论我国的优先权立法

程 旭

摘要优先权制度在我国尚未有系统规定,目前优先权立法存在零乱散漫、种类不多和适用不便等诸项不足。本文主张我国将来应集中规定优先权制度,并就未来优先权统一立法与我国现有担保物权体系的协调,针对优先权公示欠缺、担保物权重构及其竞合顺位等问题进行了深入探讨。

关键词优先权担保物权民事立法

中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-008-03

优先权是指特定债权人基于法律直接规定而享有的就债务人的特定财产(特别优先权)或总财产(一般优先权)价值优先受偿的权利,性质上为法定担保物权。其自罗马法以来,绵延至今,大陆法系法国、意大利、日本等国已为成熟制度,在保护特殊和重大社会价值方面,发挥着独特作用。我国物权法虽终未采行优先权,但仍有学者指出,今后增订优先权的一般规定,确有其必要①

一、 我国优先权立法现状

(一)我国现行有关优先权的规定

1.特别法上的优先权。如我国《海商法》和《民用航空法》均专节规定了船舶优先权和民用航空器优先权。再如,《担保法》第56条规定了土地出让金优先权。又如,《合同法》第286条规定了建设工程承包人的工程款优先权。另外,还有《税收征收管理法》规定的税款优先权。

2.法定担保物权规定。我国法律没有法定抵押权和法定质权的规定,法定担保物权仅有留置权一种,《担保法》和《合同法》只规定了保管人、运输人、加工承揽人、仓储人和行纪人的留置权,《物权法》则将留置权扩展到债权人已经合法占有的债务人的任何动产,并且规定商事留置权标的物不受属于与债权同一法律关系的限制。

3.特殊债权的清偿顺序的规定。如《破产法》第113条规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,破产企业所欠职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用和社会保险费用以及税款先于其他债权受偿;《民用航空法》、《海商法》《商业银行法》《保险法》等也有类似清偿顺序的规定。

4.司法解释中有关优先权的规定。在最高人民法院颁布的规范性文件中,明文使用“优先权”一词的就有:

1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93、94条规定,对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权;参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配。

2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第4项规定,不属于破产财产的情形包括依照法律规定存在优先权的财产,但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外。

2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2004年《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定,人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。

另外,司法解释也有一些关于债权清偿顺序的规定,例如《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第74条和第64条规定,抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿:实现抵押权的费用;主债权的利息;主债权。债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:收取孳息的费用;主债权的利息;主债权。动产质押和留置准用上述规定。

司法解释虽没有也不可能创设优先权,但其在与抵押权等担保物权并列的意义上使用优先权的法律概念,并对相关优先权的效力和顺位作了规定,这在我国优先权的研究中确是不能忽视的。

(二)现行有关优先权规定的不足

1.相关规定零散,缺乏系统和一般规则,不同种类优先权之间及其与其他担保物权之间的关系缺乏协调。

2.对有关债权的保护其优先效力不强。通过清偿顺序保护的债权实际并未得到物权效力的保护,说到底其只是程序性权利,像职工工资、劳动保险费用等在先清偿的权利仅在破产程序中得以主张,未确认为实体权利。

3.具体优先权的种类太少,不能满足社会现实需要。从现有规定来看,除船舶和航空器优先权及留置权外,仅有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等有限种类债权享有优先权,诸如医疗丧葬费用、日用品供给、扶养费用以及不动产租金和财产保存费用等重要债权均未纳入优先权的保护。

4.概念使用混乱,规则操作性差。例如,在前述列举的最高人民法院规范性文件当中,就存在优先权、优先受偿权、担保物权甚至优先购买权等几个概念之间的混用和并用的情况,概念之间的关系并不清晰,在法律适用层面人们难以准确把握。

二、我国未来优先权立法探讨

(一) 统一优先权制度的必要性

关于是否需要在民法典(物权法)中规定统一的优先权制度,学者间分歧很大。物权法学者建议稿中,只有王利明教授的建议稿规定了优先权制度。物权法制订过程中,全国人大法工委副主任王胜明曾表示,从保护弱者出发,有必要建立优先权制度。②但最终通过的《物权法》并未规定优先权。

目前看来,反对设立统一的优先权制度的理由主要有:(1)有违物权公示原则,损害交易安全;(2)公法债权不宜通过私法方法加以保护;(3)对于诸如工资、税款等优先受偿权,在有关债权清偿程序中已作规定,民法上再作规定似有重复立法之嫌;③ (4)优先权纯以保全债权为目的,不具有媒介融资与投资的功能,有违现代担保物权制度的发展趋势;(5)在中国担保制度发展史上,并不存在与优先权相类似的制度,立法硬性规定,难以得到人们认同;(6)优先权的功能与法定抵押、法定质权完全相同,适当扩大和允许法定抵押权和质权的适用条件,完全可以涵盖优先权保护的各类特种债权。④(7)优先权制度违反了债权平等原则,限制了约定担保物权的效力。⑤

笔者认为,上述反对理由并不充分。优先权的成立欠缺公示,是其特色,但法律可采取补救措施,缓和与公示制度的冲突。在优先权所保护的债权中,确有司法费用、税款等所谓“公法债权”,但绝大多数特种债权仍属私法债权范畴,况且以私法手段加强对公法债权的保护亦未尝不可;目前虽有清偿顺序规定、法定担保物权等制度发挥部分替代功能,由于在客体特定性要求以及效力强度上的差别,现有制度在债权保护的广度和力度方面,均无法完全替代优先权制度。至于优先权不具有媒介融资与投资的功能以及难以得到人们认同的观点,也不成其为理由。首先,我国现行担保制度的立法指导思想,原本就完全以保障债权实现为其目的,有限承认其媒介融资功能而彻底否定其投资功能;⑥其次,在学理和法律上,我国向来将担保物权定位为优先受偿权,可以认为优先受偿权是抵押权、质权等与优先权共同的上位概念。指责优先权制度违反了债权平等原则并限制了约定担保物权的效力,则更没有道理,因为债权平等原则和意定担保物权的效力本身就不是绝对的,优先权的功能恰恰在于破除债权平等以实现更高的法律价值。

确立统一的优先权制度,其意义在于:

1.强化对特种债权的法律保护力度

在我国现行立法对诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等特种债权,通过清偿程序等的规定,给予一定程度的优先保护。但是,未明确其担保物权的实体性权利,无法对抗一般担保物权。

2.扩大法律对特种债权的保护范围

如前所述,我国虽有赋予某些债权优先清偿的规定,但总体来看,其种类较少。而优先权源于法律直接规定,其成立不受客体特定以及占有和登记等条件的限制,可极大扩展特种债权的保护范围。

3.优化法律结构便于法律适用

首先,对优先权的种类、效力、顺位进行集中规定,避免共通性规定的散漫重复和欠缺漏洞,使法律结构更加严谨科学;其次,优先权规范的集中规定,特别是一般规则的确立,便于人们学习掌握,方便适用。台湾学者在评论台湾民法没有规定优先权制度就不无遗憾:“惟无一般规定,在适用上不免发生困难”;⑦最后,尽管优先权的主要内容规定于民事基本法(民法典或物权法),但正因为有其抽象规则的依托,优先权制度本身可以成为一个开放的系统,今后在特别法上不断增设新的优先权种类,实现法律对社会生活的个别的、灵活的动态调整。

因此,随着现代民法理念从形式正义向实质正义的转变,建立统一的优先权制度显然是更为科学合理的立法选择。即使在未必同意将优先权定性为担保物权的学者中间,也有主张优先权的统一立法⑧

(二) 统一的优先权制度与我国民法体系的融合

1.关于公示欠缺问题。

将优先权定位于担保物权,其欠缺公示性与物权公示要求的确有所冲突。事实上,德国、瑞士民法不承认优先权为独立担保物权的主要原因正是为了严格贯彻物权公示原则。⑨关于优先权欠缺公示的问题,应从这样几个方面重新认识:首先,在物权法领域,公示作为一项原则,并非绝对没有例外,比如非典型担保的让与担保和所有权保留,各国立法和判例均有承认;其次,优先权旨在实现社会正义,公示原则旨在保护第三人和交易安全,当公正的价值和交易安全的价值发生冲突时,若有正当足够的理由,在特定情况下牺牲一般交易安全而维护社会公正,符合法的目的;再次,法律规定本身未必不是公示方法,对于由法律行为引起的物权变动一般以占有和登记为公示方法,但对于基于法律直接规定而变动的法定物权,更具强烈的公示效力。⑩由于法律明确规定,债权人在交易时就得以预知相关法律关系,并对交易风险作出合理评估;最后,在具体制度设计上,优先权与公示原则的冲突可加以适当调和。

实际上,根据各国立法经验,使优先权与公示制度冲突加以适当缓和的规则包括:

(1)优先权行使期间的限制。由于优先权具有对世效力,若对其行使时间不加限制,则法律关系始终难以明确和稳定,对交易安全危害甚大。如我国现行法律规定,船舶优先权的行使期间为1年,民用航空器优先权的行使期间为3个月。最高人民法院司法解释也规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

(2)优先权行使方式的限制。若法律规定优先权尽可能以不损害其他债权人的方式行使,则将有效克服公示欠缺的弊端。诸如,一般优先权权应先就不动产以外之财产受清偿,如有不足,始得就不动产受清偿。一般优先权人就不动产受清偿时,须先就无特别担保之标的物受清偿,不能完全得到清偿的,才能就已设立其他担保权的不动产优先受偿。

(3)优先权行使范围的限制。在一般担保物权,当事人可约定被担保的债权范围,当事人没有约定的,法律规定的担保范围通常包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、标的物保管费用和实现担保物权的费用。可见,其优先受偿的范围是比较周全的。对优先权担保债权范围的限制主要有:一是限制主债权的数额,如对于丧葬费用的债权,其只能就按惯例所必要的丧葬费用。二是对主债权利息数额的限制。如意大利民法规定,优先权担保的利息限于设立扣押当年和前一年应当得到的利息;扣押后直到出售期间的利息,仅在法定利率的范围内享有先取特权。三是对违约金和损害赔偿金的担保限制。例如《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》就明确规定,享有优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

(4)优先权行使追及力的限制。一般担保物权具有追及效力。考虑到优先权无公示,故限制其追及效力,有利于对第三人的保护。

(5)优先权的效力直接受公示制度限制。优先权与公示原则在不动产领域冲突尤为激烈。各国对不动产优先权基本上都不同程度地加以公示限制,例如,法国民法典规定,非经登记,不动产优先权不生效力;日本民法典也规定,一般先取特权,未就不动产进行登记则不能对抗已登记的第三人;另外,日本民法典还规定,不动产保存先取特权和不动产工事先取特权,均须登记保存其效力。

2.关于担保物权体系重构的问题

我国目前的担保物权体系,以物权法和担保法为基础,抵押权、质权和留置权三足鼎立。

在反对规定优先权制度的理由当中,有观点认为,如果我国立法在不改变现有担保物权种类设置的前提下,适当扩大抵押权与质权的适用条件,允许法定抵押权与法定质权的存在,那么,法、日等国优先权制度中所涵盖的各类特种债权,完全可以得到有效的保护。豘换言之,优先权无单独立法的必要。

实际上,简单地通过现有担保物权的法定化以替代优先权的功能,并不足取。首先,我国现有担保物权其成立或对抗效力均遵循公示原则,并要求标的物特定,其中抵押权和质权均由当事人自主设定,若大量优先权以法定抵押权和质权的面目出现,将破坏既有概念的清晰,造成适用混乱。其次,优先权的效力原则上强于担保物权,若将优先权纳入抵押权和质权范畴,不利于突出对特种债权由于其他债权的保护;再次,从适用范围上看,抵押权主要适用不动产、质押权和留置权仅适用动产,而优先权的标的既可指向特定的动产或不动产,又可以指向债务人总财产,其灵活性和覆盖范围不是任何一种担保物权所能替代。

因此,从维护现有担保物权法律体系及其概念的稳定,又能充分发挥优先权制度的作用考虑,我国担保物权种类可采取抵押权、质权、留置权和优先权并置的方案。在此模式下,抵押权和质权属于约定担保物权,留置权和优先权属于法定担保物权,两者之间在调整范围上不发生重叠。对于同属法定担保物权的留置权和优先权,应当承认确有重复之处,我国民法上的留置权在法国、日本和意大利民法也确实规定为动产特别优先权。对于留置权的安排,若考虑我国民法的习惯,可以与优先权并列规定,但只限于占有标的物的动产担保物权;当然,若法定动产担保物权只规定优先权一种类型,留置权概念仍加保留,但取消其优先受偿效力,使其成为债权抗辩权,而不具有物权效力,如同德国和日本民法上的留置权,也未尝不可。

3.关于优先权的顺位问题

由于优先权的确立即为实现个别的正义,而每个具体种类的优先权其担保的债权性质又各不相同。因此,在优先权与担保物权竞合时,即同一标的物并存数个优先权和担保物权情形,如何确定优先权的顺位就成为立法难点。

(1)一般优先权与特别优先权的竞合。原则上特别优先权优于一般优先权,因为特别优先权通常基于特定交易关系而发生,在特定标的物当中往往“包含”了债权人财产或服务(如动产的保管、运输、加工、买卖以及不动产的买卖、修缮、租赁等债权),债权人优先取回本属他自己的财产应该是公平的。例外地,共益费用的一般优先权优于特别优先权,因为共益费用是为所有债权人的利益而支付的,所以应优于所有债权受偿。

(2)一般优先权之间的竞合。一般优先权主要赋予共益费用、工资报酬、丧葬费用、日用品供给费用、医疗费用以及税款等,一般优先权均承载人权保障、弱者保护以及公共和共同利益维护的社会价值,且债权数额不会过巨,因此,除了共益费用优先受偿外,其他一般优先权处于同一顺位。

(3)特别优先权之间的竞合。特别优先权指向特定财产,确定其顺位可采取以下原则:共益费用优先权优于其他优先权;登记或占有标的物的优先权优于未登记和占有标的物的优先权;成立在先的优先权优于成立在后的优先权。其理由是:共益费用为全部债权人利益支付,理应优先;其次,登记或占有标的物的优先权优先,有利于优先权的公示,同时占有标的物的优先权也便于实行;一般来说,先有资金贷与和加工建造,而后才有标的物买卖,故赋予成立在先的优先权顺位优越,较为公平。

(4)优先权与抵押权的竞合。抵押权一般以不动产为标的,且以登记为要件。抵押权通常与不动产优先权发生竞合,其解决原则是:在法定期限内登记的优先权优于抵押权,未登记的优先权则劣后于抵押权。因为,赋予优先权的债权均为关系特定社会政策的实现,若其已经履行公示要求或效力保存要件,则应当优于抵押权,以实现法律特殊保护的目的。

(5)优先权与质权的竞合。质权成立于动产之上,并以质权人占有标的物为要件。外国法上,在成立动产优先权的场合,优先权人既有占有标的物的(如运输、保管和加工承揽费用),也有不占有标的物的(如旅馆宿泊费用和出卖人价金)。在我国占有标的物的情形基本已被留置权所规定。不占有标的物的动产优先权与质权竞合时,应以质权为优先。理由很简单,动产优先权和质权均基于交易而产生,保护已经占有标的物的质权,更有利于维护交易安全。

(6)优先权与留置权的竞合。留置权的标的物为动产,且也以权利人占有标的物为要件,其与质权的区别在于其直接基于法律规定成立。因此,其与动产特别优先权实质上无所差异,在我国也不会发生留置权与动产特别优先权的竞合,因为赋予留置权的特定债权无再规定优先权的必要。在动产一般优先权与留置权竞合的情形,留置权优先。因其类似一般优先权与特别优先权的竞合情形,故可以准用一般优先权与特别优先权之间的竞合解决原则。

另外,同一顺位的优先权或(和)担保物权发生竞合,按各个债权数额比例平等受偿,应为各国通例。

实际上,各国处理顺位问题因理念不同而差别很大。正如有学者指出的,顺位问题完全是立法者的政策考虑,在不同国家甚至同一国家的不同时期可能是不同的,它体现的是具体时间和具体空间条件下社会公共政策的倾向

总之,在具体规则层面,我国虽已有优先权或类似优先权法律技术的采用,但零乱散漫,优先权在法律体系中的定位模糊,概念和效力不清,掌握适用不便。未来制订民法典时,将优先权与既有的抵押权、质权和留置权加以整合,重新构筑我国担保物权体系(让与担保和所有权保留等非典型担保,不在此讨论之列),有利于完善优先权制度及其与物权法担保物权体系的统合协调,实现立法的科学性和经济性。