“象以典刑”论考

肖 洪,魏 东

(1.重庆大学法学院,重庆 400044;2.重庆市荣昌县人民检察院,重庆 402460)

“象以典刑”论考

肖 洪1,2,魏 东2

(1.重庆大学法学院,重庆 400044;2.重庆市荣昌县人民检察院,重庆 402460)

“象以典刑”是否在尧、舜时代存在,是否是我国原始社会某一阶段真实的写照,在我国法制史学界争议很大。在此,从刑罚的目的出发,通过分析历史事实,认为在尧、舜时代由于社会条件的限制,民众对政治、财产和性的犯罪都比较少,因为这些犯罪的收益都很小,即使用很少的成本都能够制止住犯罪。因此,在那个特定时代,“象以典刑”是完全可能存在的。

象以典刑;犯罪;刑罚

一、关于“象以典刑”的争议

我国上古尧、舜时代制定的《尚书·舜典》中规定了“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑”。其中对“象以典刑”怎么理解?在我国历史上是否真的存在“象以典刑”?这在学术界引起了很大的争议。

(一)赞成“象以典刑”存在

“象以典刑”出自我国的《尚书·舜典》中。且在《尚书大传》中又记载有:“唐虞象刑而民不敢犯,苗民用刑而民兴相渐。唐虞之象刑,上刑赭衣不纯,中刑杂屦,下刑墨幪,以居州里,而民耻之。”《孝经纬》也论述到:“上罪墨幪赭衣杂屦,中罪赭衣杂屦,下罪杂屦而已。”《白虎通》中也说:“五帝画象者,其衣服象五刑也。犯墨者蒙巾,犯劓者赭其衣,犯髌者以墨蒙其髌处而画之,犯宫者履杂屦,犯大辟者布衣无领。”[1]3

(二)反对“象以典刑”存在

荀子是反对象刑存在的。荀子在《正论》中曰:“世俗之为说者曰:‘治古无肉刑,而有象刑:墨黥,慅婴,共、艾毕,剕、枲屦,杀、赭衣而不纯。治古如是。’是不然。以为治邪?则人固莫触罪,非独不用肉刑,亦不用象刑矣。以为人或触罪矣,而直轻其刑,然则是杀人者不死,伤人者不刑也。罪至重而刑至轻,庸人不知恶矣,乱莫大焉。”①荀子《正论篇》

汉朝的班固也是反对象刑存在的。他在《汉书·刑法志》中说:“所谓‘象刑惟明’者,言象天道而作刑,安有菲屦赭衣者哉?”[1]5

我国近代学者反对“象以典刑”存在的也大有人在。杨鸿烈先生就说:“这些(指象以典刑的传说——笔者注)‘向壁虚造’、‘以误传误’的话被荀子驳得异常痛快。”[2]21

二、存在“象以典刑”的论证

笔者认为,“象以典刑”应该说在尧、舜时代还是存在的。否定意见中占主流的是荀子的观点,笔者在此对其进行反驳。

荀子认为象刑不存在的原因是“杀人者不死,伤人者不刑也。罪至重而刑至轻,庸人不知恶矣,乱莫大焉”。诚如沈家本先生所言:“窃谓古义相传,究不可废。荀子盖习见七国民伪浇漓,谓非重刑不可,而未思上古敦庞之世,固不可同年而语也。《司圜》‘弗使冠饰’,及后来罪囚赭衣,皆古者象刑之遗制,正未可谓起于乱今也,故备录之。”[1]5因此,判断象以典刑是否存在的关键是判断上古社会的犯罪情形是否真的需要其他非耻辱刑的刑罚才能遏制犯罪。

(一)尧、舜时代刑罚的存在根据

在尧、舜时代是否存在着刑罚制裁措施呢?根据我国一些学者的观点,认为在没有出现阶级斗争、国家的时代,是没有法律存在的,自然也就没有刑法的存在。①这是我国法学界的通说。我国法律的定义中一般都包含着“法律是阶级斗争的产物”,参见文献[4]。相反,根据法人类学的观点,认为法律的构成因素是特殊的强力、官吏的权力和规律性[3]25。第一,在原始社会,虽然可能没有成文法,但是,同样存在着一些习惯性的规则,这些规则的基本特征是在物质力量适用上一般得到社会承认,它或者以威胁的方式,或者事实上由特权部分为合法的理由,以合法的方式和在合法的时间内适用[3]24。这就是“特殊的强力”的存在。第二,在原始社会,虽然没有现代意义上的官吏,即佩带着法官的徽章或警察的徽章的官吏。但是,法律中的“官吏”因素关键是适用强力的特权。在原始社会,这些掌握特殊的强力的特权的人是一般地或特殊地被承认的正确执行物质强制的因素,是社会权力的构成部分。虽然他们作为“私人检察官”的私人损害的解决者,只不过是一个不明确的和暂时的公共官吏,但是,由于他们不是也不可能是独自行动,而是得到社会中“有公平心的”成员的支持,因此,也就具有官吏的权力的属性。第三,原始社会的法律也具有英美法系的判例的特点,在那里一样是新的决定依赖于旧的法律规则或习惯规范,而新的决定有效地帮助和补充着未来行动的基础[3]24。这也就是法律的规律性。因此,法人类学告诉我们:“法律可以定义如下:这样的社会规范就是法律规范,即如果对它置之不理或违反时,照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团,以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”[3]25笔者认为,法律决不应该仅仅看作是阶级斗争的产物,应该看作是规范民众行动的一种规则,以保护社会的秩序的存在。原始社会作为一个社会,自然也需要秩序的存在,自然也就需要依靠法律来维护社会秩序的良好运行。而刑罚,作为法律强制力的集中体现,是保护社会秩序的最后屏障,在原始社会自然也应该有立足之地。因此,在我国尧、舜时代,刑罚措施是完全可能存在的。

既然承认尧、舜时代有刑罚措施的存在,那么,刑罚存在的根据是什么呢?

刑罚的存在必定具有功利性的特点。作为一个社会的统治者也好,还是作为氏族的头领也好,由于原始社会中人与人之间一般是平等的,甚至是绝对平等的,故一个平等的人对另一个平等的人原则上是不可能随意施用刑罚的;即使到原始社会末期或进入阶级社会初期,统治者不可能不考虑一般民众的支持,“水能载舟,也能覆舟”,故要获取一般民众的支持,原则上也不可能对民众随意施用刑罚,除非有非用不可的理由。那么,刑罚非用不可的理由是什么呢?笔者认为,由于刑罚是对民众基本生命权的剥夺,本身就是一种“恶”的事物,本身就是对民众最基本人权的剥夺。但是,民众为什么能够容忍这种对基本人权的剥夺呢?一种恶能够被民众所被迫容忍的时候,只可能是该恶能够给民众带来更大的善,给国家带来更大的利益。因此,如果民众觉得用刑罚能够制止犯罪,给社会带来更大的利益的话,刑罚就具有了存在的正当理由。刑罚这种恶首先必须能够带来更大的善或者能够制止更恐怖的恶才有存在的正当理由。故刑罚非用不可的理由只能是保护社会的正常秩序,保护人民。“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。……在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方面,刑法具有重要的意义。”[5]1所以,刑罚从其诞生之日起就决定了其任务就是惩罚犯罪,保护社会,而且由于要考虑到犯罪人也是民众中的一员,故对犯罪人的刑罚不要太重,只要足以遏制一般民众不要实施犯罪就行。

(二)尧、舜时代的犯罪类型分析

既然刑罚存在的根据是遏制一般民众不要实施犯罪即可。那么,在尧、舜时代,对犯罪人处以什么样的刑罚才能遏制犯罪呢?这首先就要判断尧、舜时代有些什么样的犯罪。犯罪的种类无外乎就是对统治者的政治性犯罪,对生命权、人身健康权的犯罪,对财产权的犯罪。

第一,对统治者的政治性犯罪很少。因为那时“基本上还处在原始社会氏族制度的末期,那时的社会生产力不高,个人的生产品大都仅仅满足于个人之所需,供他人剥削的剩余部分还不大。所以,当时的氏族酋长的生活状况,与普通人民无多大区别,酋长必须在田中从事生产劳动”[6]136。在尧、舜、禹时代的酋长的生活状况是:“尧有天下,饭于土簋,饮于土刑。”①《韩非子·十过》“尧之王天下也,茅茨不翦,采椽不翦,粝粢之食,藜藿之羹,冬日麑裘,夏日葛衣。”②《韩非子·五蠹》“古者舜耕历山,陶河滨,渔雷泽。”③《墨子·尚贤中》“(大舜)自耕、稼、陶、渔以至为帝。”④《孟子·公孙丑上》“禹之王天下也,身执耒臿以为民先,股无胈,胫不生毛,虽臣虏之劳,不苦于此矣。”②《韩非子·五蠹》因此,“尧、舜、禹的卑宫室和亲自耕稼,实因当时是氏族公社制度,生产力低,产品贫乏,所以,他们虽然身为酋长,仍与人民共同生活,共同劳作,在生活上与一般平民差距不甚显著。”[6]136做这样的帝王,愿意者是少数,不愿者为多数,对这样的帝王,又有多少人会产生嫉妒和争权夺利呢?故韩非子曰:“以是言之,夫古之让天子者,是去监门之养而离臣虏之劳也,古传天下而不足多也。今之县令,一日身死,子孫累世絜驾,故人重之;是以人之于让也,轻辞古之天子,难去今之县令者,薄厚之实异也。”②《韩非子·五蠹》故当时的政治性犯罪很少。

第二,对财产权侵害的犯罪也很少。因为那时整个社会还处于财产公有的时代,劳动是集体进行的,正如翦伯赞先生所言:“当时人类的农业和畜牧还是集体进行的,因而土地及农产品和畜群,都是属于共同所有。……当时,没有人被允许有自己的小块土地,私人的住宅,尤其不允许有自己的奴才。所以《淮南子·泛论训》云:‘尧无百尺之廓,舜无植锥之地’,‘舜无十人之众’。他们还是居住在共同长屋之内,大家耕种共同的土地。他们耕而食,织而衣,但‘无私织私耕,共寒其寒,共饥其饥’。”[7]88吕思勉先生也说:当时“人是‘只有合力以对物,断无因物而相争’的,许多社会学家,都证明原始时代的人,没有个人观念。我且无有,伤何有于我之物?所以这时代,一切物都是公有的。有种东西,我们看起来似乎是私有,如衣服及个人所用的器具这类。其实并不是私有,不过不属于这个人,则无用,所以常常附属于他罢了。以财产之承袭论,亦是如此。氏族时代,男子的遗物,多传于男子,女子的遗物,多传于女子,即由于此。”[8]73当时的生活经济内容是“牛羊,父母;仓廪,父母;干戈,朕;琴,朕;弓,朕”。⑤《孟子·万章上》即畜群、谷物都是公有,只有武器和娱乐器是私有。因此,既然财产属于公有财产,人人都享有该财产的使用,那么,去侵犯别人的财产有何必要呢?因为侵犯他的财产就是侵犯我自己的财产。同时,由于当时生产力水平很低,社会上一般没有多余的剩余财产,故侵犯财产也没有可能性。

在另一方面,在原始社会,民众也认识到,如果侵犯别人的财产,只能导致别人因为没有财产(主要是食物)而只能饿死。如果周围的邻居都因为这个原因而死亡的话,那么自己也会由于势单力薄而无法在自然界生存下去。我国古代的班固说:“夫人宵天地之貌,怀五常之性,聪明精粹,有生之最灵者也。爪牙不足以供耆欲,趋走不足以避利害,无毛羽以御寒暑,必将役物以为养,任智而不恃力,此其所以贵也。”[2]22因此,人要在大自然中生存下去的话,只有依赖于“群”而组建社会,才能弥补缺陷,才可以和其他动物势均力敌,甚至对其他动物取得优势。“故不仁爱则不能群,不能群则不胜物,不胜物则养不足。”[2]23而要组建群的社会,就必须制止侵犯财产的行为,否则将使该社会的成员无以为生,而导致群的社会分崩离析。正是由于原始社会的人与自然界抗争的能力较弱,就更体会到群的重要性,故最容易导致群解体的财产性犯罪就极少了。

因此,从民众的意识,社会财富的数量,以及财产的分配方式来看,尧、舜时代的财产性犯罪很少。

第三,对性的犯罪也很少。因为那时处于婚姻制度的对偶婚时代。翦伯赞先生就说:“尧、舜、禹时代是对偶婚,在对偶婚的家族中,不是片面的多妻,而是男子多妻,女子多夫。关于这样的事实之存在,却在另一种传说中暗示出来。这就是从黄帝以至尧、舜、禹这些神话人物,传说中皆谓他们系感天而生。感天而生者,即在多夫多妻的对偶婚家族中,人们尚不能正确的认识其亲身的父亲,因而不能不托于龟蛇之类的动物以设定一个假设的父亲。……传说中记载黄帝之生乃其母感北斗之大电,尧之生乃其母感三河之赤龙;舜之生,乃其母感姚墟之大缸;禹之生,乃其母感贯昂之流星。这种传说都是当时尚在对偶婚家族阶段之反证。”[7]99一夫一妻制度是随着剥削阶级和国家出现以后才出现的,其婚姻家庭关系在性质上是根本不同于过去的对偶婚制度的。恩格斯就曾经说:“一夫一妻制度是建立在丈夫的统治之上的,其明显的目的就是生育确凿无疑的出自一定父亲的子女;而确定出生自一定的父亲之所以重要,是因为子女将来要以亲生的继承人的资格继承他们父亲的财产。……一夫一妻制是不以自然条件为基础,而以经济条件为基础,即以私有制的胜利为基础的第一个家庭形式。”[9]76因此,从这些也侧面反映了在原始社会的尧、舜时代是处于对偶婚制度的。

既然当时是对偶婚制度,那么,应该一般不会发生两个或两个以上的男子因为同时喜欢一个女子而有一个男子不能如愿的情形(而在一夫一妻制度下就可能发生这样的情形,导致两个男子为了争夺一个女子,由于其中一个不能如愿而产生相互嫉妒,乃至发生各种侵害他人和社会的行为)。因为这两个男子都能如愿以偿地与这个女子成为夫妻,都能成为这个女子的丈夫,即一妻多夫。相反,如果两个以上的女子同时喜欢一个男子也由于一夫多妻制度的存在而化解这种由于性的争议产生的矛盾。因此,任何男子一般都能够与自己喜欢的女子花前月下,而任何女子也都能够与自己喜欢的男子心心相映,这样还能够产生什么性方面的犯罪吗?

在尧、舜时代,人们都过着财产平等的生活,虽然每个人拥有的财产的数量很少,但大家都差不多,不会产生嫉妒别人财产的需求,而且也会觉得很幸福。同时,由于对偶婚制度的存在,每个人的性的需求几乎都能够满足。而且,在尧、舜时代,我国主要是血缘政治而非地缘政治,在血缘政治中,人们相互之间都具有一定的亲属纽带关系,故纠纷发生的可能性也少得多。

引发大部分人犯罪的原因是成本和收益的比较。当犯罪的成本大于收益的时候,民众一般选择不犯罪;相反,犯罪的收益大于成本的时候,一般的具有普通素质的民众就有可能在利益的诱惑之下去实施犯罪。

在尧、舜时代,要犯罪的人的收益几乎没有。由于没有多余的财产让你盗窃、抢劫,那么,你犯财产罪,能有多少收益呢?性的满足又能够获得,你有什么必要去实施性的犯罪呢?在做一个统治者太累,而且成功的几率太小的情况下,推翻现有的德高望重的统治者对你有什么意义呢?由于几乎没有财产和性的纷争,去杀死一个与你几乎没有纷争的人对你有什么价值呢?有学者也认为:“在最初的人类当中,私法没有存在的物质基础。没有属于个人或家庭的财产,当然也没有机会拥有任何财产,因此就不可能有小偷。没有房地产,没有合同,也没有涉及到损害财产的民事侵权行为,也就没有个人财产法;因为男女之间松散的关系不具备这种法律的存在基础,也就不会存在用以指导夫妻关系、父母与子女关系的家庭法。”[10]21同时,犯罪的成本是既包括对你的惩罚,也当然包括对你现有生活条件的剥夺,使你失去或减少现有的比较满足的“幸福”的生活状态。因此,一个普通的民众在这种情况下,面对几乎没有的所谓的犯罪收益,而要损失自己现有的比较满足的“幸福”的生活状态的犯罪成本,成本明显远远高于收益,你说他会选择犯罪吗?因此,此时,对这些选择犯罪的人几乎可以不用什么惩罚,因为他们受到的惩罚(现有的生活状态的丧失或变差)已经足够抵消其犯罪的收益,也足够遏制或警示其他人不要以身试法而减少犯罪。当然,对犯罪人必须宣布他是犯罪,这样才能表明对他的谴责,才能通过宣布犯罪的方式实施对他现有的完好的生活状态的剥夺或减少。故宣布犯罪的方式自然可以通过服饰的变化来表明其犯了多大的罪,应该承受多大的谴责。“象以典刑”这种通过服饰来表明对犯罪人的惩罚的方式应运而生。所以,刑罚的作用既然主要是遏制其他没有犯罪的公民去实施犯罪,那么,只要刚好能够遏制犯罪的刑罚也就足以,不需要用太重的刑罚,否则,会造成老百姓的反感,造成刑罚的残暴。而在尧、舜时代的原始共产主义社会中,只需要“象以典刑”就足以遏制其他一般民众去实施犯罪。

因此,笔者认为,“象以典刑”在尧、舜时代完全可能存在。荀子反对“象以典刑”是认为这种把服饰作为惩罚犯罪的耻辱刑不可能遏制一般民众的犯罪。这是以他所处的时代为背景得出的结论。荀子所处的战国时期,阶级矛盾严重,民众之间贫富差距过大,而且性的需求也得不到满足,民众生活在水深火热之中,当然仅仅靠“象以典刑”不可能遏制犯罪。正如沈家本先生所言:“荀子盖习见七国民伪浇漓,谓非重刑不可,而未思上古敦庞之世,固不可同年而语也。”[1]5因此,荀子这种对历史的张冠李戴的误解也正是他对“象以典刑”不采信的原因之所在。

[1]沈家本.历代刑法考[M].北京:中国检察出版社,2003.

[2]杨鸿烈.中国法律发达史(上)[M].北京:商务印书馆,1930.

[3][美]E·霍贝尔.原始人的法[M].严存生,译.贵阳:贵州人民出版社,1992.

[4]卢云.法学基础理论[M].北京:中国政法大学出版社,1994:54.

[5][德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001.

[6]王玉哲.中华远古史[M].上海:上海人民出版社,2000.

[7]翦伯赞.先秦史[M].北京:北京大学出版社,1999.

[8]吕思勉.吕著中国通史[M].上海:华东师范大学出版社,1992.

[9]马克思恩格斯全集:第21卷[M].北京:人民出版社,1975.

[10][美]约翰·梅西·赞恩.法律的故事[M].孙运申,译.北京:中国盲文出版社,2002.

(责任编辑张佑法)

D iscussions on“Xiang Y iD ian Xing”(Exhibiting the Statutory Punishments)

X IAO Hong1,2,WEIDong2

(1.Law School,ChongqingUniversity,Chongqing 400044,China; 2.People’s Procurate of Rongchang County,Chongqing 402460,China)

It is a very controversial in the circle of China’s legal historywhetheror not“Xiang YiDian Xing”(Exhibiting the Statutory Punishments)existed in Yao and Shun periods and whether or not it is a reflection of a period in the Chinese primitive society.In this paper,based on the objectives of punishment and through analysison historical facts,it is held that in the Yao and Shun periods,l imited by social conditions,there were few crimes of politics,properties and sex because of little gains from these crimes,and even with little cost,crimes could be stopped.Thereafter,in those special t imes,it ismuch likely that“Xiang YiDian Xing”(Exhibiting the Statutory Punishments)existed.

“Xiang YiDian Xing”(Exhibiting the Statutory Punishments);crime;punishment

D914

A

1674-8425(2011)01-0092-05

2010-09-20

肖洪(1975—),男,四川宜宾人,博士,重庆大学法学院副教授,硕士研究生导师,重庆市荣昌县人民检察院副检察长,研究方向:刑法基础理论与实践;魏东(1969—),男,四川绵阳人,重庆市荣昌县人民检察院副检察长,研究方向:刑事法学。