预约效力浅析

张国平

(陕县公安局网监大队,河南陕县472100)

一、预约的效力基础

1.契约自由原则和诚实信用原则。主要表现在:第一,契约自由原则是预约的效力基础。私法制度赋予每个人在一定范围内,通过法律行为特别是契约来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作“私法自治”。而契约自由是私法自治的一种特殊情形。契约自由的实质是契约的成立以当事人意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。预约是契约,在此双方就具体的谈判义务达成了合意,并表示受其约束,这是契约自由给予每个人自由决定的权力。预约中的谈判义务,可以是给予一方缔约优先权、承诺按照约定条件与对方缔结契约,或者认定已达成合意的条款的效力等等。预约当事人依照自己的自由意思,在履行谈判义务的过程中建立了信赖关系。而信赖关系的重要性就在于信赖至少普遍能够得到维持,能够作为人与人之间的关系基础的时候,人们才能和平地生活在一个宽松的共同体中。因此,自我约束原则(因当事人自由意志产生的约束力)与因自我约束原则派生出来的信赖原则(因当事人自由意思产生的信赖)共同构成了法律行为交往中的基本原则。第二,当事人之间的信赖关系体现在遵守诚实信用原则的要求中。预约因当事人自由意思发生法律效力,当事人应当按照约定履行谈判义务,但如果在谈判过程中,一方当事人以造成对方当事人大量的费用为代价中断谈判,那么,这种自由将受到严重的损害。此外,从事谈判的人应当彼此负有一定的义务,即其违反此义务将导致制裁,甚至参加谈判的双方当事人必须为合理行为,并顾及到彼此的利益,一方当事人不得任意欺瞒另一方当事人。这些谈判双方应有的义务,应当说是产生于双方的契约性协议,而这种协议无论明示或默示都可以说是产生于双方当事人开始谈判时所产生的特别信任关系。且这项不辜负他人已经表示和付出的信赖关系,首先体现在遵守“诚实信用”的要求中,它不但适用于业已发生的债务关系,也适用于开始就契约进行谈判的阶段。简单地说,谈判当事人应当充分地履行双方约定的义务以维护双方因自由意思建立的信赖关系,而履行义务是否恰当应以诚实信用原则的要求来衡量、解释。第三,诚信原则在预约中的作用。诚实信用原则体现民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。一方面,这种意志要求主体有良好的行为,谓之客观诚信;另一方面,要求主体具有毋害他人的内心意识,谓之主观诚信。诚信原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的注意对待他人事务,保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益,不得损人利己。诚实信用原则在预约中的作用可以分为两个层次。一是当事人具体约定诚信谈判义务,将诚实信用原则具体化为契约义务。明确约定诚信义务,是当事人积极保护自己的有利选择,而且可以使责任范围更加清晰。二是预约当事人义务的约定有争议或未约定时,诚实信用原则起解释或填补作用。因此,不论是约定的诚信义务,还是补充的诚信义务,诚实信用原则都要求当事人进行谈判活动时必须具备诚实、信用的内心状态,并对当事人的谈判活动起着衡量、解释作用。

2.对价理论的衰落和允诺禁反言理论。第一,两种理论的更替。英美契约法作为与大陆法系契约法并重的另一体系,其理论上的发展在世界范围内的影响不可小觑。预约只有在英美契约法中也确立其地位,才能在世界经济全球化的今天具有普遍意义。但预约的地位并不是开始时就被认可的。预约在性质上是契约,违约方应当承担违约责任。但从古典契约法的角度来看,契约的成立必须具有有效的对价。而对价是一个用来交换的受有损害或受有利益的允诺。在契约的缔约阶段,这种对对价的严格要求如适用于预约则似乎过于苛刻,使预约难以在众多的契约中找到自己的一席之地。随后允诺禁反言理论的兴起使预约在英美法系得到了认可。允诺禁反言理论使得信任、公平等因素重新受到了重视。《美国第二次合同法重述》的第90条对允诺禁反言理论作出了规定,“允诺人能合理地预见其允诺会引致受允诺人或第三人的作为或不作为且其允诺也确实引致了该作为或不作为,如果只有履行其允诺才能避免不公平结果的产生,则该允诺有约束力。对违反允诺的救济,以达到公平为其限度。”我们可以看出允诺禁反言理论是基于信赖而产生的,它成为契约得到强制履行或给予损害赔偿的基本原则,而信赖也已经代替对价成为使契约得到有效履行或是当事人受到赔偿的充足原因。允诺禁反言理论使得信赖在契约法中的地位不断提升,它已经具备了使契约产生效力的力量,新的依允诺禁反言理论建立的公式代替了旧的依对价理论建立的公式,即允诺——信赖——契约责任。允诺禁反言理论强调的信赖是建立在当事人自由意思基础之上的。当事人的自由意思仍然是契约的效力根源,在此基础上的信赖才是契约法保护的信赖。第二,允诺禁反言理论对预约的合理化支持。允诺禁反言理论强调信赖的地位,其意义最深远之处在于在这样一些案例中的应用,即一方当事人因合理地信赖另一方当事人的概括陈述或不十分确定的允诺,从而享有诉讼的权利。这主要发生在商业背景下,双方当事人都打算进入有约束力的交易。在谈判期间,虽然一方当事人允诺的确定程度没有达到构成强制履行基础的要求,但允诺却足以导致另一方当事人在合理信赖的基础上地位的改变。当这种可预见性的信赖存在时,可强制履行的权利就产生了。防止不公正的发生就是允诺禁反言原则适用的基础。允诺禁反言理论一方面使缺少有效对价,但已导致他方信赖行为的允诺具有契约的效力,另一方面使由允诺人对受允诺人因信赖允诺将有效执行而遭受的损失给予赔偿在法律上成为正当。这些原则的适用足以使预约当事人得到契约法上的有效救济。一是在预约中,当事人尚处在谈判缔约阶段,大多数情况下当事人没有法律所认可的对价,若当事人达成合意负担一定的缔约义务,承担缔约风险,支出缔约成本,这种因信赖而产生的契约,允诺禁反言理论承认其效力。二是如果在履行预约的过程中,一方当事人有违约行为,另一方当事人也可以以允诺禁反言为由,要求违约方对自己因信赖其行为的有效性而遭受的损失进行补偿。允诺禁反言理论尊重当事人之间自由建立起来的信赖关系,使得预约在英美法中更加具体化,操作更具现实性。

3.预约规范契约谈判过程的必要性。第一,预约是回应交易阶段化发展的结果。麦克尼尔认为一次为限的个别性契约在现代社会中并不是普遍存在的,契约行为其实应该理解为从个别性交易到关系性交易的有阶段的连锁。从社会学的角度来看,所谓契约,“不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”。在契约自由原则下,市场上的契约主体会创设各种回应交易阶段化发展需要的机制,备约阶段是由回应交易阶段化发展而产生的。事实上,当面对资金技术都十分庞大,时间要拖很长的交易时,当事人无法承受巨大风险,一定会在签订主约之前,作很多的准备,包括大大小小的“前约”。为了降低交易成本,在谈判阶段采用预约,当事人可以为未来的交换进行统筹安排,以更强的约束力来保障自己得到所期待的利益。第二,要约承诺规则的不足。契约法在规范契约订立过程时通常是采用要约与承诺规则来分析,这种分析是建立在一个简单的假设基础上,也就是契约双方当事人相互交换一系列允诺,直到一方发出的要约被另一方承诺从而形成一个有效的契约。然而,现实中大量的契约义务,更多的是在一份很长的文件,或多份文件中形成。谈判缔约过程更是一个复杂、长期的过程,其中不仅有当事人参加,还有如律师、会计师等参与进来,他们的意见可能会左右每一阶段的谈判成果,形成许多契约文本,最终在双方签字时正式契约得以成立。而在这一过程中经常是没有要约或反要约需要另一方接受,它是一个经过多轮谈判,草拟多份文件最终逐渐形成协议的过程。所以谈判过程远不是简单的要约、承诺规则所能调整的。而且在谈判过程中形成的诸多文件,当事人往往是尊重这些已经达成协议的条款,并期望在此基础上进一步磋商。当事人的真实意图是承认这些表面看来似乎并无效力的契约文本,并希望它们对当事人有约束力。而依照契约法,很显然正式契约尚未签订前的文件都不能产生如契约一般的效力而受到保护。这并不利于对缔约双方当事人的保护。如果契约最终成功签订,当事人双方当然毫无疑问可以通过追究对方的违约责任来保护自己的利益;但是,如果谈判失败,最终协议没有签订,就会引发许多仅靠要约、承诺规则解决不了的问题,如一方当事人是否可依照基于信赖而形成的若干协议来要求赔偿?赔偿范围是所受损失还是包括丧失的交易机会?依照契约法,在契约尚未成立之前,当事人是不承担任何契约责任的。虽然可以通过追究缔约过失责任来给予当事人一定的保护,但缔约过失责任仍然是建立在不承认当事人原本愿意受其约束的协议的效力的基础上,它带给受损一方当事人的只能是信赖利益赔偿。而当事人之间基于信赖进行了一系列谈判,甚至签订了一系列初步协议,这时他们承担的注意义务比缔约过失的注意义务程度更高,包括所失交易机会的赔偿,甚至是签订正式契约并同时要求对方履行。

解决上述问题,现有契约法规则是完全适用的,即承认初步协议的契约效力,用预约的方式来保护当事人的利益,以法定的缔约过失责任为补充,使当事人从契约的缔结到契约的履行都能得到最充分的保护。

二、预约当事人的义务

预约当事人的义务是双方约定的谈判义务。如前所述,不论是约定的谈判义务,还是起补充作用的诚信义务,诚实信用原则对当事人的履行行为都有指导作用。对于谈判义务,当事人在预约中有约定的,从其约定;无约定或约定有争议的,应以下列各项义务解释或衡量当事人履行谈判义务是否完全、恰当。根据预约的目的可以将当事人的义务归纳为三点:一是除非出现了僵局或其他正当理由,预约当事人应当持续地进行谈判,且不得向对方提出不正当要求。二是当事人应当承担适度的披露和保密义务。三是一方当事人应当向对方当事人告知必要的与第三方谈判的信息。

1.当事人的持续谈判义务。持续谈判义务是预约当事人最主要的义务。该义务要求当事人不得拒绝谈判;不得任意中断谈判;当预约为排他性时,不得与第三方进行谈判。第一,不得拒绝谈判。预约当事人是否能够拒绝谈判关系到契约自由这个基本价值。据契约自由原则,当事人在谈判过程中有订立或者不订立契约的选择自由,但在有预约存在的情况下,基于当事人之间的信赖关系,这种自由要受到限制。在从事谈判的预约和原则性同意协议中,当事人承担继续谈判义务。不论阻碍达成协议的不公平交易的含义是什么,拒绝谈判,构成对将从事谈判的预约的违约,而且仅仅是延迟谈判也可能视为是完全拒绝。在预约中如果一方要求另一方必须接受其不可能承担的义务才进行谈判,这也是对预约中谈判义务的违反。类似地,如果一方强加了不适当的条件,也会导致不公平谈判。此外,如果同意进行谈判的一方后来拒绝谈判,或者是同意只与另一方谈判的一方后来又与第三方谈判,这些无疑都是失信行为,这些行为如果不能由法院来解决的话,是对法律的一种指责。第二,不得任意中断谈判。中断谈判一般应当有正当理由,如误解、情势变更。在这里“僵局”的概念十分重要。如果一方是在尽最大努力进行谈判,他就没有权利任意地结束谈判过程。这样,就又产生了一个事实问题:到底是出现了“僵局”还是中断谈判的一方拒绝谈判。在德国和奥地利,法院一般接受这样的法律规则,即某人可以在任何时间,以任何理由——主意改变、情况变化、有更好的交易——或根本没有理由中止契约谈判。但是,当A已使B指望订立契约,也许甚至说明契约事实上已经成立,或没有将B不知道而A知道或其更容易知道的问题告知B时,中断谈判的自由就要受到限制。在这种情况下,中断谈判且根本提不出理由或仅有一些无关紧要的甚至虚假的理由,便是违反其应当承担的义务。法国法院也同样是这样的做法:如果谈判已非常接近顶峰,就要成功,且原告为准备谈判已经支付出相当多的费用,那么,被告没有任何正当理由,粗暴地单方面中断谈判,便是对其义务的违反。显然,当谈判进行到了一定程度,当事人缔结契约的自由要受到限制。第三,不得与第三方谈判。与承诺的撤回类似,如果仅仅是为了接受一个更好的要约而撤回承诺就是违反了诚实信用,那么在谈判过程中,为了接受更好的商机与第三方谈判也是对诚实信用义务的违反。但并行的谈判在实践中是十分普遍的,而且对竞争也十分重要,所以很难要求在当事人之间进行排他性的谈判。但在预约中,排他性条款的适用还是比较普遍的,它们较多地为被有义务缔结契约的一方当事人所接受,如在“优先性协议”和“订立契约的单方面允诺”中承担义务的当事人。适用排他性条款,确定不与第三方谈判的时间段十分重要,这决定了预约是否达到了能够强制执行所要求的确定性。如什么时间当事人不得与第三方谈判,否则法院可以制止他的行为。第四,不恰当谈判策略和不合理建议。在谈判中,当事人不履行持续谈判义务并不一定是明白地表现出来,他们可能采用不恰当谈判策略或提出不合理建议的方式达到目的。不恰当的谈判策略更多的情况是谈判中当事人固执己见。当然,单凭固执己见不足以构成违反诚实信用义务,但它可以作为违反诚信义务的证据。此外,还有提出对方当事人根本无法达到的要求或与契约无关的要求等等,都属于不恰当谈判策略和不合理建议。

2.当事人应承担适度的披露和保密义务。在一般契约中,如果一方没有披露某一事实会导致虚假陈述。在预约中也是如此,例如契约一方当事人应当向对方当事人说明以前确定但后来又发生变化的情况。如果谈判最终失败,很难说一方当事人没有履行披露义务不是他承担损失赔偿的基础。此外,谈判的双方都是市场竞争者,即使不是,他们也不希望谈判过程中披露的信息落入其他竞争者的手中。因此,强调披露义务就会引出对方保密义务的范围问题。不过,除了涉及到引起虚假陈述外,当事人披露义务和保密义务的范围应当是当事人自治范围的事情。因为,复杂的交易必然充满变数与风险,这些变数和风险只有在交易各方相当程度地开诚布公时,才能经协商找到使其最小化的设计,因此营业秘密的揭露在所难免。然而秘密一旦主动揭露,即失去利用的独占性,交易相对人自己加以利用,或向第三人泄露,秘密所有人都无从追究。唯此一成本在契约成立时,原可计算于其对价中,契约若不成立,即必须自己吸收其损失。此时一如其他缔约成本,就一个理想的缔约行为而言,应该由交易者自己评估而适时投入或及时保留,否则就相互约定保密,似乎没有法律介入的余地。如果在无约定的情形下轻易要交易一方负担他方的缔约成本,同样会阻碍自由缔约活动,不利于完整契约的订立。

3.当事人应当向对方告知必要的与第三方谈判的信息。预约当事人的信赖关系虽然比进行一般谈判的当事人的信赖关系程度更高,但这种信赖关系毕竟没有达到一般契约的相对性。因此,除非当事人在预约中明确约定任何一方当事人不得与第三方进行谈判,当事人是可以在谈判的过程中寻找更为有利的交易机会的,这是由市场的竞争规律决定的。但是,如前所述,当事人与第三方谈判的自由要受到一定限制,即应当向对方当事人告知必要的与第三方谈判的信息,因为对方当事人同样是市场竞争者,也有权根据市场信息考虑自己的谈判策略。

除了上述义务外,在带未决条款的预约中,当事人还应当承担不得任意毁约的义务。订立预约的目的就是为了防止已经达成合意的条款再重新谈判,所以即使对于一个双方排除了约束力的预约,反悔也是不公平的。但是,这并不是说当事人不可以对条款进行修改,毕竟契约自由是契约法的基本原则。这里,难点是如果一方要求另一方必须对正在谈判的条款进行让步,否则就不履行已经达成合意的条款的情况。这种情况在带未决条款的预约中就是违约。

[1] [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通则(上册)[M].王晓晔,邵建东,程建英等译.北京:法律出版社,2003.

[2] [德]迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林,卢谌译.北京:法律出版社,2004.

[3] [德]海因尔·克茨,欧洲合同法(上卷)[M].周东海,李居迁,宫立云译.北京:法律出版社,2001.

[4] 徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[5] 梁慧星.民商法论丛(第31卷)[M].北京:法律出版社,2004.

[6] 傅静坤.二十世纪约法[M].北京:法律出版社,1997.

[7] [英]P·S·阿迪亚.合同法导论(第5版)[M].赵旭东,何帅领,邓晓霞译.北京:法律出版社,2002.

[8] 杨桢.英美契约法论(修订版)[M].北京:北京大学出版社,2000.

[9] [美]劳克德·D·柔沃,乔登·D·沙博.合同法(影印本)[M].北京:法律出版社,1999.