论《服务贸易总协定》的投资协定性质

董金鑫

(中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430074)

论《服务贸易总协定》的投资协定性质

董金鑫

(中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430074)

《服务贸易总协定》在性质上是各国签订的国际投资协定,并非贸易协定,这是由服务本身的性质造成的。从《服务贸易总协定》的性质和宗旨看,发达国家有意搭多边贸易体制的便车,以服务贸易之名行对外投资之实;从《服务贸易总协定》对服务的分类看,商业存在和自然人流动无疑要伴随着跨国投资;从《服务贸易总协定》对最惠国待遇和国民待遇的规定看,这里的待遇实际上是给予服务的提供者而不仅仅是给予作为商品的服务;从《服务贸易总协定》对市场准入的规定看,市场准入允许服务提供者在他国进行投资设业,这涉及东道国对外资的审批。《服务贸易总协定》的签订,不仅丰富了世界贸易组织的议题,也为世界贸易组织的运行带来了新的挑战。

《服务贸易总协定》;投资协定;服务贸易

作为世界贸易组织诸协定重要组成部分之一的《服务贸易总协定》具有很强的投资协定的性质,这是由服务这种商品本身的属性所决定的,也必然反映在《服务贸易总协定》的内容当中。许多学者只看到服务这种最终的商品形式,却未顾及由于服务的特殊属性而使得服务的跨国提供必然伴随着国际投资。而《服务贸易总协定》是打着贸易协定幌子的国际投资协定。①国内有一些学者也意识到了这一问题,如厦门大学的房东博士在博士论文中这样写道:“从国际经济实践的角度来看,国际服务贸易与外国直接投资关系极为密切。服务贸易不同于货物贸易之处在于服务通常是无形的,且大都难以储存,大多数服务的生产、消费和交易过程都是同步进行的,这就要求服务的提供者和消费者一般要彼此接近。通过消费者向服务提供者所在国流动和服务提供者在短期内向消费者所在国流动这两种方式虽能部分达到目的,但很多服务的属性决定其只能通过或最好通过(从利益最大化的角度来讲)在外国直接投资的方式提供。例如,若一国银行欲向另一国消费者提供金融服务,选择在另一国境内设立分支机构的方式就能更方便地了解消费者的资信情况,能够更加全面地、深入地、长期地参与该国金融服务市场的竞争,从而谋取更大利益。这也正是 GATS要将以外国直接投资方式提供的服务纳入其适用范围的经济根源之所在。”参见房东.服务贸易总协议 (GATS)法律约束力研究〔D〕.厦门大学博士论文.2003.由于《服务贸易总协定》具有国际投资协定的性质,而国际投资与一国的经济主权关系甚大,对于我国这样的外资接受大国而言必须仔细研究《服务贸易总协定》的内容进而做出能力所及的承诺。因此,有必要对《服务贸易总协定》这类借贸易协定之名、行投资协定之实的国际立法动向进行密切的关注。

一、从服务的特征看,服务的提供多伴随着投资行为

马克思主义政治经济学认为,服务是指提供特殊使用价值的劳动,与其他商品特殊使用价值不同的是,这种劳动不是物,而是作为活动提供服务的。〔1〕持西方经济学观点的学者认为,服务是个人或社会组织为消费者直接或凭借某种工具、材料向消费者个人或者企业提供旨在满足对方某种特定需求的一种活动和好处。〔2〕无论是马克思主义政治经济学还是西方经济学都认为服务是一种区别于有形商品和无形智力成果的、有价值的、可以用以交换的人类劳动产品。可是服务毕竟不能像有形商品那样进行跨国贸易,服务的提供就是服务的提供者进行的一种投资行为,这一点可以从服务的特征中明显看出来。

服务具有以下特征:第一,服务具有无形性,即服务区别于以有形商品表现出来的一般的劳动产品。第二,服务在大多数情形下和服务的提供者不可分离。第三,服务具有异质性,即为满足服务的提供者的特殊需求,同一个服务的提供者对不同服务的消费者所提供的服务内容并不相同。第四,服务消费并不发生所有权的转移。服务的提供者对服务的消费者一定的服务,并不会发生诸如货物买卖那样的物所有权的转移。第五,服务一般不可通过一定的介质予以存储。除了通过卫星、网络等媒介提供服务外,服务的提供者和服务的消费者一般需要面对面的交易,而不能存在地理上的间隔。服务的这种不可存储性使得服务交易和有形的商品买卖交易十分不同,即除了少量可以跨境提供的服务如邮递服务外,需要服务的提供者当面向服务的消费者提供的服务,不能像有形商品那样可以跨境交易,而这也是一国的服务提供者若想对位于另一国境内的国民提供服务而必须到另一国进行投资开业的原因所在。

例如外资银行进入中国究竟是提供一种服务还是一种投资,对传统的银行业来讲往往是提供一种金融服务,同时这些银行又进行着许多投资行为,就像投资银行摩根士丹利与蒙牛管理层签订的“对赌协议”究竟是金融服务还是投资行为恐怕很难确定,只能含糊地认定其既是投资又是服务。服务本身所具有的这种与投资分不开的性质也使得《服务贸易总协定》在对服务贸易进行规定的同时不能撇开投资不谈。〔3〕

二、从各国签订协定的背景和目的看,《服务贸易总协定》具有投资性

由于新科技革命发展,一方面,货物贸易的蓬勃发展带动了与货物贸易有关的银行、运输保险等服务行业的发展,另一方面,尤其是发达国家的产业结构完成了从农业、工业向服务业的转型,在服务行业中具有相当大的比较优势。〔4〕由于大部分的服务贸易需要服务的提供者和消费者进行面对面的交易,发达国家的服务提供者若想为其他国家的国民提供服务,则需要到该国进行相应的投资,设立公司法人等实体机构。由于各国之间并没有达成统一的多边投资公约,并且发展中国家服务业发展水平低,不愿意对实力强大的发达国家开放市场,因而,发达国家的投资者尤其是服务行业的投资者要进行跨国投资困难重重。无法投资设业,展开经营、提供相应的服务更无从谈起。于是,以美国为首的发达国家力图将服务贸易纳入关贸总协定 (以下简称 GATT)这一多边贸易体制之中,借贸易之名展开跨国投资。美国于 1982年在 GATT部长级会议上提出了在 GATT中列入国际服务贸易的计划,并最终于 1994年 4月15日,作为世界贸易组织一揽子协议提交成员签字、接受。此后,各国又协商并签订了关于《服务贸易总协定》具体部门的一系列的附件协议。

《服务贸易总协定》的宗旨可概括为,希望依透明化与逐渐自由化建立服务贸易的多边性框架,促进开发发展中国家的服务贸易。从服务贸易协议条文的宗旨来看,各国签订该协议的目的只是发展各国间的服务贸易,但是笔者认为签订服务贸易总协定是为了便利发达国家的对外投资。世界贸易组织的法律框架下一般只包括货物贸易协定,投资协定本不包括其中,但发达国家为了将投资协定纳入世界贸易组织框架下完全可以将投资协定以贸易协定的外形表现出来。此外各国在签订服务贸易总协定时,如果单纯地想要规制服务贸易,那么完全可以将服务贸易作为货物贸易的一种类型纳入货物贸易总协议中去,而不必单独签订《服务贸易总协定》。结合《服务贸易总协定》的投资性来看,之所以其作为一个独立的协议受到各国的重视是因为《服务贸易总协定》实质上是一个投资协定。纵观该协定全文,它所规定的规则完全适用于国际投资的全过程,一笔投资的汇兑结算、机构设置、利润汇出等各阶段完全可以适用《服务贸易总协定》。将《服务贸易总协定》纳入到WTO多边贸易体制的范畴,其实是发达国家有意将投资和贸易问题混淆,进而搭多边货物贸易体制的便车,令发展中国家在投资领域对发达国家做出更多的市场开放的承诺,进而便利发达国家进行资本输出。

三、从协定对服务类型的划分看,《服务贸易总协定》具有投资性

《服务贸易总协定》作为《建立世界贸易组织协定》附件 1的内容,是世界贸易组织多边贸易法律体制的重要构成部分,是世界贸易组织项下规制服务贸易的重要协定。根据《服务贸易总协定》的规定,它主要规范各成员方采取的影响服务贸易的各项国内管理措施。

《服务贸易总协定》中第一条将其所适用的服务贸易划分为四种类型,主要包括:自会员境内向其他会员境内提供服务;自会员境内向其他会员之消费者提供服务;由一会员之服务提供者以设立商业据点方式在其他会员境内提供服务;由一会员之服务提供者以自然人呈现在其他会员境内提供服务。以上四种类型国内有学者将其分别简称为:跨境服务、过境消费、商业存在和自然人存在。

在《服务贸易总协定》对服务贸易类型的划分中,以商业存在和自然人存在的形式提供服务的形式无疑要涉及跨国投资,商业存在是成员方一国的投资者在另一国设立的商业存在,自然人存在虽然不需在另一会员国内设立商业据点,但它往往需要以自然人所拥有的智力等无形财产或者资金等有形财产作为提供服务的原本,这都涉及人力、资本等生产要素的跨国流动,是要受到东道国投资法的管理管制的。〔5〕通过签订《服务贸易总协定 》的方式 ,成员方承担条约义务而给予其他成员方的国民在本国的服务业领域中以投资设业的机会,这正体现了《服务贸易总协定》具有投资协定的性质。

比较而言,跨境服务和过境消费是国内投资行为,服务提供者通过在国内进行有形财产或者无形财产的投资,进行生产经营活动,创造出服务性商品。具体而言,以诸如跨国旅游、就医等过境消费的方式开展服务贸易,各国一般不在外贸法中予以管制,而通过出入境管理法进行规范就足够了,而且这种跨境消费对服务的提供国的经济发展十分有利,即便需要管理,事实上也只涉及服务提供国依交易地国内法进行管理,无须通过国际条约设定。因而,各国并未在《服务贸易总协定》的清单附件中予以限制。而以跨境提供服务的方式进行交易,不需要服务的提供者和服务的消费者在整个交易的过程中当面进行交易,具有类似于国际货物贸易的形式,虽然这种服务的开展可以不涉及跨国投资①这是可以而非必然不涉及投资,事实上以跨境提供的方式表现的服务的提供者如能在服务的消费地以投资设业的方式提供服务,则对交易的开展更为有利。,但也会涉及服务者所属国之外的国家的管制与限制措施,因而在《服务贸易总协定》的附件中,各国对该形式开展的服务贸易也进行了一定的限制。

四、《服务贸易总协定》中的最惠国待遇与多边货物贸易体制不同

所谓最惠国待遇,是指缔约国的一方现在或将来给予第三国的一切优惠,应给予缔约国的另一方。《货物贸易总协定》1994关于最惠国待遇原则的适用是根据 GATT文本第 1条和第 3条的有关规定,各成员在以下范围内适用最惠国待遇:第一,在对输出或输入、有关输出或输入及输出入货物的国际支付转账所征收的关税和费用方面;第二,在征收上述关税和费用的方法方面;第三,在输出或输入的规章手续方面;第四,在直接或间接征收的国内税或其他费用方面;第五,在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例的规定方面。WTO关于货物贸易的最惠国待遇是给予进出口商品的待遇,而且主要是对货物进出关境时适用。与《货物贸易总协定》给予货物这种商品而非销售者以最惠国待遇不同,由于服务与服务的提供者不可分离,《服务贸易总协定》中的最惠国待遇不仅是给予服务的,而且是给予服务提供者的。对此,《服务贸易总协定》规定,关于本协定涵盖的任何措施,每一成员对于任何其他成员的服务和服务提供者,应立即和无条件地给予不低于其给予任何其他国家同类服务和服务提供者的待遇。

由于一个服务提供者要在另一国提供服务,一般要伴随投资,而各国对外国投资事项的管理都比较严格,因而《服务贸易总协定》中的最惠国待遇不可能像《货物贸易总协定》中的最惠国待遇那样彻底。对此,《服务贸易总协定》规定,只要与最惠国待遇不符的措施已列入《关于第 2条豁免的附件》,并符合该附件中的条件,一成员就可在最长的 10年时间里维持与最惠国待遇不符的措施。此外,同样是由于服务与服务的提供者不可分离而造成的服务提供者和接受者须在一国内开展交易,服务不能像货物那样通过海关征收关税的方式予以监管,《服务贸易总协定》中的最惠国待遇是给予服务提供者也即投资者的最惠国待遇而非给予货物在海关验放过程中的最惠国待遇。如果根本不允许外国的服务提供者到本国进行投资,即一国在《服务贸易总协定》不作任何具体的开放承诺,那么即便外国的服务提供者享有最惠国待遇也无济于事。也就是说,《服务贸易总协定》虽然以一般条款肯定了各国应当在有关服务贸易的投资事项上给予其他缔约国以最惠国待遇的义务,但在具体承诺义务上又由各国自己决定给予其他缔约国国民进入东道国的投资领域和范围,这与货物在关税等事项上享有的最惠国待遇是不同的。

五、《服务贸易总协定》中的具体承诺条款最能突出反映它的投资属性

《服务贸易总协定》有关具体承诺的条款主要集中在市场准入、国民待遇以及具体承诺减让表的规定上。《服务贸易总协定》第 16条对“市场准入”规定,对于以本协定确认的服务提供方式实现的市场准入,每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇,不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。与货物贸易中允许他国商品通过报关进入一国市场不同,《服务贸易总协定》中的市场准入完全是针对外国的服务提供者而言,允许外国服务投资者进入本国提供服务实际上首先要面临的问题是允许他们到本国投资,对以商业存在的提供服务方式而言,还要允许他国的服务提供者根据东道国的法律设立公司等经营实体。只有外国服务提供者设立了公司之后才能进行相关的经营,这体现了《服务贸易总协定》的投资属性。

与《货物贸易总协定》1994对源自他国的货物在进入关境后就有关国内税费方面享有国民待遇的规定不同,《服务贸易总协定》的国民待遇则是针对外国的服务提供者亦即投资者而言的。《服务贸易总协定》第 17条对“国民待遇”规定,对于列入减让表的部门,在遵守其中所列任何条件和资格的前提下,每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。这里的国民待遇名为给予服务及提供者,其实就是给服务的提供者的。《服务贸易总协定》规定的国民待遇是各国在各自的具体承诺中体现出来的,也就是说,各国在具体承诺减让表中规定的范围内对来自外国的服务提供者亦即投资者给予国民待遇,对超出具体承诺减让表部分则外国投资者不享有国民待遇。外国投资者所享有的国民待遇的前提是它已经经东道国允许在其境内投资设业,如果东道国不允许的话,那么外国的服务提供者亦即投资者享有包括国民待遇在内的何种待遇没有任何的意义。因此,《服务贸易总协定》中的国民待遇条款与市场准入条款密切相关,都是要由各国在具体承诺减让表中予以具体商定。

此外,无论是国民待遇还是市场准入的范围都是由具体承诺减让表来规定的。《服务贸易总协定》规定,每一成员应在减让表中列出其根据本协定第三部分 (即有关国民待遇和市场准入)作出的具体承诺。对于作出此类承诺的部门,每一减让表应列明:第一,市场准入的条款、限制和条件;第二,国民待遇的条件和资格;第三,与附加承诺有关的承诺;第四,在适当时,实施此类承诺的时限;第五,此类承诺生效的日期。各国作出具体承诺减让表构成《服务贸易总协定》的组成部分。各国在具体承诺减让表中作出的承诺一般都比较谨慎,尤其是在以商业存在和自然人流动方式进行的服务贸易的形式。这是因为服务贸易大多涉及国际投资,而国际投资与各国的主权密切相关,需要国家的监管,尤其是对中国这样的发展中国家。因此,与《货物贸易总协定》相比,各国尤其是发展中国家在作出承诺时都比较谨慎。

结束语

综上所述,无论从服务的特征,还是从《服务贸易总协定》产生的背景、协定对服务的划分尤以商业存在、自然人存在的形式开展服务贸易以及对最惠国待遇、国民待遇、市场准入的规定都可以得出《服务贸易总协定》是一个具有国际投资协定性质的协定的结论。造成这种局面的原因是发达国家利用WTO多边货物贸易体制搭对外投资的便车,也是发达国家和发展中国家斗争、妥协的结果。《服务贸易总协定》冲击了世界贸易组织曾经致力于货物贸易自由化的目的与宗旨,给世界贸易组织的发展前景带来了不确定性风险。

〔1〕余劲松,吴志攀.国际经济法〔M〕.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2005.435.

〔2〕陈双喜.国际服务贸易〔M〕.沈阳:东北财经大学出版社,2008.3.

〔3〕〔5〕张晓东.国际经济法的几个基本理论问题的澄清〔C〕.2009年中国国际经济法学会论文集.34.

〔4〕马克思恩格斯全集 (第 26卷)〔M〕.北京:人民出版社,1973.160.

Abstract:The nature ofGeneral Agreem ent on Trade in Servicesis an international investment agreement which are signed by countries,but not an international trade agreements,which is caused by the nature of service.In view of the nature and purpose of theGeneral Agreem ent on Trade in Services,the developed countries wish to take a free ride of the multilateral trading system,in order to make foreign investments in the name of trade in services;In view of the classificationsof service in theGeneralAgreem ent on Trade in Services,commercialpresence and movementof natural persons are undoubtedly to be associated with cross-border inves tment;In view of theMFN’s and national treatment’s provisions in theGeneralAgreem ent on Trade in Services,Those treatments are actually notonly given to service as a commodity,but also to the providers of service;In view of the market access provisions inGeneralA-greem ent on Trade in Services,the market access provisions allow service providers to invest in another country,which relates to foreign inves tment’s examination and approval of the host country.The sign ofGeneral Agreem ent on Trade in Servicesnot only enrichs the issues ofWorld Trade Organization,but also brings new challenges for the running ofWorld Trade Organization.

Key words:General Agreem ent on Trade in Services;investment treaty;trade in services

(责任编辑 葛现琴)

On the Investment Agreement Nature of General Agreement on Trade in Services

DONG Jin-xin
(School ofLaw,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan Hubei 430074)

DF96

A

1672-2663(2010)03-0077-04

2010-06-06

董金鑫 (1985-),男,山东威海人,中南财经政法大学法学院国际经济法专业 2008级硕士研究生。