遵守规则视域的法律理解和解释——“反对解释”命题的一个维特根斯坦式诠释

李 锦

(湖南大学法学院,长沙 410082)

遵守规则视域的法律理解和解释
——“反对解释”命题的一个维特根斯坦式诠释

李 锦

(湖南大学法学院,长沙 410082)

“法治反对解释”命题的辩护策略是不充分的,但它提出了一个极有意义的学术问题,即如何看待法律解释的问题。“反解释”立场的一个消极主张是,否定法律解释的普遍性。基于维特根斯坦后期的哲学思想,一种新的反解释立场跃然纸上,它以强调法律理解和法律解释之分合来否定解释普遍性的观念。这种分合关系既强调了法律理解在法律实践中的基础性地位,又指出法律解释之于理解的寄生性和补救性。

反对解释;新立场;法律理解;法律解释

一、引言:“法治反对解释”意味着什么?

毫无疑问,这是一个充斥着各种解释的时代。“从自然科学到社会科学、人文科学,延至艺术领域,有充分证据显示,解释业已成为20世纪后半叶一个系统性的关键主题。”[1]在各种解释主义的理论影响下,法学领域内的“解释转向”(interpretive turn)俨然成为一种引领风潮的研究范式——它包含着以下3个基本主张:其一,社会实践和概念是解释性的而非语义学的,法律和法律概念亦不例外;①德沃金明确指出:“法律是一个解释性概念”,这一宣称显然表述了法律“解释转向”的基本主张,参见参考文献[2],第410页。其二,法哲学本身也是解释性的——最佳的法哲学乃是一种解释性的理论;其三,诸如法律实证主义的法律语义学理论,在被重构为一种解释理论后才能展现出最佳的理论样态[3]。

然而,并非没有质疑之声反对各色各样以解释转向为旨趣的法律理论。美国学者摩尔(Michael S.Moore)提出的反对意见认为,受益于实用主义的哲学启示,不同的解释主义者不再为任何形而上学立场进行辩护,反而以为可以凭借人文科学的诠释学进路,在与实在论者或怀疑论者的形而上学争论中无需择取任何形而上学立场[4]。如此,解释主义者就过早放弃了原本应择取的形而上学立场,并放弃了与实在论者进行一场饶有意义的形而上学争论。②这种形而上学争论在摩尔看来即是必要的,又是极具启发性的。事实上,摩尔指出,没有任何一种解释主义可以在回避形而上学立场上良好地阐述其主张,“解释转向”不过是模糊掉我们思想中的形而上学前设,而非事实上不需要这种形而上学立场。当然,需指出的是,摩尔所指称的形而上学在广义上所使用的概念,它不仅包含一种本体论,还包括真理论、逻辑论、语句的意义理论以及语词的意义理论。具体内容,See Micheal S.Moore,“The Interpretive Turn in Modern Theory:A Turn for the Worse?”,in 41 Standford Law Review 872-878(1989)另一种反对意见则专门针对德沃金的解释转向。德沃金的解释转向,是为拔除他所拟想的“语义学之刺”(semantic sting)③在德沃金看来,语义学之刺是法律实证主义等法律语义学理论必然遭致的棘手问题,因此需要抛弃传统的语义学立场,而奔向解释学之怀抱。对此内容的具体阐述,可参见李锦:“语义学之刺及其解决方案”,《北方法学》2009年第3期,第134-135页。并藉由“解释性态度”(interpretive attitudes)以及“建构性解释”(constructive interpretation)所实现的。德沃金的建构性解释不是一种发现说话者或作者意图的解释而是“施加意图于客体或实践之上,从而使它成为其所属种类的最佳样版”[4]的解释类型。按照帕特森的批判,德沃金的建构解释理论至少有三个方面的问题:首先,德沃金把所有的理解都视为解释,事实上难以可行地描述法律证立的实践活动,因为把理解还原为解释会导致一种认识论上的无穷倒退:解释需要再解释,而再解释本身又有待于解释……如此,解释的再解释就趋向于无穷倒退。其次,法律解释并非法律实践的必然需求——解释仅在如何适用法律规则存在真正疑问时是必要的,因为它是一种评价不同规则适用方案的行为。最后,德沃金的理论在描述意义上是不充分的,因为它无法说明理解和解释是本质上不同的活动[1]86-98。

在中国语境中,与后一批判进路“异曲同工”的是陈金钊教授以“法治反对解释”为命题所发表的系列文章。①按照陈教授自己的声明,这些论文包括陈金钊:《文义解释:法律方法的优位选择》,载《文史哲》2005年第6期;《反对解释的场景及主体》,载《北方法学》2007年第1期;《法治为什么反对解释》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期;《法治反对解释的原则》,载《法律科学》2007年第3期;以及他与范进学教授的论战文章,分别是陈金钊:《对“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑》,载《法制与社会发展》2008年第1期;《反对解释与法制的方法之途——回应范进学教授》,载《现代法学》2008年第6期。之所以有“同工”之妙,是因为他们均在一定程度上反对“所有的法律都需要解释的命题”[5],但是在具体的论证策略上,他们却分别谱写出不同的曲调:如果说帕特森的论证策略像一种鲜明的主调音乐,那么陈教授的论证模式则更接近于一种复调音乐。质言之,帕特森的论证策略基于理解与解释的二分图式来展示建构解释理论的不充分性(它不能有效地描述和捕捉理解和解释在法律实践中的不同功用)。而陈金钊教授在论证反对解释的立场和命题时,运用了更广泛且更复杂的结构框架(亦即法治框架)来整合不同的支持论据。考察其先后的论述脉络,大致可归纳为三个子命题:(1)文义解释的优位选择或严格优先性命题,它要求文义解释方法的适用优先性并反对为达成某种目的的过度解释[6];(2)法律解释明晰性原则,这一原则强调,法律条文所表达的清楚含义,只需法律人的认定而无需进行意义添加或减损的解释[7];以及(3)一种弱的(thin)法治观,它结合了司法克制主义和循法主义的主张[8]。

初看起来,上述3个子命题似乎构成一个融贯的论证链条:首先以语词意义(words meaning)为准据的语义解释可以展现出法治的价值维度[9],而奉信语义解释并反对过度解释的基准乃是法律明晰性原则或明晰性规则——“根据该规则,清晰明确地表达的法律规定不需要任何解释”;②这一规则沿袭自古罗马法,在英语世界亦有对应的表述,即“平义规则”(PlainMeaning Rule)。它与所有法律在恰当地适用或执行之前都需要解释的观点相左,并构成支持反对解释观点的理据。具体内容可见参考文献[10],第314页。以司法克制主义和循法主义为主线的法治观进一步强调法律规则的重要性以及语义解释和明晰性规则。然若细致思量,这一论证策路的成立,首先须进一步限定其子命题集,亦即把文义解释的严格优先性命题排除掉。之所以应该如此,是因为用文义解释作为“法治反对解释”命题的支持论据,就会推导出法治意味着“文义解释反对解释”的结论。虽然作者可以用所反对的对象是过度解释或者所有法律都需要解释的命题来为自己辩护,但是如果没有实质性的鉴别标准以区分解释与过度解释,那么解释反对解释的命题便具有一种自我挫败性(self-defeating)的品格。即使在限定的范围内,法治反对解释的命题仍然需要一个有效的鉴别标准来区分解释和过度解释,而且这一标准必须是事前的规范性标准;这也是为什么反对解释的命题需要诸如法律明确性规则支持的理由。不过,明确性规则奠基在一定的理论前设上——基于理性主义立场的适用与解释之分立,它的根本动机在于藉由理性的参与性作用排斥法律解释所可能掺杂的主观性。然而,按照现今的通说,这一观点是站不住脚的[10]。因此,事实上,证成“反对解释”命题仍然需要进一步的理论化说明。

那么,法治本身可以证成这种反对解释的立场吗?毋庸讳言,陈金钊教授向我们揭示了法治与法律方法之间的隐秘关联:就特定立场的法治观而言,反对解释几乎是顺理成章之事。但是,“法治反对解释”命题本身却是一个极具误导性的规范命题:首先,作为一种规范命题,它必须以确定的规范语句形式来阐述。也就说,“法治反对解释”命题应当被重述为“法治应当反对解释”的命题才契合于其规范命题的本旨;其次,需要确认司法克制主义和循法主义的法治观为法治观的全部内容,否则不能一般地断言和主张“法治反对解释”命题。因此,正如有批评者指出的那样,“法治反对解释的立场仅仅对应于近代法治主义,而不能普遍化为一般意义的法治目的与法治要求”[11];最后,即使退回到司法克制主义和循法主义的特定立场,法治是否仅仅蕴涵着反对解释的要求仍然是值得疑问的。司法克制主义至少蕴涵着立法者原意主义的类型——它与文本原意主义构成原意主义的理论双翼[12],这也就意味着历史解释作为一种非文义解释的法律方法为司法克制主义的法治立场所容纳。

透过上述分析,可以得出如下结论:就现有的论证策略而言,法治反对解释的命题没有获得融贯的辩护和证成,而且命题本身带有一定的误导性。如果这种复调式的论证策略难以奏效,那么,以帕特森为代表的主调式论证策略是否能够提供一种更好的辩护或证成呢?考虑到反对解释的批判旨趣蕴藏着一个值得挖掘的学术视角,即我们以何种角度来理解并界定法律解释,从而可以使得一种与特定法治观相契合的反解释立场得以证立,因此笔者试图在阐述一种替代策略的基础上来展示一种新的反对解释的立场,并分析检讨它的理论限度及其启示。

二、法律解释的普遍性?——一种反对解释的新立场

在分析法治反对解释的命题时,我们已经指出其基本的批判意旨乃是针对一种泛化的解释主义,它强调法律实践本质上是一种解释性实践,所有法律都需要解释——这构成反解释立场的根本出发点。一种新的反解释立场亦不例外。它至少包含一个底线的消极主张,即反对法律解释的普遍性。事实上,这一消极主张并非新的反解释立场所独有的。传统的理性主义法学否认法官解释的普遍性,仅把法律解释视为解决疑难问题的特殊策略;概念法学更是强调人们可以透过理性建构的法律公理体系,把所有的案件逻辑地加以涵摄[13]。在这些反解释的立场背后,隐含着法官仅仅只是适用法律的理性主义幻想——“法官仅仅是法律的口舌(la bouche),而不是法律的大脑(le cerveau)”[14]。时至今日,法国对法官形象的官方素描仍然是:“法典被期望已经做出了裁判——法官只不过是它看不见的消极代理人”[15]。但是,这种反解释的理性冲动在历史事实面前遭遇到滑铁卢般的败局——德国腓特烈大帝对法官释法的禁止以及在疑难案件时诉诸于“法规委员会”的做法均以失败告终[16]。

新的反解释立场对以意义赋予为特征的法律解释抱持一种怀疑态度,即怀疑法律解释能否把正确的法律意义赋予给法律?对此,有两种程度不等的怀疑主义态度:一种是凯尔森的弱式怀疑主义,它藉由否认法律解释方法的工具性来质疑法律解释可以确定唯一的正确答案。在凯尔森看来,解释一条法律法规,并不必然达致“唯一正解”式的单个法律裁判,而是可能导向若干个法律裁判——若单独以适用的法律规范来衡量,它们的地位是平等的,即使其中某个法律裁判经由司法裁判行为成为一条实证法规定[17]。法律适用机关的法律解释,不仅可以实现法律规范之意义框架所包含的可能性,而且可以超越这一意义框架,并创设一个新的法律规范[18]。另一种是维特根斯坦的强式怀疑主义——它导致一种所谓的“规则悖论”(the paradox of rule):

“这就是我们的悖论:没有什么行为方式能够由一条规则来决定,因为每一种行为方式都可以被搞得符合于规则。答案是,如果一切事物都能被搞得符合于规则,那么一切事物也就都能被搞得与规则相冲突。因而在这里既没有什么符合也没有什么冲突。”[19]

批判法学家把这一规则悖论视为规则不确定性的支持理据,并主张法律规则总是易变的,而且它无法导出一个确定的结论——也就是说,所有的行动和结论都取决于读者[20]。然而,这一引语还有其他不同的解读方式①威廉把这种悖论称为“解释的悖论”(Paradox of Interpretation),See Meredith W illiams,W ittgenstein,Mind and Meaning: Toward a Social Conception ofMind,Routledge(1999),p.160.——帕特森认为,这一悖论向人们展示了解释的任意性。其观点是,如果理解话语或符号是一件提出某一解释的事情,那么解释本身就需要再解释,如此反复,以至无穷[18]121。无穷倒退的论证困境②无穷倒退是认识论上对认知信念进行辩护的困境之一,它与独断、循环论证的论证形式构成所谓的“阿格里帕的三重困境”,具体说明详见徐向东:《怀疑论、知识与辩护》,北京大学出版社2006年版,第30-31页。德语世界中,同样的三种论证形式则被名为“明希豪森三重困境”,其说明可参考(德)罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,译者序,第1-2页。敦促人们必须重新反省解释普遍性的观念。

那么,如何反思解释普遍性的观念呢?如果说浪漫派已经意识到理解总是解释(因而解释是理解的表现形式),那么哲学诠释学则进一步把适用视为与理解和解释同为诠释学过程不可或缺的组成部分[21]。加达默尔指出,法律解释对哲学诠释学所具有的典范意义(paradigmaticsignificance),因为它重新确认了法律解释与法律适用的紧密关联[22]。正是在这种法律理解、解释和适用三位一体的观念,普泛的解释主义(interpretive universalis m)把解释视为法律的基本或根本属性[23]。因此,质疑普泛解释主义的理路,可以在两种反驳策略上驰骋:

一是割裂法律解释与法律适用之间的同一性,主张法律适用仅为一种形式逻辑的司法三段论模式而无须解释。然而,如果以法律适用的逻辑独特性为策略,事实上会造成一种司法形式主义的缺陷[24],甚至有学者直斥司法三段论的涵摄模式是一种“逻辑的胡闹”[25]。要言之,司法三段论的涵摄模式会遭遇到两个方面的理论批判:一是认为,经过法律判断后的案件事实不仅仅是单纯事实的陈述,而是经由考量法律上的重要程度对事实所作的某种解释或裁剪[26],因此涵摄模式不足以说明案件事实的解释性质;二是认为,演绎的涵摄仅仅是事后进行正确性审查的方式[27]。

二是区隔法律理解和法律解释,并指出法律理解与法律适用之关联。其哲学根据主要有维特根斯坦的后期哲学思想——他在揭示解释悖论后指出,“……存在这样一种对规则的理解:它并不是解释,而是在一个又一个的应用实例中显示在我们所谓的‘遵守规则’和‘违反规则’的活动中。”[18]121根据这一论断,有学者进一步指出,“认为人们在理解一种话语(utterance)时经常或总是进行解释,是一个严重错误的想法。”[28]因为在维特根斯坦眼中,任何解释及其对象都是悬而未决的,因而无法提供任何支持,亦即“解释本身并不能确定意义”[18]120。维特根斯坦对理解和解释的全新阐述,意味着两者不可能具有普泛解释主义所设想的同一性:理解的作用是根本性的,而解释只是一种理解失效后如何继续从事实践的活动[29]。理解与解释的分离,已使得一种反对解释普泛主义的新立场跃然纸上。

总之,这一新的反解释立场奠基于维特根斯坦后期的哲学思想上。它保留着一个底线的消极主张即反对一种普泛的解释主义立场,却在积极的建构主张方面与传统的反解释立场背道而驰:相对于传统立场倚赖于解释和适用之区分,新立场在分离理解与解释的基础上既缝合了传统立场的理论漏洞,又坚决维护了否定解释普遍性的反对立场。

三、新立场的理论限度

虽然新立场同样反对解释普遍性的主张,但是并不绝对排斥法律解释的实践功能。换言之,反解释立场无须彻底否定法律解释的作用,它只须确认一种彻底的解释主义理论不可取。按照维特根斯坦的看法,由于无穷倒退论证以及解释悖论的存在,普泛的解释主义存在着两种理论缺陷: (1)它无法阐述规则的必要性,因为规则事实上约束着行动者的行为,以及(2)它无法阐明规则的规范性——也就是说在正确与不正确之间存在一种实质性的差异[30]。

如果这一新立场无须断言否定法律解释的作用,那么一项必要的学术任务必然是正确地阐明理解与解释之间的关系。因此,新的反解释立场必须澄清理解和解释之间的关系以及它们与内在视角的关系——而这正是法哲学的方法论任务之一[28]136。下面,笔者将详细阐述新的反解释立场如何阐述法律理解的维度以及它与法律解释之间的关系。

(一)法律理解和遵守规则(Rule-following)

在维特根斯坦看来,理解(understanding)既非一种经验,又非一种心理过程或心理状态[31]。在魏斯曼记录的演讲稿中,维特根斯坦曾明确指出,“理解某个语词的意义类似于我们称之为一种才智或能力的事物……人们甚至可以说,理解意义就是一种正确使用语词的能力。”[32]维特根斯坦采用如此模糊的有关理解之表述,可能有三个方面的理由:(1)他想强调的是理解的分散性——也就是说,即便理解是一种能力,它也不是一种做同一事情或同类事情的能力;(2)理解同能力一样,具有程度之别;(3)如果理解某一语词意味着知道其意义,那么理解与语词之间的内在关系是语言理解的一般性特征,而不是一般的实践能力的特征[30]383。因此,“理解语词的意义意味着在恰当的场合正确地运用它”[33],它体现为理解者有能力遵守特定的语法规则。换言之,维特根斯坦提出了规则理解蕴涵在规则实践之中的观点。在此,澄清遵守规则的概念(the concept of rule-following)将有助于洞烛有关理解的哲学问题[34]。

对此有两种不同的学术解读:一是由戈登·贝克和彼得·赫克所提出的规则内在关系(internal relation of rule)理论。他们主张规则以及符合规则的行为具有一种内在关系,由且仅由规则本身决定什么符合规则或违反规则[33]155。二是由诺曼·马尔科姆所提出的社会共识观(community consensus view)。他指出,“对于维特根斯坦而言,规则的概念预设了一个共同体的存在,在这个共同体内行动的普遍共识决定着规则的意义。”[35]尽管分享着一些共同的理论要点,①有关这些理论要点的详尽阐述,See G.P.Baker and P.M.S. Hacker,“Malcolm on Language and Rules”,in 65 Philosophy 167 -168(1990).但两种学术解读却存在重要差异:在社会共识观下,遵守规则要求,正确的行为必须与共同体成员的其他类似行为相一致[36]。而内在关系理论则确认两个重要的原则:其一,遵守规则规定着,行为人已经按照符合规则的方式行为。因此,它可以导出两个重要的逻辑推论:(1)区分人们试图遵守规则和实际遵守规则是可能的,以及(2)真诚地相信自己遵守着规则,在逻辑上无法担保他事实上遵守着规则。其二,当且仅当规则R是某一行为的理由或部分理由,该行为方能被视为是遵守规则R的行为[33]156。内在关系理论强调规则与符合规则之行为的内在关联性,但却并不否认规则和共识之间存在最简单的联系。规则的概念与共识有一定的联系,遵守规则者必须与他人达成一定共识,才有可能遵守规则的要求[37]。

按照内在关系理论,理解是在特定的遵从规则的语境下所澄明的,而后者则要求掌握一种技能(technique),因此遵守规则是一种实践、惯习或制度[34]161。因此理解具有两重维度,即技能性和实践性的维度。我们能够正确运用语词,就意味着我们正确地理解语词的意义;而掌握这一正确运用语词的技能,必然展现在说或做某事的实践中。返观法律领域,法律规则的法治意义,也只有在它被实际遵守的意义上才能体现。因此,法律理解和遵守规则的法意就紧密地联结在一起。

如果法律理解意味着掌握一种实践技能,那么,一位合格的法律实践者需要掌握什么技能呢?这些技能又由什么构成呢?在帕特森看来,法律的神经中枢是论证(argument),运用法律论证之熟识度是衡量法律实践者掌握法律技能的标准[38]。这一论断隐含着,证立语法(the grammar of justification)是法律实践的关键和核心。法律证立的语法内在于法律实践之中,法律人透过法律论证的形式来评价法律主张的真伪性。因此,法律论证的形式便是法律证立的语法。

然而,不同法律实践是不同生活形式(for ms of life)的部分内容,所以法律证立的语法也会随着不同生活形式而有差别。帕特森总括了美国法律实践中存在着的法律论证形式——它们构成一个完整的论证工具列表。这些实践中存在的法律论证形式分别是[37]693-694:

(1)文本论证:按照表面意思来对待一个权威性法律文本的语句,亦即根据它们的日常意义;

(2)学理论证:运用源自于先决案件(先例)的规则;

(3)历史/意图论证:取决于宪法之父的意图(宪法)、立法机关的意图(法律法规),或者缔约人的意图(契约);

(4)慎思论证:(根据成本收益分析)权衡或评估特定规则的适用后果;

(5)结构论证:从由宪法或法律法规所规定的结构关系中推演出规则;

(6)伦理论证:从由宪法或法律法规所确立的道德精神(moral ethos)中衍生出规则。②事实上,帕特森所阐发的6种论证形式,系另一位宪法学家博比特(Philip Bobbitt)最早提出的,它们构成宪法的论证矩阵(argumentative matrix),See Philip Bobbitt,Constitutional Fate, Oxford:Oxford University Press(1982),pp.3-119.

不过,帕特森并不仅仅满足于此,而是通过借由图尔敏的论证模型③有关图尔敏论证模式的介绍,See Stephen Toulmin,Richard Rieke and Allan Janik,An Introduction to reasoning,New Yourk: Macmillan(1979),p.23-67;also see Stephen E.Toulmin,The Use ofArgument,London:Cambridge University Press(1958),p. 104并结合上述6种论证形式构筑了一个内在的论证性框架[37]695。

图1 帕特森的内在论证框架

在此框架内,法律命题的真伪性(判断法律命题真或假的标准)是通过掌握或适用正确的法律技能来实现的。帕特森认为,法律理解的技能性,在于法律人通过对不同法律论证形式的运用而体现在法律实践中,在此实践中,恰当运用法律论证形式成为判定法律命题真伪以及法律规范性的标准。当然,我们也必须指出,帕特森似乎没有提供用以判断法律论证形式之恰当性的有效标准。

(二)法律理解与法律解释的分合关系

维特根斯坦让我们意识到,行动才是规范性的基准以及区分理解和解释的神经元[28]133。维特根斯坦的路标例子①这个路标例子表述在《哲学研究》第85节,参见参考文献[19]。向我们揭示了,只有行动才可以提供正确和错误判断的基础。如果没有遵从路标的实践——表现为一种特定的行动方式,路标本身无法为如何正确地使用路标指示提供任何线索。一旦某种遵从路标的习惯和共识成为特定社会的主流意见,那么,有关路标的理解便会逐渐演化为路标规则。只有在规则实践的背景下,理解和以理解为先导的遵守规则才能实现。而解释,和通常的说法不同,它只是用一种规则的表述形式来替代另一种表述形式[18]121。

帕特森认为,把维特根斯坦的理论套用于法律理论,将有助于人们更好地认识法律理解的重要意义。法律理解借由通过恰当地运用法律论证形式来规定其技能性和实践性的维度:一方面,法律论证形式的恰当运用是衡量法律理解正确与否的标准,它取决于法律实践者的技能水平。因此法律理解的可实现程度依赖于法律规则的可传授性以及法律实践者的自我教育程度,因为“想象一种法律制度即是想象一种生活形式”[39]。另一方面,法律理解存在于法律实践中,法律实践的主体间性(intersubjectivity)为法律理解与共识(agreement)的弱关联提供了现实依据,亦即法律论证形式作为实践语法倚赖于不同生活形式中的社会共识,但这一社会共识不能一般地确认法律理解的对错与否。

作为一种翻译(legal translation)②转换维特根斯坦的解释定义(用一种规则的表述形式替代另一种表述形式),实质上等同于一种解述(paraphrase)或翻译(translation)。的法律解释,既无法确定法律规则的意义,也非调和法律规则与规则适用之缝隙(gap)的必要手段。相反,它是通过解释者对法律意图(purpose)和意旨(point)的把握,以一种规则表述来替代另一种规则表述的活动。虽然法律解释同样是法律实践的构成性特征[37]696,但是它的意义赋予性所带来的主体性,通常会让人们偏离于法律实践的规范性和客观性,而非如解释主义者所设想的那样,会促进法律的客观性和确定性。因此,法律解释仅仅是法律实践者的一种策略性行动,它注定无法客观地确定实践行动的对错与否,亦即不能透过解释把正确的行动形式强加于一种法律实践[28]135。

法律理解与解释的分立绝不意味着它们之间是毫无干系的。事实上,反解释立场无法彻底否弃法律解释的功用,因此以法律理解为根本的新立场必须阐明两者的关系问题。从反解释的新立场来看,法律理解与法律解释存在着如下的分合关系:

(1)法律理解的基础性(foundational)和法律解释的寄生性(parasitic)。如上所述,新立场强调法律理解在法律实践中的基础性,“首要的是理解而非解释”[28]131。这种基础性体现在两个方面:一是,法律理解在时间序列上先于法律解释,这种时间序列的优先性意味着法律解释依赖于在先的法律理解。阿尔尼奥(AulisAarnio)为阐明法律理解先于法律解释的命题,曾构想过一个法律理解的金字塔[40]:在这个金字塔的顶端是有关法律法规的技术性知识,它解决法律法规的归属问题;在第二层级,探寻的是法律法规及其相应地位的体系关系,它要回答法律法规与哪个法体系相关的问题;第三层级则是利用全部的法律渊源(立法资料、先例、土地惯例和学理教义等),以寻求法律文本的个别化意义(individualized meanings of legal texts);在第四层级(金字塔的底层),法律与价值紧密地联系在一起,它不仅是一种法律解释的帮手,而且还是解释的必要前提或先决条件。二是,与时间序列的优先性相关,法律解释并非法律理解的启动装置[37]690。相反,法律主体以及法律裁判者应当首先去理解(然后去遵从)既有的法律,并仅在理解无法达成的场合才诉诸于法律解释[41]。因此,与法律理解的基础性一体两面的是法律解释的寄生性:首先,法律解释产生于法律理解之上,因为法律理解构成法律实践的语法条件;其次,在法律理解的不同层级中,法律解释的问题才逐渐凸现出来;最后,它的可能性依赖于法律理解,亦即,仅在法律理解无法有效实现的场合下,法律解释才是必要的。

(2)法律解释之于法律理解的补救性(therapeutic)。法律理解与社会共识的弱关联,使得实践行为的正确性取决于规则实践及实践语法的内在方面;而法律解释则更直接依赖于法律实践者之间的共识。法律解释发生于法律理解的失败之后,它通过修补法律理解的结构,从而使得法律实践如之前一样继续进行[28]136。那么,法律理解在什么场合下会失败呢?按照帕特森的看法,在法律实践中,法律人通常使用各种法律论证形式来评估法律命题的真伪性。在多数的简易案件中,相关的论证形式都会指向一个唯一的结论;但在某些疑难案件中,不同的法律论证形式会产生结论上的冲突,而当冲突产生之时,就需要解决论证形式之间的紧张关系——法律解释的活动正是为解决这种紧张关系而设的[37]696-697。在理解缺席的场合下,法律实践者藉由各自对法律意图的把握而采取不同的策略行为,并经由多数人的合意来达成一个可接受的法律结论,从而使法律实践得以继续进行。

四、余论:反解释立场的启示

新立场以维特根斯坦的后期哲学为根据来反对一种解释普遍性的主张,从而维护了遵守规则语境下的法律理解的基础性。在这一立场下,不需要一般地反对法律解释的作用,甚至在一定程度上必须承认法律解释的补救性功能。因此,反解释立场的第一个启示即是,坚持法律实证主义关于简易案件和疑难案件的概念区分。法律实证主义承诺于一个命题,即简易案件(法律可以简单地被理解并直接适用)和疑难案件(既有的法律标准无法决定其问题)之间存在着区别[42]。然而这一命题遭遇到很多的挑战,其中根本的挑战来自下述主张:这一区分事实上是一种虚幻的区分,并不存在法律实证主义者所认为的简易案件[43]189。针对这一挑战,安德雷·马默(AndreiMar mor)认为,法律实证主义维护的二分法所关切的问题是,遵守规则以什么为主要特点。为了遵守规则,人们需要理解它并根据它而行动,而且有意如此行事。理解一项规则,意味着人们至少有能力详述哪些行为符合或违反规则。当人们理解一项规则时,当然知道哪些是符合规则的行为[43]207。仅当规则陈述在具体适用情境上存在疑问时,法律解释才是必要的。在疑难案件中,法律所欲实现的意图应当具有相对突出的作用;但这仅仅是法律规则之标准理解的一种例外情形[43]。

另外,法律理解孕育在法律实践之中,它并非法律人的私人理解以及纯粹的社会共识。它的双重维度敦促我们养成一种遵从规则的法律实践。基于法律实践是不同生活形式的部分内容,我们需要想像和描述一种生活形式——法律和法律实践都源于它。在中国语境下,一种遵守法律规则的生活形式也许是我们所欲求的,至少在一种弱的法治观层面确实如此——它强调法治的可预测性和免于专断的基本属性[44]。在遵守规则的法律实践中,法律理解而非解释应当扮演根本角色。因此,反解释立场的第二个启示即是,强调法律理解的基础性将有助于构想一种遵守法律规则的生活形式。

[1]Dennis Patterson.Law and Truth[M].Oxford:Oxford University Press,1996:71.

[2]Ronald Dworkin.Law’s Empire[M].Cambridge,M.A: Harvard University Press,2000:52.

[3]Ken Kress.The Interpretive Turn[J].Ethics,1987 (97):841.

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(责任编辑王烈琦)

Legal Understanding and Interpretation in the Rule-following Vision——A W ittgenstein Interpretation of“Against Interpretation”Proposition

L IJin

(Law School,Hunan University,Changsha 410082,China)

Although the proposition of“against interpretation in the name of rule of law”hasn’t been justified sufficiently,it also imposes a meaningful academic question,i.e.,how to regard legal interpretation?A negative cla im of standpoint of“against interpretation”is to repudiate a concept of interpretive universalis m.Based on the late-W ittgenstein philosophical thoughts,an alternative standpoint appears,which relies on the division of understanding and interpretation to refute such conception. The relation of divisional elements both highlights the foundational role of legal understanding in legal practice and pinpoints the parasitic and therapeutic feature of legal interpretation.

against interpretation;new standpoint;legal understanding;legal interpretation

D90

A

1674-8425(2011)01-0084-08

2010-12-05

李锦(1978—),男,湖南永兴人,北京大学博士,湖南大学讲师,湖南大学廉政法治研究所副研究员,研究方向:法学理论。