关于行贿罪“为谋取不正当利益”要件的思考

李学东 鄢静 张瑜

摘 要： 坚持受贿行贿一起查，是对贿赂犯罪的源头治理。行贿罪虽与受贿罪是对合犯，但在司法实践中查办的数量远远小于受贿罪，二者认定相关刑事责任时存在不同的构成要件，即是否要求“为谋取不正当利益”存在差异，是导致上述情况的原因之一。《刑法修正案（十二）》进一步明确对一些严重行贿情形加大刑事追责力度，可在一定程度上解决实践中存在的行贿惩处偏弱的问题。但在司法实务中，如何准确认定“为谋取不正当利益”存在一定困惑，而随着经济社会发展，刑法设置该要件之理由亦有其他解决路径，故可探索取消行贿罪“为谋取不正当利益”要件。同时，可从完善维权途径、准确适用法律、推行行贿人“黑名单”制度等方面消除该要件取消带来的不利影响。

关键词：行贿罪 不正当利益 对合犯 期待可能性

一、问题的提出

党的二十大报告强调“以零容忍态度反腐惩恶”。坚持受贿行贿一起查，是党中央作出的重要决策部署，是对贿赂犯罪的源头治理。大量案例表明，腐败分子堕落的过程中行贿者是重要推手，部分行贿者对领导干部进行“围猎”，是这些领导干部走上违纪违法道路的重要原因。行贿罪与受贿罪是对合犯，行为数量理应相同，然而，2016年全国共查处受贿犯罪10472人、行贿犯罪7375人；2017年全国共查处受贿犯罪59593人、行贿犯罪37277人。［1］在裁判文书网以“受贿罪”作为案由，以“刑事一审案件”为案件类型和程序，以“2018年1月1日至2023年12月31日”作为时间，检索到的裁判文书数量为13191篇。将上述检索条件中的“受贿罪”改为“行贿罪”作为检索案由，其他检索条件不变，显示上述时间段的行贿犯罪一审裁判文书为4198篇。可见，同一时间段法院判决的行贿罪数量仅约为受贿罪数量的三分之一。结合刑法条文来看，认定受贿罪时收受他人财物为他人谋取“利益”即构罪，而行贿人需谋取“不正当利益”方构罪，行贿罪较之受贿罪有更加严格的入罪条件显然是导致上述情况的原因之一。

2006年2月12日反腐败领域最权威、最具影响力的国际法律文件《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）对我国生效。经查阅《公约》，不难发现相关规定与我国刑法条文的对应关系。例如，《公约》对于向外国公职人員或者国际公共组织官员行贿，要求以“获得不正当好处”为目的，该条对应我国刑法中规定的“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，要求“谋取不正当商业利益”。又如，《公约》规定行贿目的为利用本国公职人员的影响力时，要求以“获得不正当好处”为要件，该条对应我国刑法中规定的“对有影响力的人行贿罪”，同样也要求“为谋取不正当利益”。需注意的是，对本国公职人员执行公务的行贿行为，《公约》并未要求以获得不正当好处为要件，对应的我国刑法第389条行贿罪要求行贿人以“谋取不正当利益”为目的。由此带来的疑问是，我国刑法为何在其他行贿类罪名设置上与《公约》保持一致，却在行贿罪中增设了“为谋取不正当利益”这一要件？设置“为谋取不正当利益”要件实务中有何利弊值得研究和思考。

二、刑法设置“为谋取不正当利益”之理由及反向检视

（一）设置“囚徒困境”打击犯罪需要的观点及反向检视

有观点认为，贿赂犯罪仅有行贿人与受贿人参与，属于“密室犯罪”，且双方利益一致，易形成纳什均衡［2］，案件真相难以浮出水面。［3］要打破这种均衡，需通过设置“囚徒困境”来实现。囚徒困境是指在两个互不信任的囚徒之间，即使合作有利依然选择不合作的特殊博弈。受此启发，可以通过设置不同的法律规定，给行贿方提供激励，促使行贿方打破纳什均衡，主动供述犯罪事实。［4］

从反向检视的角度分析，较为常见的质疑在于，在通过配刑、宽宥不对等已打破纳什均衡的情况下，是否有必要在定罪上也体现不对等？配刑不对等体现在受贿罪法定最高刑为死刑，行贿罪为无期徒刑，且《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》将行贿罪的第一档法定刑由5年以下调整为3年以下，第二档法定刑由5年至10年调整为3年至10年。宽宥不对等体现在行贿罪有特殊自首的规定，而受贿罪没有。［5］既然通过配刑和宽宥上的不对等已给行贿方提供激励机制，已有利于行贿方率先打破纳什均衡，还有无必要再在行贿罪认定上要求“谋取不正当利益”，使定罪不对等？

笔者认为，定罪不对等在某种情况下反而不利于实现“囚徒困境”。一方面，当行贿者谋取的是正当利益时，因他的行为不构成行贿罪，将面临两个选择：如实供述，无罪；抵抗到底，无罪。既然怎么选择都会无罪，他会更倾向于选择讨好国家工作人员。另一方面，国家工作人员知道行贿者会和自己订立攻守同盟，也会对犯罪事实拒不供认，最后反而形成纳什均衡，使案件真相彻底被掩盖。

（二）经济社会发展需要的观点及反向检视

对行贿罪要求“为谋取不正当利益”，源于1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），早在2005年《中华人民共和国刑法修正案（六）》起草的过程中，就有观点认为应取消该要件，立法者最终未采纳这一观点，主要考虑我国实行市场经济的时间短，国家工作人员的廉洁程度尚未达到人民群众的要求。［6］还有类似观点认为，我国的经济社会属于政府主导模式，重要社会资源由政府进行分配，本质上谁更接近权力，谁就能获得更多的社会资源，因此寻求与权力接近并谄媚权力的行贿行为在所难免。［7］故立法者认为，在我国当时国情和经济社会发展初期的背景下，不宜取消行贿罪“为谋取不正当利益”这一要件，以避免打击面扩大，亦可将某些为了正当利益而不得不行贿的行为进行非罪化处理。

从反向检视的角度分析，当前推进国家治理现代化，就是要从根本上破除权力寻租现象，将贿赂犯罪的处罚标准从结果本位转变为诱因本位。结果本位以贿赂行为是否实际造成危害结果作为认定犯罪是否成立的标准，因刑法介入时间晚难以对引发贿赂的原因行为进行完整规制。而诱因本位关注诱因，将腐败行为控制在犯罪的初期，能有效避免因刑法容忍轻微腐败行为所致的社会对腐败行为容忍度的恶性扩张。［8］只有从源头上消除对国家工作人员的“围猎”行为，才能从根本上解决腐败问题。

三、司法实务“为谋取不正当利益”的适用困境

1979年刑法中，行贿罪并未要求“为谋取不正当利益”，1988年《补充规定》第7条对行贿罪增加了“为谋取不正当利益”的要件，1997年刑法承继了上述补充规定。需要注意的是，上述法条虽对行贿罪“为谋取不正当利益”作了规定，但在实务中，如何准确适用这一要件仍存疑惑。

（一）“谋取不正当利益”被虚化

有观点认为，行为人为了谋取某种利益而采用贿赂这种不正当手段时，就已经是一种程序性瑕疵。［9］任何通过行贿手段去实现的利益，因实现程序不合法，无论利益本身是否合法，已经满足程序违法要件，故只要是通过贿赂的手段实现的利益均是“谋取不正当利益”。带来的疑问是，受贿罪要求为他人谋取“利益”，行贿罪要求谋取“不正当利益”，刑法既将二者作了明确区分，亦即认为有“正当利益”的解释空间，上述观点实质虚置“谋取不正当利益”要件，将手段与结果的评价混为一谈，显难自洽。

（二）“谋取不正当利益”要件性质模糊

刑法第389条第1款以正向方式划定行贿罪的范围，第3款以反向排除方式规定因被勒索给予财物没有获得不正当利益的，不是行贿。带来的困惑是，第1款中的“谋取不正当利益”是主观要件，第3款中“谋取不正当利益”却成了客观要件，假设，行贿人在被索贿时，并未期待谋取不正当利益，国家工作人员却在收取财物后单方面为行贿人谋取了不正当利益，能否认定行贿人构成犯罪？根据第1款，行贿人在给付财物时没有谋取不正当利益的目的，不构成行贿罪；根据第3款，行贿人虽被索贿，但获得了不正当利益，似乎又构成了犯罪。如果认定其构成犯罪，则行贿人是否构成受贿罪完全取决于国家工作人员的行为［10］，显然又违反了罪责刑相适应原则。

（三）“不正当利益”范围界定难

1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》首次对“不正当利益”的范围予以明确，但排除了违反地方性法规和规章规定的利益情形。2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将违反的范围扩展到了地方性法规、规章、行业规范，种类维度增加了商业活动谋取竞争优势的情况。2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2012年《解释》”）第12条进一步扩展到在组织人事管理活动中谋取竞争优势的情形。行贿罪“不正当利益”的范围在逐步扩展，但如何准确认定，依然面临争议：

1. 2012年《解释》中关于违背公平公正原则，谋取竞争优势的规定，针对的对象是行贿人还是受贿人？有观点认为是行贿人，但也有学者认为，上述解释中谋取竞争优势的表述不属于贬义词，利益不正当的根源落在“违背公平公正原则”，而该原则针对的是国家工作人员，而不是行贿人。［11］

2.通过给予“加速费”谋取的利益是否属于“不正当利益”。“加速费”源于《美国海外反垄断法》，特指企业为了尽快获取合法收益而支付的小額款项。［12］其同样适用于行政管理领域，指为加快行政审批流程而给予国家工作人员财物。如房产中介为了加快办证速度，向国家工作人员贿送好处的案例。在这类案件中，不存在形成竞争优势或导致其他申请者利益受损等情况，若按照对“不正当利益”的解释，似乎难以纳入其中。而司法实践中，却存在将通过“加速费”谋取的利益认定为“不正当利益”的判例，如黄某辉行贿案中，黄某辉为加快房产过户进度，贿送给房产交易所办事员47万余元，法院判决黄某辉的行为构成行贿罪。［13］也有人认为根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条，行为人为了顺利结算工程款而贿送财物的行为属于商业贿赂行为，可认定为“谋取不正当利益”。随之带来的疑惑是，若结算工程款本就是按照行业惯例和交易习惯应得的款项，竞争优势从何而来？故将通过“加速费”谋取的利益直接认定为“不正当利益”的观点亦存在一定论证障碍。

四、取消“为谋取不正当利益”要件的思考

《刑法修正案（十二）》进一步明确释放受贿行贿一起查的政策要求，对一些严重行贿情形加大刑事追责力度，可在一定程度上解决实践中存在的行贿惩处偏弱的问题。但哪些利益才属于“不正当利益”，理论界有不同的观点。无论是从法条原文中探寻该要件的意义，还是实质解释或者虚化解释该要件的观点，都难以将“不正当利益”限定在合适的范围内，实务界面临适用困境。且随着经济社会的发展，刑法设置“为谋取不正当利益”之理由亦有其他解决路径，故笔者认为可探索取消行贿罪“为谋取不正当利益”要件。同时，为消除该要件取消带来的不利影响，需关注以下几个方面：

（一）完善维权制度，畅通反馈渠道

行贿人放弃正常的途径而选择铤而走险，必然是难以通过正常渠道维护自身的利益，亦或是正常的举报会给自己带来更加不利的影响。因此，有必要通过举报机制和刑事立法的结合，由政府、社会各界和公民共同努力，从法律法规、服务体系、宣传教育和监管执法等多个方面入手，完善维权路径，消除“送钱办事”的陈旧观念，真正做到“受贿行贿一起查”。

（二）准确适用法律，避免打击面过大

取消行贿罪“为谋取不正当利益”要件可能导致刑法打击面过大，对于为谋取正当利益而不得不行贿的情形，可通过适用刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书条款和期待可能性理论出罪。追究刑事责任的前提是法律能期待行为人实施合法行为而行为人决意实施犯罪行为，主流刑法理论一直将期待可能性理论作为出罪的事由之一。将缺乏期待可能性作为犯罪阻却事由，更有利于案件处理实现实质公正。

（三）全面推行行贿人“黑名单”制度

2021年，中央纪委国家监委会同有关单位联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，明确提出探索推行行贿人“黑名单”制度。行贿人“黑名单”既针对行贿犯罪也针对行贿行为，有利于打破信息孤岛，加速各省和各单位之间的信息共享［14］，对行贿行为有较强的限制作用，成熟时可全面推行。

* 广东省广州市人民检察院党组副书记、副检察长、二级高级检察官［510623］

**广东省广州市人民检察院第三检察部主任、三级高级检察官［510623］

***广东省广州市人民检察院第三检察部一级检察官［510623］

［1］ 该组数据分别来自于2017年和2018年《最高人民检察院工作报告》。在2019年之后的《最高人民检察院工作报告》中，均再没有关于受贿犯罪和行贿犯罪的具体起诉数量。

［2］ 纳什均衡是指在博弈中，对于每个参与者来说，只要其他人不改变策略，他就无法改善自己状况的局面。

［3］ 参见叶良芳：《行贿受贿惩治模式的博弈分析与实践检验——兼评〈刑法修正案（九）〉第44条和第45条》，《法学评论》2016年第1期。

［4］ 参见樊建民：《“严惩行贿遏制贿赂犯罪”之检讨》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第6期。

［5］ 同前注［3］。

［6］ 参见黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（上）》，《人民检察》2006年第14期。

［7］ 参见何荣功：《“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论》，《法学》2015年第10期。

［8］ 参见钱小平：《我国惩治贿赂犯罪立法检讨——以积极治理主义为视角》，《法商研究》2018年第1期。

［9］ 参见苏彩霞等：《〈联合国反腐败公约〉与我国刑事法的协调完善》，吉林大学出版社2008年版，第87页。

［10］ 参见彭新林：《我国腐败犯罪刑法立法完善建议》，《法学杂志》2021年第3期。

［11］ 参见车浩：《行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵》，《法学研究》2017年第2期。

［12］ 参见清华大学廉政与治理研究中心著：《商业反贿赂守则》，中国方正出版社2005年版，第13页。

［13］ 参见广东省广州市番禺区人民法院刑事判决书，（2014）穗番法刑初字第224号。

［14］ 参见赵文静：《行贿人“黑名单”制度浅析》，《中国纪检监察报》2021年11月3日。