土地承包经营权长久不变之立法探讨

李凤梅

中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确提出：“赋予农民更加充实而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”用“长久不变”替代了以前的“长期稳定”，表明党和国家进一步稳定农民的土地承包经营权的决心。但从现行立法来看，相关规定存在严重缺陷，应尽快加以完善。

一

现行立法规定的土地承包经营权期限具有临时性。赋予农民充分而有保障的土地承包经营权是中央农村土地政策的一个核心目标，也是《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》的一项重要内容。法律内容所规定的土地承包经营权期限毕竟还只是属于“临时性”的，按照现代市场经济的产权制度的要求，产权应当是一种“永久性”的产权明晰，从而形成真正彻底的、明确的、稳定的预期。土地承包经营权的期限为30年，在经营权流转方面就会受到诸多限制，这些规定打击了承包人对土地进行长期投资以获得收益的生产积极性，又会使农民进行投资的回报得不到制度上的保障，进而使土地经营活动短期利益化，这对土地贫化荒化造成一定影响，形成农地生产效益低与农地匮乏的恶性循环。

现行立法有关土地调整的规定不完备。为了保证土地承包经营权的长期稳定，相关法律对我国“增人不增地，减人不减地”的政策进行了法律化，严格限制土地调整。《农村土地承包法》第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”第26条第1款、第2款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”《物权法》第130条、第131条也规定了承包期内发包人不得收回承包地、不得调整承包地，并规定农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。上述法律中“承包期内发包人不得收回承包地、不得调整承包地”的规定是我国“增人不增地，减人不减地”政策在法律上的具体体现，表明了国家在立法取向上是追求土地在承包经营的期限内不被调整。《农村土地承包法》第28条规定：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”这样的法律规定本意是想要实现既保证其他承包人承包的土地不被调整，同时又能满足农村新增人口对土地的承包要求。但是由于法律规定的是“应当”而非“必须”，造成法律规定强制力不足；同时对用于调整承包土地或者承包给新增人口的土地的数量和类型缺乏详细具体的规定，从而造成现实中土地调整的现象非常普遍。

现行立法没有对土地承包经营权的继承权做出明确规定。土地承包经营权的继承权关乎的是土地承包经营权的代际稳定性问题。就目前而言，我国立法对于土地承包经营权继承问题虽有涉及但不明确。《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”该条文把承包所得的收益列为遗产，规定可以继承；将土地承包经营权排除在遗产之外，规定“按照承包合同办理”，这不免使人联想到债法原理，将土地承包经营权视为为合同债权，从而使其无法纳入个人生前财产权范畴。而且，该法条在概念表述上没有使用“继承”一词，而是表述为“继续承包”。 继承人的“继续承包”是继承了土地承包经营权还是承包合同当事人的变更，我们并不清楚。1993年《农业法》第13条第4款虽然曾经规定了“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，但该条款于2002年底该法修订时又做了删除。《农村土地承包法》第31条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”上述规定也存在很大问题：一是该法在法律概念表述上同《继承法》一样，都没有使用“继承”一词，而是使用的“继续承包”，从而导致理解上的困难；二是规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”中的“其它方式”意指不明，是否包括继承我们不得而知。可见上述三部法律对土地承包经营权的继承有所涉及但都非常不明确。而2007年颁布实施的《物权法》对土地承包经营权能否继承只字未提，这不得不说是立法上的一大缺失。

二

应当彻底取消土地调整制度。目前我国相关立法侧重于强调土地承包经营权的稳定而对土地调整基本上持否定态度，但是由于考虑到农村新增人口对土地进行承包经营的要求，因此又都在具体规定上开了小口，允许在特殊情形之下对土地进行调整，即“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准”。立法的本意是“大稳定，小调整”，但是却在事实上造成了“三年一小调，五年一大调”的局面。究其原因，根本上在于我国实行的是农村土地的农民集体所有制度。由于农村土地属于集体所有，因此每个集体成员都拥有集体所有土地的潜在份额。这里的集体成员指的是现存的农民集体成员，而规定“增人不增地，减人不减地”必然导致对一定范围的农民成员集体来说，新增的集体成员拥有土地所有权的潜在份额却不能拥有土地承包经营权，而减少的集体成员已丧失了土地所有权的潜在份额却依然能够拥有土地承包经营权，从而造成了权利享有上的不公平。又由于在第二轮承包地的分配上是采用的是按人均分，家庭经营，再加上农民长期以来形成的均分田地的思想，因此，农民按照人口对土地进行调整的要求非常强烈，从而必然造成土地经常处于调整变动状态。表面上看是现实对法律规定的违反，其实质乃公平与效率的冲突。在公平和效率都为我们所追求的目标的前提下，如何有效解决这一问题呢？笔者认为，公平当然是我们所追求的目标，农民集体成员对土地所有权的潜在份额一定要实现，关键是通过什么方式来实现。通过土地的频繁调整，以牺牲土地利用效率为代价来换取集体成员在土地承包经营上的平均分配这种方式当然是不可取的。在现有的制度条件下，应当彻底取消土地调整制度，保证土地承包经营效率目标的实现。至于土地承包经营公平目标的实现，可以借鉴城市货币分房政策，实行新增人口土地承包货币化措施。可以在立法上规定：承包方按照承包土地面积、种类、质量向农民集体缴纳一定数额的承包费，农民集体每年从承包方上交的承包费中按比例抽出一部分作为土地承包货币化资金，由集体财产管理委员会管理；新增人口用这笔资金受让、转承包、承租流转的承包地，还允许以最低生活保障的名义支取这部分资金。这样，土地承包经营公平和效率的目标就都得到了实现。

［1］中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定［N］.光明日报，2008—10—20(1).

［2］王卫国，王广华.中国土地权利的法制建设［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.