刑罚配置的双重基准——一个基于刑法微观层面的诠释

陈荣飞,肖 敏

(1.西南政法大学法学院,重庆 401120;2.西南石油大学文法学院 ,四川成都 610500)

刑罚配置的双重基准
——一个基于刑法微观层面的诠释

陈荣飞1,肖 敏2

(1.西南政法大学法学院,重庆 401120;2.西南石油大学文法学院 ,四川成都 610500)

从刑法微观层面而言,刑罚轻重的配置应立足于双重基准:即刑法所保护价值的重要程度和行为人对立态度的有无及其程度。一方面,刑法所保护价值即犯罪客体的不同直接制约刑罚的轻重,在同类型犯罪中,刑罚轻重则深受对刑法所保护价值造成的损害程度的影响;另一方面,凡体现行为人对立态度及其程度的因素如犯罪故意、犯罪过失、犯罪动机、犯罪目的、中止犯、自首犯、立功犯、胁从犯、累犯等均为直接制约刑罚配置的要素。

刑罚轻重;刑法所保护的价值 ;对立态度

近代以来,几乎各国刑法都确立了罪刑相适应原则 (或罪刑均衡原则),由此也证成犯罪与刑罚的紧密对接关系,即犯罪的罪质程度直接影响与制约刑罚的轻重。而依据辩证唯物主义物质与意识关系的基本原理,物质(存在)决定意识,人的主观系对客观现实的反映,主观意志支配下的各类行为 (含犯罪行为),都不过是人的意识和意志的客观化,即客观现实对人的意识和意志具有根本上的决定作用。〔1〕由是,作为意识与意志之本源——人的认识能力与控制能力——也绝非与生俱来,概莫导源于社会生活实践,禀受社会环境、时代风习、自然域境、遗传、教育程度等诸多因素的影响,主体也由“生物人”逐渐社会化为“社会人”,此社会化进程中主体人格结构逐渐发展成熟,行为规范意识也渐次内化为个体之人格质素,若主体社会化不完善,势必造就其人格缺陷,导致人格之行为规范意识缺位,进而生成与社会最基本价值相对抗之人格态度,个中就包含对刑法所保护价值之敌视、蔑视或漠视态度。一旦遭遇适宜的外部诱因,对立之人格态度随即化形为主观罪过及客观的危害行为,终致犯罪的发生。由是观之,犯罪是行为人对刑法所保护价值的敌视、蔑视或漠视态度的外化与体现,因此,刑罚的轻重在微观层面上深受刑法所保护价值的重要程度和行为人与刑法所保护价值对立态度有无及其程度之影响。

一、刑法所保护价值的重要程度

依前文所述,犯罪本质上是行为人对刑法所保护价值否定性态度的外化,因此刑法所保护的价值,即犯罪所侵犯客体的重要程度将对刑罚轻重有着较为深远的影响。

(一)犯罪所侵犯客体的重要程度

由于社会是一个复杂的利益体,刑事立法就是一个利益衡量的过程,将不同的利益进行精巧的排序,而这种排序无可避免地必然受立法者价值观的影响,立法者一般依照主流价值观所认可的利益重要性来确定不同犯罪客体的位阶。从我国刑事立法的规定来看,对犯罪客体的排序,是依照国家安全、公共安全、人身权、经济秩序、社会管理秩序由重至轻而排序的,故危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯人身权利罪、破坏经济管理秩序罪、妨害社会管理秩序罪的刑罚在整体上也是由重及轻渐次排列。在同一类犯罪中,因侵犯直接客体的不同而导致所造成的客观危害不同。如在侵害人身权利的犯罪中,由于生命权是主体一切利益得以存在的载体,其重要性与基础性就不言而喻了,而健康权决定着主体实现自己权利实际能力的大小,因而也占据着较为重要的地位,相对于生命权与健康权,自由权的地位次之。因此,依序排列,故意杀人罪的刑罚最重,故意伤害罪的刑罚次之,非法拘禁罪的刑罚最轻。尤其值得注意的是,侵害复杂客体的危害程度重于单一客体,如以侵犯人身权方式夺取他人财物的犯罪 (如抢劫罪)的刑罚明显重于单纯占有他人财物的犯罪(如盗窃罪、抢夺罪与诈骗罪)。由此可见,犯罪所侵犯客体的迥异差别导致刑罚轻重也随之变化。

(二)犯罪对客体危害的程度

在同类犯罪中,衡量不同个罪客观危害的最重要标识则是该行为对刑法保护价值造成的实际损害程度或可能造成实际损害的危险性程度。著名启蒙思想家霍布斯在根据效果的危害对罪行进行比较时也提出:“同一行为损害的人多时比损害的人少时罪恶较重……对私人的违法行为,其损害在一般人的看法中反感最大时罪恶更大。”〔2〕一般而言,对

二、行为人对刑法所保护价值的对立态度及其程度

(一)对立态度的有无

若行为人对刑法所保护的价值并无对立态度,则不构成犯罪,更遑论适用刑罚。凡不是基于对刑法所保护价值的对立态度而实施的行为,即使在客观上对刑法所保护的价值造成损害,也不构成犯罪。如主观上不可能形成对刑法所保护价值对立态度的行为人 (如未达刑事责任年龄的未成年人或无刑事责任能力的精神病人)所实施的行为,或者不包含行为人对刑法所保护价值对立态度的行为,如意外事件、不可抗力、正当防卫与紧急避险等,即使客观上对刑法所保护的价值造成了损害,行为人也不负刑事责任。若行为人基于对刑法所保护价值的对立态度而实施了犯罪未遂行为,即使在客观上并未甚至根本不可能对刑法所保护价值造成损害,例如在不知被害人事前已知道的情况下投毒杀人,或在不知被害人身穿防弹衣的情况下开枪杀人,行为人同样要负刑事责任,同样应受刑罚处罚。〔3〕

(二)对立态度的程度

行为人所持态度与刑法所保护价值的对立程度,也是影响刑罚轻重的关键因素。在犯罪行为所侵犯客体即刑法所保护价值性质相同时,刑罚的轻重就取决于行为人敌视、蔑视或漠视刑法所保护价值态度的程度。对立程度越高,刑罚也相应地越重。而态度的对立程度主要表现为以下几方面:

1.犯罪故意与犯罪过失体现了行为人态度对立的不同程度。刑法处罚直接故意犯罪的缘由在于,行为人自始就决意对抗法律,即自始就对刑法所保护的价值持敌视、蔑视或漠视的态度,并将这种态度转化为对立意志来实现其所希望与追求的危害结果。而刑法处罚过失犯罪与间接故意犯罪的原因在于倘若出现危害结果,表明实现了行为人认为有可能转变为现实的意志内容,如果没有出现危害结果,则实现了行为人否定该危害结果发生的意志,因此出现何种结果就体现行为人的何种意志,而实现何种意志最终又取决于结果的验证。由于在过失犯罪与间接故意犯罪中,危害结果不是行为人直接追求的目标,危害结果的发生与否始终存在着两种可能性,行为人意志上虽对危害结果的发生不是持希望态度,但危害结果发生与否均未违背行为人的意志。既然危害结果不发生是符合行为人意志的,而现实中实现的是行为人不希望危害结果发生的意志,所以不能谴责这种未曾实现危害结果的意志。反之,一旦危害结果发生就可以谴责行为人实现危害结果的意志。简言之,直接故意犯对危害结果予以积极追求、接受或容忍,明确昭示行为人对刑法所保护价值的敌视态度,而间接故意犯与过失犯在于其不专注的态度,即对刑法所保护价值的不关注、漠视或忽视的态度。因此,直接故意犯的刑罚往往重于间接故意犯或过失犯的刑罚。再者,态度对立的程度也与行为人认识自己行为可能侵犯刑法保护价值的重要性及侵害程度的明确程度密切相关,认识因素越明确,态度对立程度越高,刑罚也就越重。因此,在过失犯罪中,过于自信的过失所体现的对立态度大于疏忽大意的过失,德国学者洛克辛指出了过失类型对于量刑的影响:“有意识过失与无意识过失的区别并不具有重要的意义。立法者在任何地方都没有把这个区别与不同的法律后果联系在一起。在相同条件下,有意识的过失当然比无意识的过失更具有需要刑罚性,因此,这种区别在量刑中会发挥影响……相反,如果人们以同样等级的不许可的风险创设为基础,那么,这个有意识的过失就比无意识的过失更具有值得刑事惩罚性,因为满足一种可能行为构成的想象,就为行为人提供了一种强烈的相反动机,比那种给行为人在无意识过失中对认识由他造成的危险所提供的依据更加强烈。”〔4〕一般而言,刑罚按照直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失之顺序依次减轻。

2.犯罪动机体现了行为人态度对立的程度。从形成动机的需要的性质,可初步判定动机的性质,据此,不同性质动机表现出来的犯罪人的态度对立程度是迥然不同的。正如日本刑法学者大塚仁指出:“从社会的伦理规范的观点来看,犯罪行为出于恶劣的动机时责任就重,基于应予宽恕的动机时责任就轻。”〔5〕如“大义灭亲”的故意杀人行为与出于寻求感官刺激而故意杀人行为相比而言,前者的动机具有社会一般人可谅解性,而后者的动机却是社会应予否定性评价的,因此对后者的处罚就应重于前者。而犯罪动机的强度也可充分反映犯罪人的对立态度的程度。我们知道,犯罪动机的最终形成和实现是动机斗争的结果,犯罪动机战胜其他动机取得优势地位,因而产生犯罪行为。在犯罪过程中,犯罪动机的强度充分表现在对犯罪行为的推动作用上:犯罪动机弱的,遇障碍而中止;犯罪动机强的,顽抗到底,甚至发生犯罪动机的恶性转化。在犯罪心理学中所谓犯罪动机的恶性转化是指由一般的犯罪动机转为更严重的犯罪动机,表现为由一般的犯罪行为转化为更严重的犯罪行为,如转化型抢劫罪。由于犯罪动机的强度与人格态度成正比,所以它在人格态度的测定中具有重要意义。〔6〕可见,犯罪动机越恶劣或犯罪动机强度越大,刑罚也因之愈重。

3.犯罪目的体现了行为人态度对立的程度。我国刑法学界多数人认为,广义的犯罪目的包括直接故意中的意志因素(第一种意义的目的)和超过的主观要素中的目的 (第二种意义的目的)。〔7〕第一种意义的犯罪目的是指直接故意犯罪中行为人所直接追求的危害结果,如盗窃罪是以非法占有为目的,这种犯罪目的,直接反映行为人对刑法所保护价值的对立程度。而第二种意义的犯罪目的则主要体现于一些刑法条文中,这些刑法条文明确规定了“以非法占有为目的”、“以营利为目的”、“以牟利为目的”或“以行使为目的”作为构成该罪的构成要件,而这些特定之目的又超过了结果,所以它们又被叫做超主观要素或纯主观要素,并因此而把具有这种超主观要素的犯罪 (构成要件)称为目的犯。〔8〕目的犯中的目的实质是犯罪动机的另一种反映,即是由刑法明文规定的犯罪动机。由于具备该犯罪动机,显示行为人态度对立程度高于一般性该类型行为,已达应受刑罚处罚的程度,从而构成犯罪。由此可见,犯罪目的不同,不仅表明行为人的主观罪过内容存有差异,所构成的犯罪类型不同,而且在犯罪目的是犯罪构成必备要件的情形下,它还是区分罪与非罪的界线。〔9〕

4.中止犯、自首犯、立功犯、胁从犯与累犯均体现了行为人态度对立的程度。中止犯、自首犯、立功犯及胁从犯的对立程度较低,而累犯对立程度较高。因为,中止犯在犯罪过程中,完成了态度的转向,从积极追求侵害刑法所保护的价值至悬崖勒马,踏上了“返回的金桥”(李斯特语),又复归为社会所要求的正常态度。自首犯和立功犯则表现了行为人对已犯之罪的追悔与补救,降低了司法成本,为社会创造了更大的利益与价值,从而体现了其态度对立程度的削弱甚至消弭。胁从犯则是因其受外部力量的精神强制,屈服于他人的意愿而实施犯罪的,这表明其实施犯罪时意志是极不坚定的。正是因为中止犯、自首犯、立功犯、胁从犯的对立程度较低,故刑法明文规定对这些犯罪类型予以从宽处罚。而对累犯的从重处罚是因其对立态度坚决,非但无悔悟之心,反而缺乏社会适应力与自我控制能力,意志松弛,继续积极追求或放任刑法所禁止的行为,反社会态度是顽固不化、难以矫正的。正如日本刑法学者所言:“行为人在犯罪后一向不加反省,继续维持原来的人格态度,或者进而向更恶的方面形成其人格,并且,如果此种人格又作为其他的犯罪表现出来时,其恶的人格形成就加重了该罪的责任”。〔10〕

三、结语

鉴于犯罪是行为人对刑法所保护价值否定性态度的体现,故刑罚轻重取决于刑法所保护价值与行为人对立态度。刑法所保护价值的重要性及被侵害的程度与刑罚轻重呈正相关性。而凡可折射行为人否定性态度对立程度及有无的因素亦可直接影响刑罚的轻重,行为人实施犯罪时具备社会肯定性因素的,表明行为人与刑法所保护价值的态度对立程度低,刑罚也随之降低;而含社会否定性评价因素的,则体现行为人与刑法所保护价值的态度对立程度高,刑罚也随之增高。

〔1〕赵秉志.犯罪主体论〔M〕.北京:中国人民大学出版社,1989.24.

〔2〕〔英〕霍布斯.利维坦〔M〕.黎思复,黎廷弼译.北京:商务印书馆,1986.238-239.

〔3〕高铭暄.中国刑法解释(上卷)〔M〕.北京:中国社会科学出版社,2005.82.

〔4〕〔德〕克劳斯·洛克辛.德国刑法学总论 (第 1卷)〔M〕.王世洲译 .北京:法律出版社,2005.727-728.

〔5〕〔日〕大塚仁.刑法概说 (总论)〔M〕.冯军译 .北京:中国人民大学出版社,2003.410.

〔6〕邢红枚.论犯罪动机〔D〕.北京:中国政法大学出版社,2004.28.

〔7〕陈建清.论我国刑法中的犯罪动机与犯罪目的〔J〕.法学评论,2007,(5).

〔8〕〔日〕小野清一郎.构成要件理论〔M〕.王泰译.北京:中国人民公安大学出版社,1991.105.

〔9〕梅传强.双重视野中的犯罪目的〔J〕.现代法学,2004,(3).

〔10〕李海东.日本刑事法学者(上)〔M〕.北京:中国法律出版社,日本国成文堂,1995.317.

Double Base on Penalty:from Viewpoint ofM icro-Level Cri m inal law

CHEN Rong-fei1,XI AO Min2
(1.Law School,SouthwestUniversity of Political Sciences&Law,Chongqing,4011202;
2
.Culture and Law School,Southwest Petroleum University,Chengdu,Sichuan,610500)

From micro-level of criminal law,the influence of the gradation of penalties is mainly based upon the value importance by the criminal law and the degree of the actors’attitudinal oppositions.First of all,viewed from the values fenced by the criminal law,the gradation of penalties varies with the nature of the crime.And for the same crime,the most important standard to appraise the objective harms of individual crime is to weigh the actual damages against the values sheltered by the criminal law.Second,viewed from the oppositional attitudes and degrees of the actors against the values guarded by the cri minal law,whether the attitudinal oppositions present in many aspects,including the malefactorswho had meritorious services,the cri minal intentions and negligence,the discontinued crimes,the surrending cri minals,the criminal motives,the criminal purposes,the coerced accomplices,the emotion offenders,the recidivists and the possibilities of recommitments.

the gradation of penalties;the value importance by the cri minal law;actors’attitudinal oppositions

DF613

A

1672-2663(2010)03-0092-03

2010-04-28

1.陈荣飞(1978-),男,西南政法大学法学院讲师,法学博士,主要从事刑法学研究;2.肖敏 (1977-),女,西南石油大学文法学院讲师,法学博士,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员,主要从事刑法学研究。刑法所保护价值造成的实际损害结果愈多或程度愈深或危险性程度愈大,客观危害也随之呈正相关的增大,刑罚也由此呈加重趋势。同时,鉴于刑法所保护价值受损程度往往也受犯罪行为进程的影响,进展程度愈深的,客观危害就愈大,故在通常情形下既遂犯的刑罚重于未遂犯,而未遂犯的刑罚往往又重于预备犯。

(责任编辑 宋艺秋)