“求治”与“求制”

阎 妍 李牧羊

摘要源自古希腊的自然法思想对近现代宪政实践产生了深远的影响,自然法思想中对理性精神和个人价值的肯定以及对“完美”政体的不断探求,成为近现代宪政实践中国家权力分立制衡、违宪审查制度等的理论渊源。本文试图通过比较自然法与中国法律传统,从而探寻中国宪政秩序构建的困境与出路。

关键词法律传统自然法宪法宪政

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-003-02

一、西方自然法对宪法生成的影响

(一)价值观——个体主义

美国文化学家亨廷顿认为:文化包括“价值、规则、体制和在一个既定社会中历代人赋予了头等重要性的思维模式。”就价值观方面而言,大约自19世纪西学东渐以来,在比较中西方文化中价值观的差异性时,就陆陆续续有不少学者论及过这一个问题,其中一个基本的结论就是:如果说中国传统文化中的价值观是以整体为本位,那么自然法理论所一贯秉承的价值观则是以个体为本位的。

回溯对宪法生成产生直接作用的古典自然法学派,每一位思想家对社会契约的理解和具体内容也许各不相同,但在个体主义这一基本价值观上所持的态度却是相当一致的。——这一价值观的核心内容在于:人们有决定自己生活的自由和权利。它强调个体权利的重要性和个体的独立自主,主张社会由个体组成、个体的自由和权利优先于任何一种有组织的社会生活。在个体与整体的关系中,个体是本位,或者说个体是社会的原点,国家和社会的首要使命就是保护个体的权利和自由。对于每一个具有独立人格与特定利益的正常人来说最符合他个人利益的就是赋予他们以最大限度的自由来选择自己的目标和选择达到自己的目标所用的方式和手段,并在不违背现行法律与他人利益的前提下,付诸行动。①

个体主义的价值观体现了对人类自身尊严的关怀,也恰恰是由于这个原因,使得它对西方宪法的创生起到了不可磨灭的贡献。因为在西方文化中,宪法几乎从一开始就是“社会契约”的翻版,而“社会契约”所反映的就是个体主义精神。事实上,作为宪法之前身的一部重要文件——1215年英国的《自由大宪章》实际上就是贵族与英王约翰之间所达成的一个契约。宪法在早期就相当于是贵族、国王和平民之间所达成的一项契约。由于各方都存在法律上的互惠关系,这就表明各方都存在一定程度上的地位平等。自此以后,受法律保护的对象和范围不断地扩大,甚至逐渐扩展到每个个体的平民。既然宪法实质上是社会契约,是基于人民(而且必须是能够具体至每一个人)的同意所形成的一种协议,那么宪法对于每一个缔约者都应当平等适用,保护每一个缔约者的真实意愿。这就是为何每一个公民在宪法上都应当平等地享有最基本的自由、权利与尊严的最根本的原因。这无疑就是个体主义精神的充分体现。由此可知,宪法的创生,与个体主义价值观是密不可分的,甚至可以这样说,个体主义价值观是创生宪法最为直接的催化剂。

(二)方法论——从共同体到个体

纵观自然法发展流变的基本立程,我们不难发现,无论是古希腊、古罗马时期的亚里士多德、西塞罗,还是中世纪的阿奎那,他们阐发对法的理解都是从共同体立场出发的,而并非以个体为出发点。无论是柏拉图的“理想国”,奥古斯丁的“天国”,抑或是卢梭的“社会共同体”,其理论建模的方式都是从设计规划一个先验的、符合最高正义标准的共同体出发,进而思考如何调整整体与部分的关系。

这种制度设计也为宪法的生成创造了合理性基础——既然理念的构建立足于个人价值的实现,而个人价值的实现又有赖于共同体的支援和保障,那么就需要一个有机的制衡机制来保持个体与整体之间的平衡,而现代宪法的产生,通过对权力的控制和对权利的保障,实现了这一目的。

(三)目的论——求治

自然法理念对近代宪法的影响不仅仅体现在价值观和方法论的层面上,翻开各法治国家的宪法发展史,我们不难发现:自然法与自然权利已经转化为具体内容渗透在宪法的文本当中,成为保障人权的重要武器。这些脱胎于古典自然法基本理念的宪法条文,充分体现了社会契约论的根本追求——求治。

在霍布斯的理论中,人们加入庞大的“利维坦”旨在追求安全;在洛克的理论中,人们订立社会契约旨在保障自由;在卢梭的理论中,人们告别“黄金时代”旨在实现平等。每种理论追求的首要价值并不相同,缔结社会契约的方式也存在着细微差别,但有一点是我们可以确信的:人们最终希望实现的是一种自由、平等而又安全的生活,在追求这种生活的过程中,政府是在为人民的利益服务,宪法是人们对抗特权的武器,它的合法性基础在于对个人权利的根本性保障。——而这也是西方法治社会孕育形成的理念基础。

二、中国法律传统与后发国家的立宪困境

(一)价值观——整体主义

相对于西方文化中的个体主义价值观而言,中国传统文化中的价值观则是整体主义。整体主义(holism)一词最早出现在南非的一位政治家J·C·史穆茨1926年出版的《整体主义与进化》一书中,主要强调群体特别是国家的利益。相对于国家的利益而言,个体公民的权利和自由则处于次要的地位。个体的利益必须服从于群体特别是国家的利益。个体存在的价值意义是根据其所属的群体的价值追求来决定的。之所以认为中国传统文化中的价值观是整体主义,其原因在于:西方的价值观重视个体的权利和自由,而中国的价值观则注重个体在群体中的职责与义务。在中国传统文化中,一切价值皆由作为社会群体的最高实体——国家所决定。做为个体的民众缺乏独立的自我价值。个体只有在满足社会群体的要求、实现社会群体的利益时,才能获得自己的价值。也就是说,个体的价值只有被纳入到社会群体的价值系统中,才能得到肯定和彰显。

以国家整体为本位的传统价值观渊源于中国古代以自然经济为基础的宗法制度。在中国古代,社会关系是依宗法结构而成。所有社会关系的调整准则可以完全概括为:“君令臣共,父慈子孝,兄爱弟敬,夫和妻柔,姑慈妇听”的宗法伦理关系。如果说西方的自然法理论从自然中归结出的价值是平等的话,那么中国传统法律文化中体现出的“天意”和“天道”就是差别。儒家理想的社会即“礼”治社会。而“‘礼的内在精神或原则可以概括为‘等差‘中和”。②在这个社会里,每个人皆恪守“礼”的规定,贵贱有等,上下有差,各处其位,各奉其事,造成一种严整的等级秩序。

传统整体主义价值观对中国的立宪运动产生了深远的影响。中国人对宪政问题的思考是基于西方的武力侵逼而引发的。自鸦片战争西方用坚船利炮撞开了满清帝国的大门以后,中国再也无法按照自己原有的规程生活了。在强大的西方面前中国不能不变,虽然这种变是不情愿、被动的。否则,不变就意味着再次受辱,甚至死亡。由生存危机所引发的对国家富强、民族复兴的深切关怀,是先进的知识分子能够越出洋务运动的器物层面而实用性地接受西方宪政最为重要的思想资源。由此可知,宪法舶来中国其首要的功能是促使作为整体的国家走向富强,而不是保障个体公民的权利。因此,在近现代中国的宪政运动背后,传统的整体主义价值仍然在潜在性地起着支配作用。正是由于这种支配作用,使得近现代中国的宪政运动始终朝着强化集权的方向发展,从而走向失败。譬如,袁世凯及北洋军阀的总统,几乎同于君主;国民党的政府五院,则完全听命于总裁蒋介石,等等,不胜枚举。

(二)方法论——从个体到整体

费正清教授认为,“中国人不把法律看作是社会生活中来自外界的、绝对的东西,不承认是什么通过神的启示而给予人类较高的法律,摩西的金牌律是神在山顶上授予他的,但孔子只是从日常生活中探究事理,而不求助于任何神灵,他并不宣称他的礼法获得什么超自然的认可。”③的确如此,以儒家思想为代表的中国文化精神中,缺少西方自然法理念中体现出的理性因素。相对于西方而言,中国文化是非理性的、直觉主义或神秘主义的,它关心人的情感、意志,未能展示出主体的独立认识能力或智性。由于它把情感当作人的本质,看作人的基本存在方式和内在特质,因而在调整社会秩序的规范中,呈现出情、理、法的架构形式。在这一架构中,情位于理、法之前,是否合乎人情成为判断是非曲直、衡量事物的最重要标准。这一点在《论语·阳货》中的“问三年之丧章”中体现得尤为明显——宰我问:“三年之丧,期已久矣。君子三年不为礼,礼必坏;三年不为乐,乐必崩。旧谷既没,新谷既升,钻燧改火,期可已矣。”子曰:“食夫稻,衣夫锦,于女安乎?”曰:“安。”“女安则为之!夫君子之居丧,食旨不甘,闻乐不乐,居处不安,故不为也。今女安,则为之。”宰我出。子曰:“予之不仁也!子生三年,然后免于父母之怀。夫三年之丧,天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎?” ④

在孔子的言辞中,有个重要的字眼叫“安”。除了作反诘外,孔子两次强调“女安则为之”,显然是把它当作决定行为的根据。由此可见,孔子判断弟子是非的标准乃在于情感而非理性,他并没有告诉宰我为三年之丧的利弊得失,只把遵守此礼的根源归结为(心)“安”。这种推论方式也许是西方人所无法理解的,但也正是在此种推论方式的基础上,中国文化从令人“心安”的人与人之间的细微礼节出发,推己及人、由小及大,最终构建出庞大而反复的宗法伦理关系。这种宗法伦理关系的一个核心精神就是“孝”(“忠”是“孝”的转化和放大)。中国封建时代的宗法人伦要求人们将“孝”的伦理情感推及到父母以外的亲属以及其他社会成员,即以孝为核心向四周延伸和扩散,从而构成一个庞大的盘根错节的社会关系网。家庭之上,形成家族;家族之上,形成宗族;宗族之上,形成社会。中国古代整体主义价值观由此而得以形成。在这个体系中,权力主体与义务主体之间的关系并非凭空构建,我们看到的是一个“君君、臣臣、父父、子子”,“农农、工工、士士、商商”,的等差有序、仁和中正、教化成俗、君王圣明的和谐社会。

(三)目的论——求制

周永坤教授曾根据国家与社会的关系将法律区分为“国家的法律”和“社会的法律”。他认为,在西方,社会是创造组织规范的主体(人民直接创制或通过选举代表间接创制)。社会用法律达到两大目的:保障社会本身的存在和保证社会对国家的控制。这两大目的成了西方法律精神之所在。在我国创制规则的主体是国家(实质为帝王及其近臣)。国家用法律达到的核心目标是保障国家对社会的控制,因此,权力快捷有效的行使便是我国法律精神之所在。⑤这样,法律在我国就成了国家(帝王)手中控制社会(人民)的工具,至于人民的利益只有在不与前者相冲突的前提下才有存在的价值,或者说,只是为了统治的巩固,统治者才去关心人民的利益。体现在法律的发展中,东西方国家有组织的立法活动的兴奋点亦是不同的。在西方,立法者首要关注的是自身自发秩序的宣示与保护,这一点也体现在西方社会的立宪活动始终;而在我国,立法者放在第一位的是自身权力的巩固。

这种传统体现在立法活动中,即表现为“存天理、灭人欲”。统治者试图通过道德的法律化和法律的道德化实现否定人民自然欲望并且教化民众的目的。这一点,和西方自然法精神产生了根本性的分歧——后者正是从人类的自然欲望和自然权利出发,构建出基本的理论框架的。可以想象,在一个视法律为驭民工具的社会,怎么可能真正通过一纸法律(即使是宪法),实现自由与平等呢。20世纪以来,中国的立宪运动不可谓不丰富,但迄今为止尚难从纸面之法走到实践层面的宪政,在这一点上,传统伦理文化的确产生着微妙的影响。

三、结语

综上所述,以自然法思想为价值诉求的西方法治传统构成了培植宪政文化生成的土壤。而在中国这样一个从法律文化传统到价值观念都与西方大相径庭的后发立宪国家,借鉴西方宪法中的形式要素与原则制度尚且容易,但若要实现真正的宪政理想却仍是“路漫漫其修远”,还有相当长的一段路要走。然而,身为法律人,这也是我们不能回避的责任与使命。在近代中国这样一个特定语境中,宪政不仅是“中国问题”的一部分,同时也是一个“人生问题”。如同一切法律,宪法不仅是人“制定”的,同时还是人“发现”的,她的深厚的正义性,源于其对于既有的族群生活方式的反省性的记载和肯认,而扬溢其生活态度与价值标准。⑥——宪法与宪政这种典型的西方文明,如何切合中国人的生活而服务于中国人的人生,是我们每个法律人都需要“上下而求索”的命题。