正确运用《劳动合同法》建立劳动关系

王钰

（新疆维吾尔自治区团校 新疆乌鲁木齐 830001）

正确运用《劳动合同法》建立劳动关系

王钰

（新疆维吾尔自治区团校 新疆乌鲁木齐 830001）

2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）施行之后，用人单位不给签劳动合同将赔付双倍工资；超过一年不签约的，自动视为与劳动者签订无固定期限劳动合同；签约两次之后再续约必须签订无固定期限劳动合同；劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；用人单位不给买社保就得赔偿。《劳动合同法》明确了保护劳动者合法权益的立法宗旨，规范了劳动合同订立的形式，扩大了无固定期限劳动合同的适用，限定了违约金条款的适用，适当扩大了经济补偿金的适用，加大了用人单位的违法用工成本。

《劳动合同法》； 用人单位；劳动者；劳动关系

由于当前中国劳动力过剩，供大于求，用工市场竞争激烈，在劳动关系中用人单位往往掌握着主动权，处于强势地位，不签书面劳动合同、签不平等合同、签合同不规范等，损害了劳动者的合法权益。而劳动者总是处于弱势地位，一旦发生纠纷，劳动者很难讨回公道，维护自己的合法权益。

《劳动合同法》第一章总则第一条：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。该法的实施为规范劳动关系，提高劳动者的法律地位，保护劳动者的合法权益具有重要作用。

为避免不必要的劳动争议，依法维护用人单位和劳动者各自的合法权益，应慎重签订劳动合同。

一、用工必须签书面劳动合同

在以往的实践中，有些用人单位为了降低成本、逃避责任，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者的事实劳动关系，错误地认为没有订立合同就与员工没有劳动关系，可以规避法律的规定自由处置员工的录用与辞退，令很多合法权益受到侵害的劳动者因缺乏证据而无处申告。

《劳动合同法》针对用人单位不订立书面劳动合同问题完善了有关规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，放宽了订立劳动合同的时间要求，加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。

2005年劳动和社会保障部专门发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确规定了在用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，而且还规定了用人单位终止事实劳动关系的也需要支付经济补偿金。认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系，要看用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，用人单位是否向劳动者发放“工作证”“服务证”等证明身份的证件，以及填写的“登记表”“报名表”等招用记录。因此，我国劳动法律法规和政策明确杜绝了劳动者因无劳动合同而在发生劳动争议后求助无门的情况，企业逃避责任的空间更加狭小。

用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付二倍的经济补偿金。

由此可见，用人单位不签订书面劳动合同的，将面临很大的法律风险。用人单位只要用人就要签订书面合同，不能心存侥幸，不签订合同赔得更多。

二、劳动合同期限的合理搭配

《劳动合同法》实施前，劳动合同短期化现象明显。劳动合同制度在实际落实中存在的突出问题之一就是很多用人单位劳动合同是一年一签、甚至一年几签，劳动者缺乏安全感，劳动关系很不稳定。据前两年对用人单位的抽样调查，合同期限一年以下的占60%左右，在一些合资企业和民营企业中，比例高达85%左右，至少有70%的劳动者希望能和用人单位签订较为长期的劳动合同。用人单位选择短期合同的主要原因是，先前的法律规定劳动合同到期终止的，企业不需要支付经济补偿金，一年一签劳动合同，可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。

出台《劳动合同法》的两大目的便是解决劳动合同签订率低和劳动合同期限短的问题。为了遏制劳动合同短期化，《劳动合同法》规定劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型，并且规定用人单位与劳动者双方协商一致，可以订立任何类型的劳动合同。

《劳动合同法》第十四条：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的；或连续订立二次固定期限劳动合同，或除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，”用人单位违规不签无固定期限劳动合同的，在解除或终止合同时，应按规定的经济补偿标准的双倍支付赔偿金。

《劳动合同法》实施后，一年一签劳动合同的优势不再明显，用人单位如果选择一年一签劳动合同，那么两年后，用人单位只有两种选择：不续签合同，支付经济补偿金；与劳动者签订无固定期限劳动合同。因此，用人单位应注意劳动合同期限的合理搭配。

三、违约金不能随意设定

违约金条款的限定适用是《劳动合同法》的一大贡献，这些年，违约金条款有被滥用的趋势，而且往往是由用人单位强加给劳动者，如约定劳动者提前解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，都需要支付违约金，这实际上是一种惩罚性的违约金条款，违约金成为用人单位绑住劳动者的“紧箍咒”。为了防止用人单位单方面随意设定违约金条款，《劳动合同法》规定，除非劳动者接受过单位的培训，或有保密协议和竞业限制的协议，劳动者不需向单位支付任何违约金。

只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：

一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，并对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者在培训服务期约定中约定违约金。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

二是用人单位与劳动者在竞业限制约定中约定违约金，可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

对违约金条款的限制是国家立法对劳动合同关系中当事人意思自治的干预，有利于保护处于弱势地位的劳动者。

四、试用期的限定条款

从劳动保障部门统计的情况看，试用期是劳动者和用人单位最容易出现纠纷的阶段之一。用人单位利用求职者众多且急于找工作的心理，在试用期内不签订任何形式的劳动合同或只签订“试用期合同”。用人单位在试用期间频繁地试用求职者，又频繁地解聘，随意解除合同，试用期满后，随即找各种理由以不符合录用条件为由解除劳动合同。因为试用期工资待遇低，把试用期的劳动者当作廉价劳动力使用，节约用工成本。或通过设定较长时间的试用期，来规避对劳动者应尽的法定责任，严重侵害劳动者的合法权益。这是近年来在许多用人单位中突出存在的问题。

为了使“试用期”不再变成“白用期”，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，《劳动合同法》规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

同时《劳动合同法》对试用期工资待遇上作出了严格限定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

用人单位违反试用规定所受处罚：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

五、解约与裁员的有关规定

最新的一项调查表明，对普遍存在用工不规范现象的用人单位来说，《劳动合同法》实施后，工资成本上涨10%-50%，增加了用人单位的用工成本并且用人单位的用工自主权受到限制。用工成本大幅度增加，裁员更加困难，因此发生了突击裁员、解约和工龄归零的事件在全国上演。

2008年9月底，深圳华为技术有限公司共计7000多名工作满8年的老员工，相继向公司提交请辞自愿离职，在达成自愿辞职共识之后，再竞聘上岗，与公司签订新的劳动合同，工作岗位基本不变，薪酬略有上升，惟一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄，这次大规模的“先辞职后竞岗”事件是由华为公司组织安排的。2008年10月全球零售巨头沃尔玛在中国发生了“无原则解雇”事件，约200名员工不论工作年限长短，不论业绩，不论个人能力被“无原则”解雇，比例超过15%，掀起了一场裁员风暴。

《劳动法》规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。这就意味着，只有在资不抵债的情况下，或者是资不抵债期间，公司才可以进行经济性裁员。《劳动合同法》放宽了用人单位裁减人员的程序要求：用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，应当按照以上规定的程序执行。沃尔玛这样大规模的裁员行动，在程序上违反了《劳动法》。

用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的情形包括：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。即在符合以上三种法定情形时，用人单位既可以提前30日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同。

六、终止合同与经济补偿标准的限额

根据《劳动争议调解仲裁法》因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议都属于劳动合同纠纷范畴。在《劳动法》的实施中，一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同，使无固定期限劳动合同提前消灭，不能真正起到维护劳动者就业稳定权益的作用，《劳动合同法》调整了关于劳动合同终止的规定内容：取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止，即劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件，即使约定了，该约定也无效。增加了劳动合同法定终止的情形，除劳动合同期满外，还包括：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的等。增加了终止劳动合同的限制情形，规定劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。

《劳动合同法》对用人单位在终止劳动合同时支付经济补偿作出了一些新规定：用人单位存在违反工资支付、社会保险等方面的法律规定的行为，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位也必须支付经济补偿。

《劳动合同法》将缴纳社会保险费作为合同的必备条款，规范了用人单位和劳动者双方的权益。单位没有依法为劳动者购买社会保险，不但要补足应该交的部分，还要向劳动者付出经济赔偿。劳动者可以要求解除合同，用人单位要作出赔偿，并补缴拖欠的社保资金，还要交滞纳金。用人单位越不依法购买社会保险，损失越大，成本越高。

综上所述，我国劳动关系中存在着种种不公平现象，如从华为的“先辞职后竞岗”事件到沃尔玛全球采购中心的“无原则解雇”事件等。《劳动合同法》的功能之一，是保护处于博弈弱势地位的劳动者利益。劳动者要合理运用《劳动合同法》的规定和条款来保护自己，维护自己的合法权益。因劳动者的个人力量相对弱小，不足以与用人单位抗衡，因而难以有效维护自身的权益。建立工会制度，由工会代表全体劳动者签订集体合同，避免劳动者被迫接受不合理条款。以工会组织的集体力量代替劳动权益受损职工出面交涉，使得劳资双方的力量得到有效平衡，这样就利于劳动者合法权益得到更好的保护。

经调研，目前用人单位劳动合同签订率明显上升，劳动合同短期化现象得到明显改善，中长期和无固定期劳动合同逐步成为主流，劳动争议处理力度加大。《劳动合同法》的贯彻实施总体平稳，劳动用工行为更加规范，稳定了劳动关系，劳动者合法权益得到进一步保护，《劳动合同法》对和谐劳动关系的建立起到了积极的推动作用。希望《劳动合同法》能成为一把利剑，成为劳动者的护身符。

[1]2007年6月29日《中华人民共和国劳动合同法》

[2]2008年9月18日《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

[3]1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》

[4]2008年5月1日《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

[5]2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号文件）

王钰（1964-），女，新疆乌鲁木齐人，新疆维吾尔自治区团校讲师。

2011-03-11