律师解疑

王登山

问：问：挂靠还是转包？承包人应否给付工程款？

2013年5月史某与发包人经过商谈，就工程价款、进度款支付等内容达成一致意见，将某住宅工程由史某施工。

其后史某与承包人签订《内部承包协议》，约定史某以承包人名义承包施工该工程，史某自主经营、独立核算、自负盈亏；承包人在收到发包人工程款扣除1%管理费后，余款在3日内支付给史某。

2013年8月发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，约定发包人将某住宅工程发包给承包人施工，工程暂定价1.5亿元。

工程竣工验收合格后，由于发包人拖延结算、拖延付款，史某起訴至法院，主张：承包人、发包人应承担连带付款责任，共同支付下欠工程款8000万元和利息。

承包人辩称：承包人与史某属于挂靠不是转包，故承包人不应承担支付工程款责任。

请问：本案是挂靠还是转包，承包人应否向史某支付工程款？

1.史某对工程有决定性主导权，符合挂靠的特征。

挂靠和转包区别：挂靠是实际施工人对工程有决定性主导权；转包是承包人对工程有决定性主导权。

挂靠情形下，通常由实际施工人先和发包人对工程进行洽谈、达成一致意见后，实际施工人借用承包人资质、以承包人名义与发包人签订《建设工程施工合同》。转包情形下，承包人先从发包人处承接到工程、取得承包权，再转包给实际施工人。

本案缔约过程符合挂靠的特征。

2.史某有独立的经营权和管理权，符合挂靠特征。

挂靠是实际施工人对整个施工过程有独立的经营权和管理权，承包人不参与；转包情形下，承包人派员部分参与工程的经营和管理。

史某与承包人约定：史某对工程自主经营、独立核算、自负盈亏。证明无论财务盈亏，还是工程管理，史某对工程进行完全独立的经营和管理，承包人实际不参与经营和管理，承包人仅收取1%的管理费作为出借资质的对价。

3.史某直接参与工程款的支付，符合挂靠特征。

施工过程中在每月申领工程进度款时，由史某直接向发包人递交工程进度款拨付申请，发包人审批后，再将款项经由承包人账户支付给史某。发包人多次将车辆和房屋抵顶给史某，作为已付工程款。

史某作为实际施工人实际履行了《建设工程施工合同》的主要内容，其直接向发包人申领工程款的行为，符合挂靠的特征。

4.史某与发包人形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。

史某与发包人形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，而承包人作为仅出借资质的一方，与发包人并未发生事实上的建设工程施工合同法律关系；史某与承包人之间是挂靠，不属于转包。

故承包人没有支付工程款的义务，发包人应直接向史某支付工程款。