预期违约之合同解除与保证人之责任承担

邬正龙

（1.苏州大学 江苏苏州 215000；2.江苏财经职业技术学院 江苏淮安 223003）

预期违约之合同解除与保证人之责任承担

邬正龙1，2

（1.苏州大学 江苏苏州 215000；2.江苏财经职业技术学院 江苏淮安 223003）

为保障合同债权，《担保法》设定了保证担保制度，《合同法》也规定了预期违约制度并赋予了合同债权人可以解除主合同的权利，然而仅有主债务人预期违约而导致主合同解除时的效力能否扩及从合同，实务界和学界尚存争议。依诚实信用、保护交易安全以及公平正义和效率原则的要求，循立法本意和担保法理，债权人指预期违约请求权因扩及保证人。

预期违约；合同解除；保证责任

一、据以研究的案例

甲公司因欠乙公司货款70万元，为归还此欠款，甲乙丙三方于2005年8月1日达成还款协议，约定甲公司分别于2006年至2012年的间的每年8月1日前分7批归还欠款，每批归还乙方欠款为10万元，逾期不还按银行同期贷款利息的 120%支付违约金，丙公司作为甲公司还款的连带责任保证人。协议订立后，由于甲公司没有履行第一批还款义务，乙方遂于 2006年 9月起诉甲公司和丙公司要求共同支付2006年度应付的10万元欠款和相应的违约金，在法院主持下三方达成调解协议，甲公司与丙公司承诺2006年12月前还款10万元，事后甲丙未能按照调解协议履行还款义务，后该案进入强制执行程序。2007年9月、2008年9月、2009年9月因甲公司未能履行第二批、第三批、第四批还款的义务，乙公司又先后三次将甲、丙二公司诉至法院要求还款，法院通过判决支持了原告诉请，后判决生效，甲、丙公司仍没有按照判决履行还款义务，乙公司又先后三次启动强制执行程序。至2010年8月底甲公司仍然未能履行第五批应还款10万元的义务，乙公司此时虑及甲方对上述四次生效的调解书和判决书均未遵照履行、且发现甲公司有转移财产现象，故认为甲、丙公司根本没有还款诚意，预期之后的欠款也不会履行，如按部就班的等待每批到期时再主张，恐债权落空，遂乙公司于2010年10月以甲公司预期违约为由，将甲、丙二公司诉至法院，诉请解除协议，要求甲公司立即归还2010年、2011年和2012年应归还的三批欠款合计30万元，并由丙公司承担连带还款责任。对此诉请，法院认为，原告以预期违约为由解除合同的主张成立，但对未到期的2011年和2012年的20万元要求丙公司承担连带责任的主张不予支持，理由是保证人不应提前承担保证责任。

对此问题，如果债务人和保证人均有预期违约情形，债权人可行使合同解除权，进而向主债务人和保证人同时主张权利，实务界和学界因无争议。然而对于只有主债务人预期违约，而保证人并无预期违约情形时，债权人依预期违约制度解除了主合同要求主债务人承担违约责任时，能否同时要求保证人承担保证人，对此，实务界和学界大体上有两种认识：

一种观点认为，在保证人没有预期违约的情况下，保证责任须在债务到期时被保证人即主债务人不履行债务，债权人于保证期间内向保证人主张，保证人才可承担保证责任，债务未到期时解除合同，要求保证人此时提前承担责任，违背《担保法》关于保证期间的规定。[1]还有人认为，保证人对并无提前承担保证责任的义务，因为保证人享有的合同规定的期限利益，债权人只有在合同规定的清偿期限届满后，才有权要求保证人承担保证责任。[2]因此，主合同解除时，债权人要求可以主债务人承担违约责任，但不可以要求保证人担责。还有人认为由于从合同依附于主合同，其不存在具有独立性，主合同的解除意味就着从合同的消灭、进而意味着保证人责任因此消灭。

第二种观点认为，保证合同作为主合同的从合同，是为保障主合同债权而存在的，主权利能够行使，从权利就能行使。保证人就是对主债务人可能性违约而生的责任起担保作用，而债务人违约形态自然包括实际违约和预期违约两种，故因主债务人预期违约而导致主合同解除时，债权人完全可以要求保证人责任的承担保证责任。

要弄清应主债务人预期违约导致主合同解除时可否要求保证人承担责任，需要探究《合同法》中预期违约制度和《担保法》保证制度的立法本意、厘清保证责任承担的条件。笔者以为，循立法之真正目的，就主债务人预期违约而导致主合同解除时，债权人可以要求保证责任承担责任。

二、预期违约制度之必要性分析

预期违约是指在合同债务履行期限到来之前，债务方无正当理由而明确表示其在债务履行期到来时将不履行义务（明示违约），或其行为表明其在履行期到来时将不可能履行合同的行为（默示违约）。在发生预期违约的情况下，法律允许债权人为保全自己的利益而中止向预期违约方履行，有权要求违约方提供有效的履约担保，还有权直接解除合同并要求债务人承担违约责任。这一制度起源于19世纪的英美法，现已成为英美现代合同法的一项重要制度。预期违约制度的建立基础系法的诚信原则、安全原则、公平正义原则和效率原则。[3]

诚信原则乃是民商法的帝王原则。其要求合同双方当事人在订立合同、履行合同以及合同终止后的全过程中，都当诚实、守信、协作。债务人的违约行为（包括实际违约和预期违约）属于法律上的不诚信。在债务人不诚信状况下，制度上安排就应当遵循有利于诚信方的原则进行，如债务人存在预期违约而法律仍僵硬地要求债权人等待债务履行到期时，如若债务人已真的实际违约，债权人再行主张，其结果显然不利于诚信方的利益保护，同时是对不诚信方的放纵，故依诚信原则，在债务人已预期违约时，法律应给予债权人债务到期时向债务人主张权利或提前解除合同的选择权。

保护交易安全是合同法的目的之一。如果债务人在合同履行期限届满前已向债权人发出于债务到期时其不履行合同的明确信号，债权人由此感受到其将来之债权实现已处于严重危险中、其内心必处于不安状态，如法律不允许债权人解除合同，就会使得守约人的合同利益得不到安全保护，这不符合合同法维护交易安全的目的。而预期违约状态下的允许债权人有合同解除权这就能较好的维护交易安全。

公平正义也是合同法的内在追求。在债务人预期违约时，如果不允许债权人解除合同，可能产生的后果是：从利益角度看，由于时间的流逝会使得债务人的财产渐趋减少进而于到期时使得守约方难以获得有效的救济。从一般法律观念来看，不允许解除合同就会有放纵违约方违约之嫌，有违法律的公平正义原则。所以，依公平正义原则，应当允许债权人于预期违约情形时的合同解除权。

效率原则也是当代合同法的价值取向。债权人在债务人预期违约时断然行使合同解除权可使得债权人能及时从不安全的危险状态下解脱出来，并能够及时通过其他措施，防止事态的进一步恶化。相反，如果等待履行，就等于眼睁睁地看着损失扩大，这自然有违效率原则。由此，预期违约制度下的解除权的行使有助于债权人将可能遭受的损失降低到最低限度，这是对守约方受害人合理而充分的保护。[4]故预期违约制度对债权人、违约方和整个社会均是有利的，符合效率原则。

正是因为预期违约制度能够推进诚信、公平正义、安全和效率等法的价值目标的实现，我国《合同法》引进了这一制度。《合同法》第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求违约方其承担违约责任”，《合同法》第94条第2款规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，债权人可以解除合同。按此分析，预期违约情形下的债权人有多种行为选择：一是债权人可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约情况要求对方当事人承担违约责任；二是债权人可以径行解除合同，并要求预期违约方承担损害赔偿责任；三是债权人行使不安抗辩权，中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，违约方未能提供充分的保证，再行解除合同，并要求损害赔偿。

由此分析本文所引案例，甲公司置其与乙公司所订立还款协议于不顾，对还款计划不予履行，更严重的是在法院主持下所形成的调解书和判决书其也均不予履行，至此乙公司已有充分的理由预见了甲公司不可能按约履行之后的还款计划，甲公司的行为显然构成了预期违约，此时乙公司就享有解除合同的权利。如继续等待，甲公司可能担责财产会因其恶意而越来越少，乙公司的损失就会扩大。由此看来解除合同对乙公司来说是必要的。

现在的问题是，预期违约制度的效力能否扩张到保证人丙公司？

三、预期违约制度之效力能够扩及保证人

（一）保证责任承担的唯一条件就是债务人不履行债务

依《担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，其分为一般保证和连带保证。

有人认为，保证制度虽然是为了保证债权的实现，但债权人要求保证人承担责任应受到债务人到期不履行债务和保证期间的约束。认为无论是一般保证还是连带保证，债权人只有在主债务履行期届满、并于保证期间内向保证人主张，保证人才可能承担保证责任。到期债务人不履行债务和保证期间是保证责任承担的的条件，保证期间是从债务到期时开始计算。如果主合同被提前解除，而要保证人此时承担担保责任，违背了《担保法》规定的保证期间制度。法律依据为《担保法》第十七条、第十八条和第二十六条之规定。《担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；第十八条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第二十六条又规定在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。依此规定，如果债务履行期尚未届满，即便债务人违约导致债权人因行使合同解除权而解除了主合同，那么债权人也不能要求保证人承担责任，其只有等待原约定的债务履行其届满后在保证期间内向保证人主张。

笔者以为，在通常情况下（即不存在合同被提前解除的情形时），债权人要求保证人承担责任时机是：主合同债务人于合同约定履行期限已届满而未能履行债务时、同时该主张还须在约定或法定的保证期间内行使，否则保证人不再承担责任。而保证人期间不管是一般保证还是连带保证均是从合同约定的债务履行期届满开始计算。保证期间之所以从主债务人债务履行期届满是起算是因为在通常情况下，主债务人不履行债务在主债务履行期届满时才能表现出来。由此人们往往会认为保证期间系保证人承担责任的条件。进而认为《担保法》中的保证期间的规定与《合同法》中的预期违约制度的规定发生了冲突，保证期间的运用影响了合同法预期违约制度的实施，因为如果债权人很介意保证人担责，则债权人就不敢贸然行使合同解除权。

其实，将保证期间当作保证责任承担的条件是错误的。因为保证担保的实质是保证人为债务人的违约作担保，债务人的违约包括债务到期时的实际违约和未到期的预期违约要债务人不履行债务包括到期的实际不履行和预期的不履行，只要债务人不履行债务，保证人就应为此承担保证责任。因此债务人不履行债务（而不仅是到期不履行债务）才是保证人承担保证责任的条件。至于保证期间问题，应当认识到，保证期间制度的本意在于敦促债权人尽快向保证人主张权利，如果怠于主张则会导致失权。无论是《担保法》还是《合同法》均没有规定保证期间是保证人承担责任的条件。所以可以认为保证期间的法律效力不是导致保证责任的产生而是导致保证人的消灭。所以，保证人责任产生于债务人不履行债务、终止于保证期间结束。那么在预期违约情形下，债务人以其言语或行为表明将不履行债务构成违约，此时保证人的责任开始产生，故在提前解除合同的情况下，债权人完全可以要求保证人承担责任。债务人不履行债务是保证人承担责任的唯一条件，保证期间不是保证责任产生的条件。

（二）依立法意旨和法理，预期违约之效力可以扩及保证人

1.《担保法》和《合同法》的立法的本意分析。无论是《担保法》还是《合同法》其均将保障债权人之债权作为立法宗旨。依《担保法》的规定，担保制度的目的本就是为防止债务人违约而给债权人带来损害，担保是为债权人增加了一层保险。依《合同法》的规定，预期违约制度也是为了有效的保障债权人利益。故二法的目的是一致而非冲突的。《担保法》将保证期间从债务到期时起算而不是预期违约时起算，其实是增加了债权人向保证人主张责任的时机。在保证期间计算之前债权人完全可以向保证人主张，此时的主张表现了债权人的主动积极，这应是法律鼓励的，如债权人消极地怠于主张，则不是法律所愿的，故在债务到期后给债权人设定了期限上的限制，所以说《担保法》上的保证期间与《合同法》上的预期违约制度并不矛盾，均符合保护债权人的立法宗旨。

2.依法理，预期违约制度也不影响保证人责任承担。在担保法律关系中，保证合同是对应于主合同的从合同，其存在的价值就在于保障主合同债权的实现，其是为主合同服务的。保证合同依附于主合同，保证的发生、转移、消灭和效力均从属于主债权。主债务人和担保人是同一方当事人即债务人，面对债权人时就如同形与影子的关系，均赋有履行债务或承担责任的的义务。由于债权人对保证人的请求权从属于其对主债务人拥有的主债权，债权人要求债务人提前承担违约责任是其权利而非义务，债权人具有选择权。同理，债权人也同样可以选择是否让保证人提前承担保证责任，即债权人既可要求保证人提前承担保证责任，也可等待主债务履行期到来后再要求保证人承担保证责任。[5]

还须注意的是，主合同之订立往往是基于债权人对保证人的信赖而订立的，保证合同常常是主合同订立的先决条件，由此就更有理由要求保证人在主债务人不论是实际违约还是预期违约的情况下均要承担责任。如此做法可以促使保证人出于自身利益的考虑，在主合同履行中更会负责任地对债务人的履约行为加以督促，从而提高履约率。

至于所谓保证人的期限利益问题，保证以为保证人提供的担保并不排除主债务人的预期违约情形，保证人由此丧失期限利益属于保证人提供担保的合理风险。

（三）对实在法的积极解读

我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条中的“当事人一方”或曰“其”应当是指债务方，此债务方包括主债务人和作为从债务人的保证人，因为他们是面对债权人的同一方当事人。《合同法》为债权人对保证人行使预期违约请求权的提供了法律依据，依此，预期违约时，债权人可以要求保证人承担责任。

对于预期违约之合同解除还有人认为既然主合同解除了，那么从合同也就同时解除了，作为从合同的保证合同也就解除了，保证人由此反而没有责任了。这一观点是错误的，合同解除并非消灭责任。我国最高法院于2000年颁布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第10条明确规定：主合同解除后，保证人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。但是，保证合同另有约定的除外。所有说，依法主合同的解除并不能影响保证人责任的承担。

综上所述，预期违约制度自然赋予了债权人解除主合同的权利，为了发挥预期违约制度充分保障债权人债权的作用，无论是主债务人和保证人同时预期违约还是仅有主债务人预期违约，在债权人行使合同的解除时，债权人享有对保证人的请求权，这是法律的诚信原则、公平正义原则、安全原则和效率原则的要求，也是实现预期违约制度和保证制度之本来目的的要求。保证期间与预期违约制度并不矛盾，恰恰相反保证期间意在敦促债权人尽快向保证人，其与预期违约而提前解除合同保障债权人利益是一致的。就所引案例而言，甲公司的行为属于典型的预期违约行为，乙公司为维护自己的债权有权行使主合同解除权、同时有权要求作为保证人的丙公司承担连带责任，当然责任范围应扣除提前解除期限内的违约金。

[1]金永熙.借贷合同诉讼[M].人民法院出版社，2001，P176.

[2]王欣新.破产法专题研究[M].法律出版社，2002，P222.

[3][4]转引自李斌.浅谈预期违约制度[J].北大法律信息网.

[5]佚名.主债务人预期违约情况下保证期间的起算[J].中顾法律网.

邬正龙（1965-），男，江苏淮安人，副教授，苏州大学法学院在职硕士，江苏财经职业技术学院教师，主要从事民商法学研究。

2011-06-12