论表见代理

刘 欢

摘要表见代理行为的后果不同于狭义无权代理,它不是处于不确定状态,而是由被代理人承担责任,被代理人不可否认或推卸。但是表见代理毕竟不是有权代理,表见代理既然为无权代理之一种,其效力不应与有代理权的有效代理完全等同。

关键字 表见代理无权代理表象

中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-011-02

一、表见代理的概念和类型

无权代理是指行为人本身无代理权,而以本人的名义为民事法律行为。无权代理行为如果不经过本人的承认,原则上对本人不发生法律效力,因此相对人不能以善意相信行为人有代理权为理由,而主张代理行为对本人发生法律效力。单从此原则而言,纯属合理而且正当。但这里却有不可忽视的特殊情况在,即“本人因其行为(作为或不作为)创造了代理权存在的表征(权利外观),引起善意相对人的信赖时,为维护交易安全,自应使本人负其责任,因而产生表见代理制度。”①

前者是为了维护本人的利益,而特殊情况下的处理原则却事关整个社会的交易安全,立法者在权衡时觉得后者远比前者值得保护,因此产生了对善意相对人特别保护的表见代理制度。

表见代理属于广义的无权代理,表见代理是因本人的行为造成了足已使人相信某人具有代理权的表象,本人须对之负授权人责任的代理。②即本身没有代理权,表面上却产生了令人足够相信行为人有代理权的特征,所谓“表见”,就是“表面上所显示”之义。③

通常的民法理论将表见代理分为三种类型,即授权表示型、权利逾越型、权限延续型④,但台湾的民法将表见代理分为两种类型,即信赖本人所授予的代理权继续存在的表见代理和信赖本人授予代理权的表见代理⑤。台湾民法第107条对有特别的规定,“代理权之限制及撤回,不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者,不在此限。”由此可见,这两中分类方式并没有本质上的区别。

(一)授权表示型的表见代理

这一类型是基于某中事实而呈现的授权行为的表面特征,但实际上并无有效的授权行为。台湾民法第169条规定,“由自己之行为表示以代理权授与他人,或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。”这包括本人的作为和不作为两中情况,但是这条规定在关于本人的作为方面规定的还不够详细,只是笼统的规定本人以自己的行为表示代理权授予他人,并没有规定向具体什么人表示自己的授予代理权的行为。日本民法典第109条规定:“对第三人表示授予他人代理权之意旨者,于代理范围内,就该他人与第三人之间实施的行为,负其责任。”也就是说如果被代理人仅向第三人告知授权行为,而未向代理人为授权的意思表示,那么不能成立有权代理而只能成立表见代理。德国民法典第171条还规定了本人公告授予他人代理权,即如果该他人以公告的名义向任何人所为的代理行为都构成表见代理。可以得出,表见代理中的本人的作为包括了前面两种情形,即告知第三人和公告不特定人某人有代理权。关于本人的不作为而产生的表见代理,必须以本人知道他人为其代理人为前提,否则,本人在无授权行为的表象和不知情的情况下承担责任显然是不公平的。

(二) 代理权逾越的表见代理

这一类是在授权表象大于实际授权时而发生的表见代理,包括代理权限制的表见代理和委托授权不明的表见代理。⑥代理权的限制是指代理权一部分的消灭,即本人将代理权授予代理人之后,再对其加以限制。⑦如果这种限制不为相对人所知,代理人又不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动,那么就可以成立表见代理。台湾民法第107条:“代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者,不在此限内。”台湾民法对授权不明没有做规定,《中华人民共和国民法通则》第65条的规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”在这里值得注意的是,并不是所有的授权不明都构成表见代理,因为在授权不明的情况下,对代理人的代理权可做扩大或缩小的解释,只有被代理人的意思是授予较小的代理权,而且代理人实施了较大的权利时才能成立表见代理。

(三)代理权撤回的表见代理(也称权限延续型的表见代理)

代理权的撤回,指因本人一方的意思表示而使代理权归于消灭。此情形中成立表见代理是指代理权被消灭后,仍然有使他人相信代理权存在的外部表象存在,代理人在原代理权的范围内继续与相对人实施代理行为。日本民法典第12条对此作了规定:“代理权的消灭,不得以之对抗善意第三人。但是第三人因过失不知其事实时,不在此限。”从此规定也可看出,作为表象必须是能足以使得第三人相信代理人有代理权,即第三人在一般情况下不能预料到代理权已经被消灭。代理权继续存在的表象,在各国的立法中主要有以下几中情况。

1.代理权消灭之后,被代理人未收回授权委托书。德国民法典第172条规定:“在授权书交还授权人或宣告无效之前,代理权继续存在。”虽然此时代理权已经由于被代理人单方面的行为而消灭,但是对于第三人而言,代理权存在的表象——授权委托书还继续存在,所以法律将代理权视为继续存在。这里的表象不仅仅限定在授权委托书,如果之前已经向第三人为授权通知的,代理权消灭后没有向第三人通知代理权已经消灭的,仍然存在代理权存在的表象。

2.代理权消灭后,本人知道代理人为其代理不表示反对者。这里的不表示反对与授权表示型的表见代理中的不反对不同,前者是本身有代理权,但是代理权已经消灭,后者自始至终也没有代理权。我国《民法通则》第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”其中规定了本人对代理权终止后的行为不作否认时的表见代理。

3.以公告的方式周知代理权之授予的,代理权消灭后未公告代理权消灭者。⑧前面已经提到德国民法典第171条规定的公告授予他人代理权的情形,如果代理权已经撤回,但是本人没有以公告的方式来告知不特定的第三人,则可能发生表见代理。

二、表见代理的构成要件

(一)表见代理成立的一般要件

1.须以被代理人的名义,即代理人在实施代理行为之际,须表明以代理人的名义,此要件的必要,构成所谓的“显名主义”原则⑨。显名主义的目的在于使得当时人知道谁在为法律行为的当事人。2.须有代理行为;代为意思表示及代受意思表示。代为意思表示的,称积极代理;代受意思表示的,称消极代理⑩。例如,甲以乙的名义向丁的代理人丙发出房屋出售的要约,丙以丁的名义而为买受房屋的承诺。那么甲的行为就是积极代理,丙的行为是消极代理。因此代为意思表示和代受意思表示而者通常是相互交错在一起的。3.代理人须有代理权。其包含两层含义,即须有代理权的存在且代理人须在代理权的范围内实施行为。4.代理行为的容许性。得为代理者,限于法律行为(意思表示)。豘侵权行为和事实行为均不是代理的客体。

(二)表见代理成立的特殊要件

1.须存在使相对人误信代理人有代理权的事由。这里所说的事由指的是使相对人相信行为人有代理权的表象,而事实上并没有授权行为或者代理权已经被撤回。如被代理人已经单方面的使得代理权消灭,代理人仍然持有授权委托书,这足以使得相对人相信代理人有代理权。但是在诉讼中,相对人应对其相信行为人有代理权的事由。相对人如不能举证证明存在使他相信行为人有代理权的事由,如不能向法庭提交被代理人的授权委托书等有关文件,即不能成立表见代理。2.相对人有理由相信该无权代理人有代理权。即第三人是善意且无过失。豙所谓善意是指相对人不知代理人没有代理权。相对人知道代理人没有代理权而与之从事民事活动,不能成立表见代理,这是英美法与大陆法一致的立场。所谓无过失,是指相对人不知代理人没有代理权不是由于相对人的疏忽或懈怠豛,相对人已尽了必要的注意义务仍未能发现当事人没有代理权。对于何为过失,英美法采取的是“合理人的标准”,即当一项交易达到非正常状态,以至于任何一个合理人处于相对人的地位都会对此进行查询从而发现代理人没有代理权时不构成表见代理。在大陆法系国家,民法理论对过失的划分极为细致,分为重大过失、轻过失、轻微过失三种。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意;轻过失,是行为人欠缺具有一般知识、经验的人诚实处理事物时所应尽的注意;轻微过失,是指行为人欠缺极谨慎的人的注意。本文认为表见代理第三人的过失应当适用轻过失,第三人在与相对人为法律行为时,自己在其中也有相当的利益,不应当仅仅是尽起码的注意,否则第三人的义务过轻,对被代理人不利;但是在民事代理中,法律不要求当事人在为法律行为时具备商事行为中要求的较专业的知识和丰富的经验,所以使用轻过失较为合适。3.须代理人是无代理权。所谓无代理权,是指代理行为当时无代理权,或对于所实施的代理行为无代理权。豜

三、表见代理的效力

所谓代理的效力,就是代理结果的归属问题。通常认为,表见代理应与有代理权的代理具有相同的法律效力,即表见代理行为的结果应直接归属于本人,本人与相对人均不得以无代理权而主张代理行为无效,表见代理行为的后果不同于狭义无权代理,它不是处于不确定状态,而是由被代理人承担责任,被代理人不可否认或推卸。但是表见代理毕竟不是有权代理,表见代理既然为无权代理之一种,其效力不应与有代理权的有效代理完全等同。

对表见代理的效力应从相对人、被代理人、表见代理人三方面来研究。

(一)对相对人的效力

对与表见代理人为法律行为的相对人而言,表见代理发生有权代理的法律效力,相对人享有请求被代理人承担表见代理责任的权利。但这里的责任指的是履行责任,而不是赔偿责任,赔偿责任应当由表见代理人来承担。台湾民法第107条规定:“代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意第三人。”德国民法第170条规定:“代理权系以意思表示统治第三人者,在授权人向第三人通知代理权消灭前,其代理权对于第三人仍为有效”。表见代理立法的目的在于保护相对人的利益,将表见代理行为的法律效果归属于被代理人是相对人的权利,因此表见代理的相对人得知表见代理人并无代理权后也可以抛弃这一权利,转而向表见代理人主张无权代理的效力,要求表见代理人履行其与相对人实施的法律行为,或者赔偿相对人的损失。

(二)对表见代理人与被代理人的效力

在表见代理中,由于被代理人主张有权代理的效力,也可以向表见代理人主张无权代理的效力,因此被代理人与表见代理人实际上处于对相对人承担连带责任的地位,依连带责任的规定,被代理人向相对人承担责任后,有权向表见代理人追偿。追偿的多少应由双方的过错程度来确定。表见代理向相对人承担责任后,也有权向被代理人追偿,追偿的多少仍然由双方的过错程度来确定。但是,代理权消灭后,代理人违反交还受权委托书的义务,故意利用授权委托书而实施表见代理行为,无权向被代理人追偿。