“转化犯”质疑

王亚静

摘 要:“转化犯”立法违反了犯罪构成基本原理和罪刑法定原则,不能公平、合理地处理犯罪,失去了其存在的合法及合理依据。如果用情节加重犯理论替代,则不失为一条新的出路。

关键词:转化 质疑 情节

中图分类号:DF639 文献标识码:A

自从“转化犯”这一概念被提出后,我国学者便开始对其基础理论进行研究,我国1997年《刑法》也将这一类型的犯罪以立法例的形式体现出来。经过了多年理论的探究和实践的应用,转化犯理论一方面对处理一些复杂犯罪提供了法律依据,不至于放纵犯罪,起到了一定的积极作用,但另一方面也暴露出了诸多弊端。笔者认为,如果转化犯立法对处理犯罪造成的影响弊大于利的话,其将失去存在的意义。

一、转化犯概述

(一)转化犯的概念、特征。

“转化犯”这一理论,属我国首创,没有外国相关理论参考。基于对转化犯这一复杂犯罪的认知和理解不同,我国学者对这一概念作出了多种表述,本文采用陈兴良教授对转化犯概念的界定,即,转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时,由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪,因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。

根据这一概念,我们可以看出转化犯具有以下特征:

1、行为人已经构成某种犯罪,即基础犯罪。

这是成立转化犯的基础条件。有的学者认为,转化犯的基础行为可以是犯罪行为,也可以是违法行为。杨旺年教授认为:“基础行为有时本身就是犯罪行为,有时并非犯罪行为而属违法行为。例如众所熟知的转化型抢劫罪,并不要求基础行为即盗窃、诈骗、抢夺行为一定构成犯罪为前提,只要行为人具有盗窃、诈骗、抢夺行为,而后又为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用了暴力或者以暴力相威胁的行为,就形成了转化型抢劫罪。” 但也有学者认为,转化犯的基础行为必须是犯罪行为。理由是,“转化”是转化犯的核心意义之一,由“违法行为”到“犯罪行为”不宜认作是转化,而是行为由不符合犯罪构成要件到符合犯罪构成要件,属于行为成立犯罪的问题。 目前,我国大多数学者持后一种观点。笔者也认为转化犯的基础行为只能是犯罪行为,不包括一般的违法行为。

2、行为人有实施了法律规定的某种连带行为,即转化行为。

行为人在实施基础犯罪行为时或者在基础犯罪行为实施后的危险状态中,又实施了某种与基础犯罪行为关联的具有一定危害性的行为,并且这一行为是由法律明确规定的。如果行为人实施的行为与之前的基础犯罪无关,或者法律没有规定这一连带行为,基础犯罪就不能发生转化。

3、犯罪行为由轻罪向重罪转化。

这是转化犯的基础犯罪行为转化的必然趋势。具体而言,行为人在成立基础犯罪后,由于又实施了连带的危害行为,此时行为人的主观恶性和行为的社会危害性都已加深,进而导致犯罪情节加重。

(二)我国刑法的立法规定。

我国《刑法》中存在的转化犯的立法例并不多,分别存在于:《刑法》第二百零八条第二款、第二百三十八条第二款、第二百四十一条第五款、第二百四十七条、第二百四十八条第一款、第二百五十三条第二款、第二百六十九条、第二百九十二条第二款、第三百三十三条第二款。

二、转化犯质疑

储槐植教授认为,转化犯的立法可以减少死刑罪名,而实际上不致出现放纵犯罪的结果。 许多学者也都认同转化犯立法对定罪量刑所起的积极作用。有学者提出,转化犯立法能够体现罪刑均衡的刑法原则;符合立法语言简洁性的要求,体现罪刑法定原则;符合刑法的谦抑性;并能够解决复杂情况下的法律适用问题。 然而,笔者质疑:转化犯立法是否符合罪刑法定原则,是否符合罪行均衡原则,是否符合刑法的谦抑性,是否能够合理、恰当地解决这种复杂犯罪的法律适用问题。现分别论述,如下:

(一)一个行为是否构成犯罪,要看该行为是否符合这一犯罪的构成要件。

那么,把基础犯罪行为与连带行为看作一个整体行为,这一整体行为是否恰好符合转化犯罪的构成要件呢?

以《刑法》第二百六十九条为例。该条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪处罚。抢劫罪是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他令被害人不能抗拒的方法,当场强行劫取公私财物的行为。如果某人实施了诈骗之后,为了抗拒抓捕便以暴力相威胁,这样的情形显然不符合抢劫罪的客观要件。既然不符合抢劫罪的犯罪构成,法律又是依据什么规定将这种情形的犯罪按照抢劫罪定罪处罚呢?显然,这样的立法有类推立法之嫌疑。

类推立法是指把刑法分则中没有明文规定的犯罪,通过其他法律的规定,比附在刑法分则最相类似的条文中,比照该条文类推定罪判刑。 显然,这一类推立法违背了犯罪构成基本原理。行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪,要以行为是否符合犯罪构成要件为判断依据。如果行为不符合某一犯罪的构成要件,法律仍规定将该行为按照此罪定罪处罚,这样的立法显然失去其应有的公平性价值和合理性价值。

(二)对于转化犯立法对罪刑均衡原则的体现。

该学者认为:“转化犯首要的立法价值就是体现了罪刑均衡的要求,实现罪与刑的协调”,“按照转化之后的重罪处罚,符合公平正义的价值要求,体现法律对待不同性质的行为采取了严重程度不同的否定性评价,实现罪与刑之间的均衡”。 笔者质疑:对罪刑均衡原则,转化犯立法究竟是符合还是违背?

依照《刑法》第二百九十二条第二款的规定,聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这里要分两种情况看待:如果聚众斗殴,故意致人重伤、死亡的,其行为人的主观恶性和行为的社会危害性与故意伤害罪、故意杀人罪相当,依照这两个罪名定罪处罚尚且达到了罪刑均衡的要求;倘若聚众斗殴,过失地致人重伤、死亡的,行为人虽然故意对他人实施暴力,但对被害人的重伤、死亡结果却是过失心态。如果法律把这种过失心态的犯罪按照故意犯罪定罪处罚,无异于将过失犯罪的危险性等同于故意犯罪的危险性,明显与《刑法》第五条“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”相冲突。因此,转化犯立法是缺失罪刑均衡性的。

(三)对于转化犯对谦抑性的体现。

该学者认为:“重罪的法定刑覆盖了轻罪,从立法技术上而言,减少了刑罚的重复使用,也避免了对轻罪适用重罪的法定刑,节省了刑法资源。” 不可否认,从立法技术的角度而言,这种立法确实能够简化条文。储槐植教授就认为这样至少可以减少十个左右死刑罪名。但是,笔者质疑:这样是否就能说明转化犯立法符合谦抑性?

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。

储槐植教授所指的“减少十个左右死刑罪名”仅仅是在刑法条文中直接明确规定可以处死刑的罪名,而不包括刑法条文将某种犯罪按照前述可以处死刑的罪名定罪处罚的情形,而实际上,转化犯立法中存在很多将某种犯罪按照可以处死刑的最顶定罪处罚的条文,这不能减少可以处死刑的犯罪的种类,明显地未达到“少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益”的要求。再者,用重罪的法定刑覆盖轻罪,也仅能体现出立法技术对条文的简化,并且这种条文的简化是对立法语言进行技术处理的基本要求,而不是谦抑性的体现。

转化犯立法确实为一些复杂犯罪的法律适用提供了适法依据,一定程度上弥补了法律漏洞,不至于放纵犯罪。但是,根据上述情形,我国目前的转化犯立法明显违背了犯罪构成基本原理和罪刑均衡原则,如果法律为了不放纵犯罪而将这种复杂犯罪依照其他罪定罪处罚,将使立法失去其实体的适当性和公正性。

三、转化犯之否定

(一)转化犯否定的理由。

根据前文所述,笔者对转化犯立法提出了诸多质疑。在经过理性分析后,笔者认为,对目前《刑法》中的转化犯立法应当予以否定。理由如下:

1、转化犯立法违背了犯罪构成基本原理。

根据我国刑法的犯罪构成理论,行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪,要看行为是否符合犯罪的构成要件。行为人基于基础犯罪又实施的连带危害行为不符合转化犯罪的犯罪构成,而《刑法》条文规定将这一情形的犯罪依照转化犯罪定罪处罚,不符合犯罪构成理论,属于类推立法的情形,有悖于犯罪构成基本原理。

2、转化犯立法违背了罪刑均衡原则。

转化犯立法将基于基础犯罪又发生的连带危害行为按照其他犯罪定罪处罚,势必会造成两种不同犯罪性质、不同犯罪情节、甚至不同主观心理态度的犯罪适用同一法定刑,可能出现重罪轻判或者轻罪重判的结果,有违适用刑法的平等性,明显违背罪行均衡原则。

另外,对于当初设立转化犯所要解决的复杂犯罪问题完全可以通过其他立法妥善解决。因此,转化犯完全缺失其存在的必要性和合理性,应在立法中予以废除。

(二)转化犯废除后之出路。

笔者建议废除转化犯立法,并不是说根据“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”对这类复杂犯罪不予追究,这样就放纵了犯罪,并且是比一般犯罪更为严重的犯罪。笔者认为,对于这类复杂犯罪可以根据情节加重犯理论予以解决。

情节加重犯是指行为人之行为已经构成基本犯罪,且其犯罪情节的严重程度符合了作为加重构成的定罪情节的要求,而由刑法规定了加重的法定刑的犯罪形态。 在我国《刑法》中,情节加重犯有以下三类:第一类是具体情节加重犯,即《刑法》明文规定以特定的具体犯罪情节作为加重刑罚根据的情节加重犯。这类情节加重犯中,作为其加重刑罚根据的行为情节主要包括行为手段、行为对象、行为地点、行为时间的次数、行为在共同犯罪中的作用。第二类是抽象情节加重犯,即以抽象的情节要求作为加重刑罚根据的情节加重犯。其特点是,作为加重刑罚根据的情节要求具有概括性、抽象性,而不是以具体的单一情节作为加重刑罚的根据。第三类是结合加重犯,即在犯罪过程中又犯其他罪被作为加重刑罚根据的情节加重犯。例如,绑架过程中“杀害被绑架人的”、拐卖妇女、儿童中“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”以及“奸淫被拐卖的妇女的”,即属于结合加重犯。结合加重犯将某一犯罪作为另一犯罪的加重法定刑的加重情节,两最的结合并不成立独立的第三罪。

不难发现,结合加重犯也是一种在犯罪过程中又实施其他犯罪行为的犯罪形态,这与转化犯极为相似。例如,拐卖妇女过程中又奸淫被拐卖妇女的情形,先后分别存在两个犯罪行为,即拐卖妇女和强奸;收买被拐卖的妇女又出卖的情形,也先后存在两个犯罪行为,即收买被拐卖的妇女和拐卖妇女。对于前者,《刑法》按照情节加重犯以先行为定罪,在量刑上加重处罚;对于后者,《刑法》按照转化犯以后罪处罚。对于结构相似甚至相同的两种情形的犯罪,《刑法》却采取截然不同的定罪处罚方式,显得我国刑法中的定罪处罚体系极不统一。

因此,将转化犯废除之后,对于留下的法律空白,完全可以用情节加重犯理论来填补。具体地,对于此类犯罪,以基础犯罪的罪名定罪,并在基础犯罪罪名的条文中增加加重情节的量刑档,明确对于此类的复杂犯罪依照情节加重犯的量刑档进行处罚。从立法技术角度看,这种立法会比转化犯立法更显条文的简化,也使得刑罚体系更加清晰化、条理化。从立法的实体方面看,按照情节加重犯处理,符合罪刑法定原则和罪行均衡原则,既不放纵犯罪,也有利于立法公正。

(作者:广西民族大学2008级刑法学研究生)

注释:

陈兴良.转化犯与包容犯:两种立法例之比较.中国法学.1993年第4期.

杨旺年.转化犯探析.法律科学.1992年第6期.

张小虎.转化犯基本问题研究.现代法学.2003年12月第25卷第6期.

储槐植.刑事一体化与关系刑法论.北京大学出版社,1997年,第391页.

陈伟.转化犯的立法价值与立法例的理性反思.江西公安专科学校学报.2008年11月第6期.

陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社,2004年修订三版,第543页.

陈伟.转化犯的立法价值与立法例的理性反思.江西公安专科学校学报.2008年11月第6期.

陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.2004年修订三版,第6页.

卢宇蓉.加重构成犯罪理论.中国人民公安大学出版社,2004年10月第一版,第117页.

刘之雄.犯罪既遂论.中国人民公安大学出版社,2003年,第152-153页.