违法性认识错误与过失辨析

余春燕

(内江师范学院,四川 内江 641100)

违法性认识错误与过失辨析

余春燕

(内江师范学院,四川 内江 641100)

违法性认识错误,是刑事司法实践中客观存在的情形,直接影响主观罪过的成立与否、成立形态,并最终影响行为人刑事责任的承担。理论界对这一问题的争论主要集中在违法性认识错误与犯罪故意的关系上,对违法性认识错误与过失的关系研究相对缺少。违法性认识是轻信过失的必备要素之一,违法性认识错误阻却轻信过失的成立;违法性认识不是疏忽过失的构成要素,违法性认识错误不阻却疏忽过失的成立。在违法性认识错误的情况下,只可能存在疏忽过失一种罪过形式。

违法性认识;违法性认识错误;疏忽过失;轻信过失

一、违法性认识错误的界定

违法性认识错误,指在对行为的事实情况认识无误时,行为人主观上对行为是否违反刑法 (广义刑法,所有实定的刑事法规)的认识,与行为客观上是否违反刑法 (广义刑法,所有实定的刑事法规)的现实之间的不一致。需要强调的是,违反刑事法规的认识是关于行为可能不被刑事法规所容许的概然性、抽象性认识,而不是对具体刑事法规的确切认识。

根据概念,违法性认识错误当然地包括两种情况:第一,行为已经构成犯罪,而行为人误认为不是犯罪;第二,行为并不构成犯罪,而行为人误认为是犯罪,即所谓的“假想犯”或“幻觉犯”,此种情况对刑事责任的影响几乎不存在,在刑法错误理论上没有太多的研究价值。因此,本文为保证违法性认识错误概念的周延性,仍将其分为上述两种情况,但将前一种情况定义为狭义的违法性认识错误,在本文中所使用的违法性认识错误概念,均是指狭义上的。

二、违法性认识错误与过失关系的研究现状

理论界在研究违法性认识错误与罪过的关系时,往往只提及其与故意的关系,认为违法性认识错误研究的核心即在于研究违法性认识错误是否阻却故意的成立。而少有人关注其与过失的关系,即使提到,一般也只是在关于故意罪过的论述中一带而过。

目前国内在违法性认识错误与故意的关系问题上,有 “否定说”、 “肯定说”、“折衷说”三种主要观点。其中只有肯定说提及过失:“违法性认识错误阻却故意的成立……如果这种错误是行为人本身的过失所致,可以依相应的过失罪处罚;如果行为人没有过失,或者虽有过失,而法律没有相应的过失犯罪的规定,则不应追究其刑事责任。”[1](P122)根据肯定说的论点,发生违法性认识错误的情况下,首先考虑的是故意,只有当故意不成立时,才成立过失。而且,对于过失只是笼统、直接的给出结论,并未说明过失的种类以及为何要以过失论处。可见,对于过失与违法性认识错误的关系,国内刑法学界并未给予足够的重视。随着我国刑法理论的发展,开始有学者意识到这一领域的空缺,明确提出了犯罪过失中违法性认识的问题,指出:“对犯罪过失来说,违法性意识也是应当要求的,当然在具体表现形式上不同于犯罪故意。”[2]将对违法性无认识应成立过失解释为:“……对于违法性应当认识而没有认识,属于疏忽大意的过失,而根据法律规定,疏忽大意的过失是预见到自己的行为可能发生危害结果,由于对于违法性没有认识而致使对自己的行为可能造成危害结果疏于认识,显然符合疏忽大意的过失的特征。”[3](P196)还有学者将过失的违法性认识问题与过失的程度,即过失的刑事责任联系在一起予以讨论。[4](P385)这些见解的提出,表明犯罪过失中违法性认识的问题逐渐引起了我国学者的关注。

三、违法性认识错误与轻信过失

本文认为,违法性认识是轻信过失的构成要件,违法性认识错误阻却轻信过失的成立。作为罪过形式之一的轻信过失,应当包含心理构造和规范构造两重结构,心理构造和规范构造都应当包含认识和意志两方面的因素:

其一,心理构造。

(1)认识因素——心理性认识 (或称事实性认识)。轻信过失的认识,是对构成要件结果的事实性认识,而且只包括认识到结果可能发生一种情况,对轻信过失是否属于“有认识”的过失,在理论上是存在争议的。有学者认为,轻信过失在认识方面虽然“有认识”,但这种认识是一种盲目性的认识,这种盲目性的认识同样是一种无认识,因此,轻信过失实质上是一种“无认识过失”。[5](P161)本文认为,轻信过失是有认识的,虽然这种认识是或然性的、不确定的认识,但这种认识是客观存在的。轻信过失与间接故意一样,都是有认识的,而且都是认识到结果发生的可能性,二者的区别只是一种认识程度上的区别。轻信过失认识到的是一种抽象可能性,即在现实中缺乏充分的根据,在目前无法实现的可能性;间接故意认识到的是一种现实可能性,即在现实中有充分的根据,在目前即可实现的可能性。

(2)意志因素——心理性意志。轻信过失的心理性意志表现为轻信。轻信过失的行为人对于行为可能发生构成要件的结果是有认识的,也愿意履行合理的结果回避义务以避免结果的发生,但在具体履行义务的过程中,选择了轻易相信、不对行为加以控制以阻止结果发生的行为方式,而非谨慎对待、积极控制行为以阻止结果发生的行为方式。此时,就合理的结果回避义务的履行而言,行为人控制失败,这种控制失败的状态就是轻信。

其二,规范构造。

(1)认识因素——违法性认识。这里有两个问题:第一,我国刑法中有一个十分特殊的概念“社会危害性认识”,那么作为罪过的规范构造因素的认识,究竟是社会危害性认识,还是违法性认识?本文认为是违法性认识,但这种违法性认识是以社会危害性认识为内容的,即社会危害性认识与违法性认识是内容与形式的关系,前者是后者的实质内容,后者又是前者的法律形式,二者都属于规范评价的范畴,都是对行为进行评价,只不过评价的角度不同而已,前者是从社会政治意义上进行评价,后者是从法律意义上进行评价。研究错误,是为了解决罪过的问题,罪过既然是一个法律概念,其规范评价的内容当然要以法律的形式表现出来。因此,与事实认识相对应的,作为罪过的规范评价内容,只能是违法性认识,而不能是社会危害性认识。第二,对于轻信过失的规范评价,究竟是违法性认识,还是违法性认识的可能性?通说的观点认为是违法性认识的可能性。例如,日本学者提出了过失犯在有认识的过失上也能存在违法性认识,在无认识的过失上存在违法性认识的可能性的问题。[6](P125—126)本文认为,对轻信过失的规范评价,应当是一种违法性认识。原因之一:如果否认轻信过失具有违法性认识而主张其只有违法性认识的可能性,实质上是否认了轻信过失具有认识的因素,将其划入无认识的过失行列;原因之二:从轻信过失是一种有认识的过失出发,在事实上,行为人对构成要件的结果有认识,那么,在规范上,行为人对违反法律的结果也是有认识的。这样的推理是符合逻辑的。

(2)意志因素——违法性意志。轻信过失的违法性意志也表现为轻信,对违法性结果的轻信,即对违法结果回避义务的履行行为,控制失败。有论者认为:“在轻信过失的情况下,行为人具有违法性认识,但对于违法结果是持否定态度的,因而不具有违法性意志。”[7]本文认为,轻信过失是具有违法性意志的,而且这种意志就是轻信。原因之一:行为人对违法结果虽然是否定的态度,但表现在意志行为上并不是积极阻止,而是选择了另一种错误的行为方式来控制自己的行为,导致结果回避义务的履行失败,这其中无疑具有行为人选择和控制自己行为的意志因素;原因之二:轻信过失的心理性意志,是对可能发生的构成结果的轻信,那么也同样可能存在对违法性结果的轻信,这样的推理是可以成立的。在这里还涉及一个轻信过失与期待可能性的关系问题。本文认为,期待可能性既不是轻信过失的责任要素,也不是轻信过失的构成要素,而只是判断轻信过失中违法性意志有无的标准之一。

因此,违法性认识是轻信过失的必备要素之一,违法性认识错误阻却轻信过失的成立。

四、违法性认识错误与疏忽过失

本文认为,违法性认识不是疏忽过失的构成要素,违法性认识错误不阻却疏忽过失的成立。疏忽过失是所有罪过形式中最为特殊的一种,其内在构造具体表现为:

其一,心理构造。

(1)认识因素——无事实性认识。疏忽过失,又可称为无认识过失,其认识特征是一种无认识状态。疏忽过失之无认识,并非对一切事实皆无认识,而仅仅是对构成要件的事实无认识。在刑法理论上,对于作为无认识内容的构成事实的范围存在争议,有的论者强调对作为犯罪构成要件的结果没有认识,有的论者则强调对犯罪事实无认识,而在此种观点中又存在是对构成犯罪事实的全部要件没有认识还是仅对构成犯罪事实的部分要件没有认识也可以的争论。本文认为,疏忽过失的无认识,根据其定义,应当是对构成要件的结果没有认识,是对构成要件的结果可能发生没有认识。

(2)意志因素——心理性意志。疏忽过失的心理性意志表现为疏忽。疏忽过失虽然是一种无认识的过失,但 “无认识”的产生原因,在于行为人对自己行为的控制失败。具体而言,在具有预见义务和预见能力的情况下,行为人也愿意履行合理的结果预见义务,但在具体履行义务的过程中,由于行为人没有充分发挥其主观能动性等原因,导致结果预见义务的履行失败,即没有预见。因此,就合理的结果预见义务的履行而言,行为人控制失败,这种控制失败的状态就是疏忽。

其二,规范构造。

(1)认识因素——无违法性认识。有论者认为,疏忽过失的认识因素,应当是违法性认识的可能性,并用潜意识来解释过失心理:“违法性认识在疏忽大意的过失中也是一种潜意识,是由于长期的社会生活和工作态度积淀下来的漠视性情绪,这种违法性的潜意识不知不觉地对犯罪人起着作用……这种违法性的潜意识与违法性认识的可能性没有什么不同。”[7]本文认为,疏忽过失中行为人对违法性是没有认识的,所谓违法性认识的可能性,也是以承认行为人没有违法性认识为前提的,即行为人没有认识到行为的违法性,但存在能够认识的可能性。违法性认识的可能性,是用来解决对行为人的非难可能性问题的,而不是疏忽过失的认识因素。行为人对构成要件的结果是应当预见而没有预见,同样,对于违法性也是应当认识而没有认识。

(2)意志因素——违法性意志。疏忽过失的规范性意志表现为疏忽。行为人对违法性无认识,其原因在于行为人结果预见义务的履行失败,从意志上分析就是对义务履行行为的控制失败,即为疏忽的意志。同样,期待可能性也是判断疏忽过失中违法性意志有无的标准之一。

如上,本文将违法性认识和事实性认识均排除在疏忽过失的构成要素之外,这样的分析是否合理,有两个问题是必须要解决的。

第一,既然没有违法性认识 (或事实性认识),那么,违法性意志 (或心理性意志)的存在是否合理?罪过中所谈到的认识或意志,都是以行为结果为对象来说的,而不是针对整个行为的过程来说的。对行为人实施违法行为这个过程来说,不存在没有违法认识而具有违法意志的情况,但对行为在客观上违反法律这一结果来说,就可能存在行为人确实不知道行为会发生违反法律的结果,但由于这种不知是行为人对主观预见义务的履行失败 (即疏忽)造成的,所以行为人的意志对最终发生违反法律的结果是有影响的,这也是客观存在的现实。因此,在疏忽过失中,可能存在没有意识而只有意志的情况,是合理的。

第二,既然没有违法性认识 (或事实性认识),那么,对行为人实施非难的根据是什么呢?“假如人没有意识到自己行为的社会危害性,就不能从道德上谴责他的行为”,这是前苏联著名刑法学家A·H·特拉伊宁在论述罪过时的一个著名论断。在上文轻信过失的论述中,具备违法性认识是承担非难后果的必备要素,那么作为无认识的过失,疏忽过失为什么可以在无认识的情况下对行为人实施非难呢?这种非难的根据有二:(Ⅰ)预见义务 (或称认识义务)与预见能力 (或称认识能力)。所谓预见义务,即行为人有认识行为的违法性结果的义务。注意义务的来源一般分为两类:一类是一般注意义务,是适用于社会上一切有责任能力的公民的义务,指在日常生活中尊重他人即社会权益的义务;另一类是特别注意义务,只适用于特定职业或从事特定业务的人,指在特定职业或业务范围内,遵守有关规章制度及职业道德,不危害社会的义务。所谓预见能力,是指行为人可履行相应的预见义务的能力,与行为人的年龄、教育背景、生活环境、当时所处具体情形等相关。只有预见义务而没有预见能力,则行为人对违法性结果不具有预见的可能性,对违法性认识错误的发生就不具有主观过错。法律是对社会秩序的保护,保护的手段之一,就是为大众设置各种义务,并对违反义务的人予以处罚,行为人在有能力履行义务时不予履行,就需要付出代价,受到法律的非难。 (Ⅱ)行为人在主观上也存在疏忽的违法性意志,意志是行为人对自己行为方式的选择与支配,行为人必须为自己的选择负责。因此,正是由于行为人在客观上违反了应承担的预见义务,主观上又具有疏忽的违法性意志,最终导致了违法结果发生,所以行为人应当承担相应的后果,受到刑法的谴责。

五、结论

由于笔者赞同违法性认识是故意 (直接故意/间接故意)的要素之一,违法性认识错误阻却故意 (直接故意/间接故意)的成立。因此,总结违法性认识错误与罪过的关系为:违法性认识是故意犯罪和轻信过失犯罪的必备要素,违法性认识错误阻却故意的成立,也阻却轻信过失的成立,在违法性认识错误的情况下,只可能存在疏忽过失一种罪过形式,即如果行为人实施了一个自认为不构成犯罪的行为,但该行为已经构成犯罪;如果行为人对该行为可能构成犯罪具有预见义务和预见能力,且刑法上有相应的处罚过失犯的规定,则对该行为人以过失犯罪处理 (疏忽过失);如果行为人对该行为可能构成犯罪不具备预见义务或预见能力,或者刑法上没有相应的处罚过失犯的规定,则不以犯罪论。

[1]刘明祥 .错误论 [M].北京:中国·法律出版社,日本国·成文堂,1998.

[2]陈兴良 .论主观恶性中的规范评价 [J].法学研究,1991,(6).

[3]陈兴良 .刑法哲学 [M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[4]姜伟 .犯罪故意与犯罪过失[M].北京:群众出版社,1992.

[5]冯军 .刑事责任论 [M].北京:法律出版社,1996.

[6]福田平,大冢仁 .日本刑法总论讲义 [M].沈阳:辽宁人民出版社,1986.

[7]陈兴良 .过失责任论 [J].政法论坛,1999,(5).

(责任编辑 刘祖鑫)

Analysis of Illegality Recogn ition M istake and Negligence

YU Chun-yan
(School of Politics Law and History,N eijiang N or m al University,N eijiang641100,China)

The criminal richtswitrigmistake in judicial practice,is objective existence,directly affects the subjective S INS,was established,which influences the offender criminal responsibility. Circle the debate on this subject are mainly concentrated in richts witrigmistake crime and the relationship of richts witrig mistake,and the relationship between relative lack of fault research.Knowledge is the fault should take necessary factor,illegality irrtumslehre resistance fault;but credulous Should not neglect the fault knowledge elements,but should know mistake not neglect of fault resistance.In the circumstance should know wrong,only possible fault negligence,a form of sin.

illegality cognition;illegality recognition mistake;negligence;cognitive negligence

D916

A

1671-7406(2010)10-0099-05

2010-06-25

余春燕 (1982—),女,四川乐山人,内江师范学院政法与历史学院助教,研究方向:中国刑法学。