思想解放 制度创新 有胆有识——透过典型案例看制度创新

栾盈菊

（肇庆市委党校 广东肇庆 526000）

思想解放 制度创新 有胆有识
——透过典型案例看制度创新

栾盈菊

（肇庆市委党校 广东肇庆 526000）

省委书记汪洋在省委十届二次全会闭幕会议上强调，以学习促进思想解放，以创新推动广东发展。在我国30年的改革开放浪潮中，广东发扬敢为天下先的精神，做出了许许多多制度创新，但是，创新的后劲不足制约着广东进一步发展。如何解决广东创新后劲不足的问题，是我们当前应该思考的重要问题之一。本文透过典型案例分析了广东省在制度创新上存在的问题，并提出了通过思想解放进行法律制度创新的具体措施。

广东省；典型案例；法律制度创新；试错条例

一、透过典型案例看我省制度创新存在的问题

案例一：广州市交管部门奖励市民拍摄交通违章案

2003年7月15日，广州市交管部门发布《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》（以下简称《通告》），规定任何市民只要拍摄一宗交通违章，经过核实确认后，就会被奖励20元。此举一出，广州市民反响热烈，催生了广州一个新的行业——“拍车族”。活动开展以来，20多条试行路段的遵章率明显提高，交通秩序明显改善，因违章引发的交通事故大大减少。但是，2004年3月5日，广州市民赖先生驾车违章被市民拍到，交警处以100元罚款。赖先生提起行政诉讼，广州市中级人民法院对案件做出终审判决，驳回了赖先生“撤销交警支队做出的行政处罚决定”的诉讼请求。其理由是，赖先生在复议期间接受警方询问时，承认自己确有违章驾车的事实。另外，判决认为，交警方作为证据使用的违章照片是市民孔某依据《通告》拍摄到的，然而，依据《行政处罚法》的规定，调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分，是不能委托公民行使的。《通告》在广州市公安局宣布暂停后再也没有恢复。

广州市公安局发动市民协助交通管理，可谓是一项创举，《通告》出台前，广州市公安局也经过专门调查、认真研究、慎重决策。在实施《通告》时，广州市公安局就遭到各方面的猛烈批评，一度暂停新措施执行。不过，广州市公安局对新措施完善后再次推行。可见，广州市公安局在制度创新上是有一定勇气的。但是，随着赖先生提起行政诉讼，新举措又一次被暂停，并且一直没有恢复。广州市公安局为什么没有再次恢复新措施呢？具体答案我们不得而知，不过推测起来，最有可能的情况是，他们认为广州市中级人民法院判决他们的新措施违法，如果恢复实施新措施，遇到被市民拍到违章的司机拒不承认交通违章，就可能面临败诉的风险。如果真是这样的话，广州市公安局就是“有胆而识不足”了。为什么这样说呢？笔者认为，广州市中级人民法院的判决是正确的，调查取证确实是行政执法机关行使处罚权的组成部分，是不能委托公民行使的。市民提供的“违章照片”只是司机交通违章的证据，广州市公安局在推行新举措过程中，公安机关对市民提供的“违章照片”进行了严格审查核实，合格的予以采用，有作弊行为的一律不采用，这只是公安机关履行了部分调查取证的职责，如果以此为据，对司机进行处罚，就没有走完《行政处罚法》规定的程序。正确的做法是，广州市交管部门不仅要审查照片的真伪，还要告知司机有陈述申辩的权利。如果司机没有在指定的日期内到交管部门去陈述申辩，处罚决定生效；如果司机作了陈述申辩，公安机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。之后，公安机关才能做出是否给与行政处罚的决定。也就是说交管部门应遵循行政处罚法的程序规定。

案例二：交叉换肾在广州受阻案

同患尿毒症的17岁少女何一文和39岁男子何志刚原本不相识，为换肾与各自亲属配型，均不成功，但两家肾源恰恰能与对方匹配。为了挽救二人的生命，双方家庭同意“交叉换肾”，准备在广州医学院附二医院实行手术，但没想到在该院依照《人体器官移植条例》相关规定，报该医院伦理委员会审批时，被医院伦理委员会以8：1的票数要求暂缓。广东省卫生厅副厅长廖新波表示：“这件事不会特批，法律规定就是如此。”[1]该事件经媒体报道后，引起了各方关注。海南省农垦总局医院见到报道后主动与双方家属联系，表示可以为其提供手术，并在随后该医院伦理委员会进行的审批中以13票全票通过，“交叉换肾”手术成功进行。

广州医学院附二医院的八名伦理委员会成员和广东省卫生厅副厅长廖新波，做出否定医院做“交叉换肾”手术的决定，看似在依法办事，其实是机械、僵化地理解法律，是“无胆无识”的表现。我们先看《人体器官移植条例》的有关规定，第3条规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”这无疑是《条例》规范人体器官移植的主要目的之一。两个家庭“交叉换肾”不存在这方面的问题。第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”这两个家庭是否存在“与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员”呢？笔者的理解是存在。“帮扶”，即帮助、扶助。“帮助是指替人出力、出主意或给以物质上、精神上的支援。”[2]“亲情是指亲人的情义”[3]两个家庭的捐肾人和受捐人是否形成帮扶关系呢？笔者认为他们形成了帮扶关系。两个家庭的捐肾者表示愿意捐出自己的肾脏，以拯救自己的亲人，同时，也挽救他人的生命，这种承诺本身就是“给以精神上的支援”。至于捐肾人和受捐人是否形成亲情关系呢？根据我国道德水平总体现状，非配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲之间捐献肾脏，如果不是买卖关系，就可以认定为亲情关系。至于是否需要作公证或者登报声明，不是必要条件。广州医学院附二医院的医院伦理委员会在审批前，应告诉两个家庭准备证据，证明肾脏接受人与肾脏捐献人存在因帮扶等形成亲情关系，如，户口本、两个家庭成员同意捐肾脏给自己亲人的申请书、同意捐肾人的医院检查报告单、捐肾人同意捐肾给对方家庭的申请书（申请书上要强调自己是为了救自己的亲人才将肾脏捐给对方的）。总之，广州医学院附二医院的医院伦理委员会成员应抱着积极履行救死扶伤义务的态度，在法律许可范围内，创造性的完成自己的使命。

案例三：许霆案

2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。许霆取出1000元后，惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，他连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月，广州市中级人民法院审理后认定许霆犯盗窃金融机构罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴许霆违法所得17.5万元返还给银行。该案被广东省高级人民法院发回重审。2008年3月31日，许霆被广州市中级人民法院以盗窃罪判处有期徒刑5年，追缴17万余元违法所得，并处罚金2万元。

许霆案一审判决后曾引起社会广泛关注，批评天河区法院量刑过重的舆论压倒了支持的声音。最高人民法院副院长姜兴长表示，“许霆案”的判决应该综合考虑法律效果和社会效果。[4]因此，许霆案的一审判决可谓是“有胆无识”。重审判决后，批评的声音不再那么强烈了。为什么天河区法院的法官不能在审理案件时综合考虑法律效果和社会效果呢？这是我们应该思考的深层次问题。其实，许霆案和交叉换肾在广州受阻案、广州市交管部门奖励市民拍摄交通违章案都涉及一个问题，那就是如何在坚持依法办事的原则下通过解放思想进行制度创新。

二、如何通过思想解放进行法律制度创新

汪洋书记来广东后，要求广东展开新一轮的思想解放，显然是因为广东人思想不够解放。著名学者俞可平在接受南方报业专访时认为，解放思想关键在于制度创新。[5]汪洋书记还提出：“解放思想要有胆有识”。[6]因此，可以说，解放思想必须制度创新，制度创新需要有胆有识，它们之间具有内在的联系。那么我们如何能有胆有识地进行制度创新呢？

首先，要有允许人讲错话、办错事的宽松外界环境。

汪洋书记说：“要让领导同志讲真话不讲套话，讲实话不讲空话，讲有感而发的话不讲照本宣科的话，就必须允许他讲不准确的话，或者是允许他讲错话。”[7]这番讲话无疑是要求领导干部形成务实的作风，要有直面问题的胆量，克服官僚主义、形式主义。不过，这还不够，直面问题不一定能解决问题，我们应建立制度，保护因勇于改革而出现失误的领导干部。深圳2006年7月1日施行的《深圳经济特区改革创新促进条例》可资借鉴。这一被称为“试错条例”的法规为改革者提供了护身符。建议广东省人大常委会制定类似的法规，为改革创新者壮胆撑腰，造就“敢想、敢干、敢闯、敢负责”的社会氛围，为制度创新创造有利的环境。

其次，要有科学决策、民主决策的思想意识。

上述三件典型案例都是专业性很强的问题，又因为没有先前可资借鉴的例子，做出决策实属不易。决策者对所决策的问题感到难以把握时，采取保守的做法是不足取的。广州市公安局放弃恢复“奖励市民拍摄交通违章”的新措施，给人的印象是广州市公安局的《通告》错了。交叉换肾在广州受阻案给人的印象是医院伦理委员会的大部分成员漠视生命、推卸责任。许霆案给人的印象是机械套用法律条文。这都造成了不良的社会影响。正确的做法是借用外脑，举办专家论证会。其实，专家论证会早已在司法机关采用，并且取得了很好的效果。例如，北京海淀区法院审理的多灵多鱼脑精诉百慧神童油不正当竞争案，采取了“专家听证制”，据报道，法院在此案的审理中做到了在科学尚无定论和法律尚无明确具体规定的情况下，对争讼标的认定上的公正。从此，专家听证制度就作为该院审判高科技案件的必经程序了。1998年11月，河北省检察院在全国检察机关率先聘请了专家顾问组参与检察工作的研究与决策，请顾问们就一些疑难、复杂案件的定性定罪，提出建议，以保证检察机关准确适用法律。[8]法官听取专家的意见，采信带有公允性、客观性、权威性的观点，有助于司法公正的实现。同样，在制定行政措施、决定某些重大事项时，也可以把专家学者请过来进行论证，保证决策的正确性。

最后，要努力学习，提高自身素质和能力。

外界环境宽松了，但如果自身素质和能力不高也无法进行制度创新；请来专家召开了论证会，但如果自身素质和能力不高，难以对众说纷纭的观点做出自己的判断。因此，不断努力学习，提高自身素质和能力，是我们保持具有制度创新动力的源泉。现在，我们的国家机关还不是学习型组织，许多人还没有认真践行终生学习的理念，我们需要建立完善有关制度，塑造人人爱学习、学习有前途的社会环境。

第一，让考试成为选拔、选举干部的第一道关口。

我国党政机关的干部主要是通过选举制、委任制的方式选拔的。近几年，我国开始公开选拔党政领导干部，对干部选拔任用中的不正之风起到了遏制作用，打破了以往按资排辈、迁就照顾等潜规则，为优秀人才脱颖而出提供了平台。但是，公开选拔制度适用范围非常小，多用于副职选拔，而且程序设计还存在不少问题，应该完善程序，全面使用，让考试成为领导干部晋升的必由之路。具体办法是把公开笔试作为公务员入围提拔的第一道关口，然后再从入围人选中选择德才兼备的去做领导干部。由于公务员的个人前程都与考试密切挂钩，公务员努力学习的积极性就会被调动起来。

第二，完善职称评定制度。

职称评定制度为知识分子的成长提供了很好的平台，但其中弊端长期得不到纠正，影响了其公正性和激励效果。例如评审资料不公开、评审专家不够专业等问题。对此，笔者建议，应把所有申报职称的登记材料在网上公开，以避免暗箱操作。对评审专家的挑选，“当受理者接受评审任务后，根据申报者学科类别以及其主要研究领域所需的相关知识，再确定向社会公开选拔所需的评审专家。”[9]这不仅可以较大程度上避免目前评审专家组个别专家出现“无话可说”的尴尬，也可避免评审专家组个别专家“乱说”的问题。

[1]何有贵.两个病患家庭欲交叉换肾遭医院否决引发热议[N].广州日报，2007-12-29.

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典（2002增补本）[Z].商务印书馆，1978，P38.

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典（2002增补本）[Z].商务印书馆，1978，P1025.

[4]徐春柳.最高法院副院长：许霆案一审判处无期徒刑明显过重[N].新京报，2008-03-11.

[5]梅志清.俞可平：解放思想关键在于制度创新[N].南方日报，2008-02-20.

[6]田霜月，周炯.解放思想要有胆有识[N].南方都市报，2007-12-27.

[7]林洪浩.广东省委书记：让领导讲真话须允许他说错话[N].广州日报，2008-01-17.

[8]杨文艳.小议“专家论证”[J].河北法学，1999（3）.

[9]王艳霞.职称评聘制度弊端的实证分析与改革思路[J].吉林省经济管理干部学院学报，2006（4）.

栾盈菊（1967-），女，河南濮阳人，中共肇庆市委党校副教授，研究方向：政治学。

2011-03-01