)。

五、高科技证据证明体系的修正

高科技证据因其本身的可反驳性的阙如而使得证明标准的坐标体系呈现了畸形的分布样态,已经事实上形成了“惟高科技证据定罪”的准局面。然而,无论一项证据的证明力有多么强,但它始终只是证据链条的一部分,证据的完美印证及至最后严密的证据链体系才是我们所应该信仰的,而不是某个单个证据本身。高科技证据的单独证明力过于强大,以至于使人们过于迷信其证明力而忽视了根本所在。因此,要理性地对其证明力予以削弱,从而不至于使其功高盖主而掩盖了理应具有的完整的证明链这样的证明体系。否则案件的证明只能落得个惨淡收场的地步。笔者认为,重视证据的相互印证及其证据链条,斟酌证据的量胜过证据的质,这是我们在涉及高科技证据的证据规则设置的价值取向上所应做的抉择。庭审阶段的疑罪从无,法律适用上的从旧兼从轻,无罪推定原则的全面贯彻,甚至于延伸至税收政策上的二次分配机制,这些无不彰显我们在价值取向上选择了对于过分强大的一方予以削弱的做法,以使得双方的天然实力不至于过分悬殊,从而使得双方有达致动态平衡的可能性。因此,面对高科技证据“欺一般证据太甚”的“原罪”,实有必要予以警惕和修正。

鉴于高科技证据的固有风险,笔者认为其外显的高证明力必须予以“拨乱反正”,因此主张引入风险系数这一概念:高科技证据的矫正证明力=外显证明力-k,其中k为风险系数。即人为地降低高科技证据的应然证明力,再现实然证明力的本来面目。实质上,风险系数的引入是对高科技证据的爆发力极强的潜在缺陷与风险的防范,并进而对使用高科技证据所带来的负效应——内外稀释效应的纠偏,从而使被高估的高科技证据的证明力更加科学。笔者这样设计,或许是借用了证据法上的“有限采用规则”,③即质疑高科技证据本身的弊病,但该弊病本身或许无法(而非不允许)直接用来反证案件事实,故只得直接削弱证据的证明效果,从而形成类似于有限采用的“有度(量)采用”。

六、结语

高科技证据以高度的个体识别功能而彰显其优越性。Minority Report(少数派报告)作为被遗忘的预言,它真正预言出在一片完美形式下不被人们所注意到的少数意识,诚如常言所道:真理往往掌握在少数人手里。笔者针对高科技证据的证明力作如此修正或许是在一定程度上倾向了弱势一方,那么就当作对潜在“多数人暴政”的反抗,而作此处理的得当与否也正是检验一个国家法治概况与司法水平的“试金石”。

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[15]曹志恒.DNA鉴定出错之谜[N].山西工人报,2005-09-19(1).

注释:

①且不论其技术本身,高科技证据的广泛使用使得我们的隐私被大量暴露,每个人似乎都成了透明人。高科技对人类生活产生了过度干预的负效应。

②在中国,逮捕几乎就意味着有罪判决。

③根据《布莱克法律词典》的解释,有限采用规则是指言词或者实物证据可在某种限定的目的内被采纳作为证据。比如,证人的品德不端可以用来质疑证人的证言,但是不能直接用来反证案件事实。

[责任编辑:陈可阔]

Disenchantment and Restoration:the Dilution Effect of the High-tech Evidence In side and Outside

WU Shixiang
(School of law,Shandong University,Jinan,Shandong 250100,China)

The change of evidence law originated from scientific and technological revolution,is leading us to comprehensively open the age of the sophisticated technology.Owing to its high probative force but confined to the property of the lack of refuting itself,the hight echevidence in two parties’evidence chain has a strong dilution effect both inside and outside,and thus has p roved the phenomenon that"one with all there is,one without all no".Check it by considering the high-tech evidence’s potential and highly explosive risk, and advocating the introduction of risking amendments.

high-tech evidence;dilution effect;to am end

D 925.113

A

1673-5595(2011)02-0054-05

2010-11-03

吴世相 (1987-),男,浙江苍南人,山东大学法学院硕士研究生,研究方向:刑法学、证据法学。