行贿罪中“谋取不正当利益”的误区与出路

摘要：自《刑法》将“谋取不正当利益”作为行贿罪成立的必备要件以来，对该要件的解读就一直存在分歧，有关该要件的存废之争就一直没有停息。如果不区分主动行贿与被动行贿，一味地扩大解释就会走进误区，无论主张保留还是废除都是偏见。加大对行贿的打击是反腐的方向之一，区分主动行贿与被动行贿规制行贿行为，是宽严相济的刑事政策的要求，将成为应然的立法选择。在主动行贿中应取消“谋取不正当利益”，在被动行贿中应保留“谋取不正当利益”，并应对其作限制解释。

关键词：行贿罪;谋取不正当利益;存废之争;主动行贿;被动行贿

中图分类号：D924.392文献标志码：A文章编号：1671-1254（2016）01-0044-08

Mistakes and Solutions： “Seeking Illegitimate Interests” in Bribery Crime

WEI Hantao

（Faculty of Law， Kunming University of Science and Technology， Kunming 650500， Yunnan， China）

Abstract：Since the “Penal Code” regarded “seeking illegitimate interests” as a necessary element of bribery crime， scholars have disputed whether “seeking illegitimate interests” should be kept or repealed. If we do not distinguish between active bribery and passive bribery， we will be led into misunderstanding only to blindly interpret this element. Similarly， it is prejudice whether to advocate retention or to repeal it. To distinct between active bribery and passive bribery when we regulate bribery will become an inevitable choice in legislation. “Seeking illegitimate interests”  should be canceled in active bribery， and it should be retained in passive bribery. In addition， we should adopt restrictions explanation to “seeking illegitimate interests”.

Keywords：bribery crime; seeking illegitimate interests; disputes on retention or repeal; active bribery; passive bribery

反腐是十八大以来的关键词之一，老百姓对党和国家的“反腐风暴”拍手称快。我国《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据该规定，“谋取不正当利益”是行贿罪成立与否的核心要件，而刑法学界对此要件的性质众说纷纭，对此要件的存废也各执一词。在司法实践中，在主动行贿的场合，“谋取不正当利益”被视为主观要件，行贿时只要有这个目的即可构成行贿罪;在被动行贿的场合，“谋取不正当利益”变成了客观要件，要求实际谋取到不正当利益才能构成行贿罪[1]。一个要件，一会儿是主观要件，一会儿是客观要件，飘拂不定，本身就值得怀疑。在腐败行为中，行贿和受贿是一对“鸳鸯”，因而反腐工作不仅要重视受贿，也要重视行贿。鉴于此，本文结合“谋取不正当利益”的性质及当前的司法困境，对“谋取不正当利益”的去留问题谈谈自己的浅见，希望能引起立法机关的注意。

一、“谋取不正当利益”的解读与误区

“谋取不正当利益”本身是一个外延不很清晰的概念，如何廓清它的界限是1997年新刑法颁布后最高司法机关努力的工作之一，也是刑法学界热烈探讨的话题之一。

（一）司法解释对“谋取不当利益”的不同解读

在1997年修订《刑法》的过程中，对是否应将“谋取不正当利益”作为行贿罪的必备要件，存在较大的争议。最后，1997年《刑法》采纳了“谋取不正当利益”应作为行贿罪必备要件的立场，将行贿罪规定为目的犯。自此以后，司法机关就试图努力澄清“谋取不正当利益”的含义。最高人民法院和最高人民检察院在1999年3月联合发布的《关于在办理受贿犯罪大案要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中的规定：“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国务院各部门规章及国家政策规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国务院各部门规章及国家政策规定的帮助或者方便条件。”法律、法规、国务院各部门规章及国家政策可以视为广义上的法，这一通知明显是将“谋取不正当利益”解读为违法利益。

2008年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，扩大了1999年通知对“谋取不正当利益”的解读。具体表现有三点：一是将“国务院部门规章”扩大为所有“规章”;二是将违反“行业规范”而谋取的利益也视为不正当利益;三是在招标投标、政府采购中谋取竞争优势的，也视为“谋取不正当利益”。根据这一解释，“谋取不正当利益”不仅包括违法利益，也包括违规利益。

2013年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次对“谋取不正当利益”进行了解读。该解释第12条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益”。很明显，该解释进一步扩大了“谋取不正当利益” 的外延，将商业活动中谋取竞争优势，扩大到经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势。

（二）学界对“谋取不正当利益”的不同解读

关于何为“谋取不正当利益”，不同学者也存在分歧。概括起来，学界对“谋取不正当利益”大致有下列四种观点：

第一种观点是“非法利益说”。该观点的支持者认为，“谋取不正当利益”就是非法利益，即违反法律、法规和政策所取得的利益[2]。根据该观点，法律、政策所禁止的，就是不正当的，由此取得的利益自然是不正当利益。

第二种观点是“不应得利益说”。该说与非法利益说具有一定的相似性，都是着眼于利益的正当性，而不讨论获得利益的手段。该说认为，不正当利益既包括非法利益又包括其他不应得的利益。其中，其他不应得利益是指违反社会主义道德而获取的利益[3]。此说适当扩大了“谋取不正当利益”的范围。

第三种观点是“受贿人违背职务说”。支持此观点的学者认为，“谋取不正当利益”应以受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的要求加以限定[4]。根据这种观点，谋取的利益是否正当，应以受贿人是否违背其职务的要求为标准，违背的为正当利益，不违背的为不正当利益。

第四种观点是“手段不正当说”。该说主要着眼于行为人获取目标利益的手段，认为“谋取不正当利益”是指行为人在获取请托的利益之时所采取的手段、方式方法不正当[5]。根据该观点，只要是采取行贿手段谋取利益，都可直接认定为“谋取不正当利益”，而不再考量利益的合法与非法性[6]。

需要说明的是，除了以上四种传统观点以外，一些学者还提到了“不确定利益”的问题。关于“不确定利益”的性质，学者们形成了两种对立的立场。一些学者认为，“不确定利益”实质上是一种正当利益。这种主张的依据是“法无禁止即自由”。另一种观点则认为，采取行贿手段谋取的“不确定利益”都是“不正当利益”[7]。在笔者看来，第一种观点欠缺合理性。如果不管以什么样的方式取得，只要不被法律所禁止，都是正当的，那么无异于对行贿行为的放纵，显然有违立法精神。典型的例子是在招标投标过程中，投标人为获取不确定利益，就不构成行贿罪。笔者赞同第二种观点。尽管行贿人所谋取的利益是不确定的，但是由于这个利益是行贿人通过不正当手段取得的，即要求受贿人提供违反法定程序的帮助或方便条件，使得自己在本应公平的竞争中取得优势地位，那么所得到的利益就应该被认为是“谋取不正当利益”。

（三）实务与理论解读存在的误区

与司法部门不谋而合的是，理论界对“谋取不正当利益”的外延的解读也呈扩大趋势。最初的“非法利益说”将不正当利益限定在很窄的范围，只有非法利益才是不正当利益。后来，“手段不正当说”不再考量利益的合法与非法，只要是采取行贿手段去谋取利益，都认定为属于“谋取不正当利益”，其不正当利益的范围远大于“非法利益说”的范围。

在笔者看来，将“谋取不正当利益”仅限定为非法利益，外延有过窄之嫌，对“谋取不正当利益”有扩大解读之必要。但不加区分地扩大“谋取不正当利益”的外延，就会走进误区。在主动行贿的场合，将“谋取不正当利益”从“非法利益说”扩大到“手段不正当说”，有利于司法认定，有利于打击主动行贿行为。然而，对被动行贿者而言，如果也同样扩大解释，就可能出现不公平。在中国官场风气不太好的大环境下，索贿现象非常普遍。例如，现在中国企业贷款难，即便完全符合贷款条件，银行也迟迟不放贷，并总以“需要研究研究”相搪塞，在被逼无赖下，中小企业只好向银行相关人员行贿。按照“手段不正当说”，对这种为了获取正当利益而被迫行贿的情况，也要以行贿罪处罚，明显不妥。再如，现在网上经常有买官的报导，那些买官的人也是理性的经济人，买官的目的绝不是为了过一把“官瘾”，而是要利用公权力去争更多钱财。不难想象，在那些通过“买”取得职位的官员手里办事，谋取正当利益也需要“打点”，不送钱财很难办成事。很明显，如果不区分主动行贿与被动行贿，片面扩大“谋取不正当利益”的外延，很容易伤及无辜。

简言之，不能对被动行贿与主动行贿采取同一标准，不区分主动行贿与被动行贿，片面扩大“谋取不正当利益”的外延，就会出现“按下葫芦浮起瓢”，顾此失彼就在所难免。由此可知，片面扩大解读是一种误区。

二、“谋取不正当利益”存废之争与误区

上述司法机关和学者对“谋取不正当利益”的不同解读，是着眼于适用论对“谋取不正当利益”的解释。与此不同，一些学者从立法论的角度出发，形成了“谋取不正当利益”是应当“存”还是应当“废”的对立。

（一）“保留论”及其理由

一些学者认为，“谋取不正当利益”是受贿罪和行贿罪区别的重要标志，合理地限定了刑法打击行贿的成立范围，不能取消这一要件[8]。概言之，“保留论”的主要理由有以下四点：

1.受贿罪与行贿罪是刑法上的对向犯，对向犯不一定同时都构成犯罪，它们不是一一对立的关系。有时行贿的人要以犯罪论处，而受贿的人不一定要以犯罪论处，反之亦然。受贿与行贿是否成立犯罪并不以对方是否成立犯罪为要件，而是由各自的社会危害性所决定的。换言之，设立“谋取不正当利益”的目的是为了区分行贿与受贿，并具有划定行贿成立犯罪的范围的意义。

2.立法机关在立法之初，考虑了刑法的人道性、谦抑性等价值理念，认为不应把全部违法行为一并入罪，也考虑了合理限制打击面的刑事政策，认为有必要严格规范刑事法网。一般来说，谋取正当利益行贿行为的社会危害性要比谋取不正当利益行贿行为的社会危害性要小，并没有达到需要刑罚处罚的程度。根据刑法谦抑精神，对谋取正当利益的行贿行为不应定罪处罚。因此，在行贿罪中设定“谋取不正当利益”这一要件，合理地缩小了对行贿行为的打击面，节约了司法成本，体谅了那些为了谋取甚至是保护合法利益而被动行贿的行贿人。

3.虽然“谋取不正当利益”在司法实践中存在标准模糊的问题，但这一问题不应成为废除该要件的理由，只能是如何完善该要件的根据。

4.各国打击行贿犯罪的对策不同。我们不能片面将国外的立法经验与立法规定作为我国刑事立法的依据，不同国家有不同的打击、惩治犯罪的策略与方法。我国一直强调宽严相济的刑事政策，强调集中力量解决少数突出问题，这与其他国家不同。另外，虽然有些国家不以“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，但这些国家的犯罪概念的外延比较广泛，一些在我国属于政纪处分的事项，在那些国家也被规定为犯罪。因此，法律移植必须考虑本国实际，脱离本土的法律难以生要发芽，保留“谋取不正当利益”这一要件才符合我国国情。

（二）“废除论”及其理由

一些学者认为，“谋取不正当利益”这一要件将某些本应受刑罚处罚的行贿行为排除在外，使司法陷入了困境;行贿的社会危害性并不决于是否谋取不正当利益，而是决定于是否侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，因而应取消行贿罪中“谋取不正当利益”这一要件[9]。 “废除论”的主要理由有以下三点：

1.立法者设立行贿罪的根本目的是为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性，保证国家工作人员在执行公务时的公正性与客观性。打击行贿是为了防止受贿人滥用职权。因此，一旦行为人有行贿行为，就应认为侵害了行贿罪保护的法益，不论其谋取的是何种利益，都已经侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，已经具有社会危害性[10]。行贿人谋取的利益是否正当，只是衡量行贿人主观恶意以及社会危害的尺度，并不影响其定性。

2.“谋取不正当利益”的认定缺乏可操作性。司法机关要查证行为人主观上是否有“谋取不正当利益”的目的，侦查机关往往投入大量的司法资源，最终却仍然无法证明行贿者具有“谋取不正当利益”的目的。

3.“谋取不正当利益”作为行贿罪的要件不符合国际公约的精神。2005年，我国加入了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），该《公约》不再要求“谋取不正当利益”为成立行贿罪的必备好件。《公约》作为惩治腐败活动的国际准则，有其正确性与科学性，值得我国借鉴[11]。我国作为《公约》的缔约国，应当将《公约》规定的相关内容转化为国内立法，将行贿罪中的“谋取不正当利益”予以取消。

（三）“保留论”与“废除论”都是片面之言

“保留论”和“废除论”类似于前述实务界和理论界片面对“谋取不正当利益”扩大解释，没有注意到主动行贿与被动行贿的差异，都有顾此失彼之嫌。

“保留论”无法解决打击面过窄、查证困难的难题。不可否认的事实是，按照“保留论”的观点，将“谋取不正当利益”作为行贿罪的必备要件，难免会因法网疏漏而致一些本应受处罚的行贿者逍遥法外的情况出现。要解决这一问题，司法机关只好不断进行扩大解释，甚至不惜冒被批判的风险，以扩大解释之名，行类推解释之实，最终将司法机关逼进了死胡同。学者们也会想方设法进行扩大解释，甚至将“谋取不正当利益”解释得没有边界。前述“手段不正当说”就是如此。按照该说，只要采取的手段、方式方法不正当，就可以认定为“谋取不正当利益”。事实上，既然是行贿，手段就不可能正当。所以，凡行贿者皆可构成行贿罪。更为重要的是，将“谋取不正当利益”进行扩大解释，解决了打击过窄的问题，又会出现伤及无辜的问题。当“谋取不正当利益”的外延扩大到一定程度后，不少因勒索而被动行贿、不应受处罚的人也会受到处罚。

“废除论”无法解决打击面过宽、伤及无辜的问题。在中国，国家工作人员像 “官老爷”，不送钱事难办的现象较为普遍。在少数国家工作人员手里，要么送钱，要么不办事。在两难的境地下，一些想办事的人只能服从，按照国家工作人员的要求送钱送物。换言之，在被动行贿的场合，对很多行贿者而言，我们不能期待他不行贿，即没有期待可能性。如果废除“谋取不正当利益”，则这些被动行贿的人也将被缠之以法，即对没有期待可能性的行为也要处罚，于情不通，于法无据。

通过上述分析不难发现，无论是“保留论”还是“废除论”，都会出现顾此失彼、两难兼顾的结局。所以，无论是“保留论”还是“废除论”，都是片面之言。

三、主动行贿应取消“谋取不正当利益”

“谋取不正当利益”应当废除还是保留，不能一概而论。在笔者看来，应区分主动行贿还是被动行贿采取不同的立场，在主动行贿中不应将“谋取不正当利益”作为必备条件。

（一）主动行贿中废除“谋取不正当利益”的理由

从社会现实来看，主动行贿的行贿人主观恶性比较大，很容易侵害国家工作人员廉洁公正地履行职责，具有较大的腐蚀性，对正常的官场生态破坏严重。官场中行贿受贿之风盛行，很大程度要归咎于那些主动行贿的人，许多正直的国家工作人员就是被那些行贿之人拉下了水。典型的例子是，不知有多少官员因赖昌星的行贿而成为阶下囚。完全有理由相信，如果不是赖昌星威力无比的“糖衣炮弹”，那些被判刑的人中绝大多数现在会过得很幸福。由此可知，要遏制腐败，严密主动行贿的法网是必然的选项。

主动行贿，即使不“谋取不正当利益”，也会危及国家工作人员职务的廉洁性。行贿与受贿原则上是必要的共犯关系，即在贿赂的提供与收受之间，以及约定者相互之间是必要共犯的关系。行贿在实质上有时相当于受贿的教唆或帮助行为。有人甚至认为，行贿人在多数场合下比受贿人更为恶劣[12]。行贿本身就是对国家工作人员职务廉洁性的破坏，在行贿之后，就很难保证国家工作人员尽职尽责。例如，感情投资之类的送钱送物，给领导送钱送物时，不提任何要求，但收受财物的领导会记在心中，日后有机会时会主动关照。在这类行贿事件中，行贿人没有提任何要求，不可能认定为“谋取不正当利益”，但他的感情投资仍然可以获得回报。因此，主动行贿行为人是否“谋取不正当利益”，不影响此罪的社会危害性的存在，行贿人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种权钱交易[13]，同样造成了公共权力的异化变质。因之，在主动行贿中，是否“谋取的不正当利益”， 并不影响行贿严重危害社会性的实质，最多只能作为量刑情节发挥作用。

社会现实及司法实践需要取消“谋取不正当利益”。近几年来，主动行贿的行贿数额从几千元到上万元，甚至上千万元，愈演愈烈，败坏官场风气，践踏了法律秩序，破坏了正常的经济生态，阻碍了社会的健康发展，民众要求打击行贿行为的呼声高涨。实践中，司法机关在证明“谋取不正当利益”这一要件时，往往感到力不从事，很大程度上依赖于口供，不利于对行贿行为的打击。证明一个人行贿时的目的，一方面需要投入大量的人力物力;另一方面，主动行贿的行贿人是否具有谋取不正当利益的目的是控辩双方争论的焦点，也是当事人申诉的理由，不仅增加了对行贿犯罪的认定与查处难度[14]，而且造成法官自由裁量权的扩大，导致打击行贿犯罪不力。回应民众的呼声、解决司法实践难题的自然选择是取消“谋取不正当利益”这一要件。

概言之，“谋取不正当利益”这一要件存在的合理依据逐渐消失，其负面作用越来越明显。尽管“两高”以司法解释的方式在不断扩大“谋取不正当利益”的范围，不仅不能有效地遏制行贿行为，反而会诱发新的问题。因此，对行贿罪的修改，需要胆子更大点，在主动行贿中直接取消“谋取不正当利益”这一要件。

（二）域外对主动行贿没有要求“谋取不正当利益”

行贿不是中国特有的现象，世界各国几乎都有类似的问题，都是刑法规制的对象之一。与中国刑法不同的是，域外有关行贿罪的规定，很少将“谋取不正当利益”作为必备要件。我们先来看大陆法系国家或地区的立法。日本刑法规定：行贿罪是通过向公务员提供、提议提供或约定提供贿赂，侵害公务的公正执行的犯罪[15]。根据这一规定，在日本成立行贿罪，不需要以谋取不正当利益为目的，只要向公务员提供或约定提供财物，即可构成行贿罪。《法国刑法典》第433-1条规定：“任何时候无权直接或间接提出给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其它任何好处，以获得行使公安司法权力的人、负责公共服务任务的人或经公众选举担任职务的人实施完成或放弃完成其职务、工作或委托职责范围内的行为，或者可由其职务、工作或委托职责提供方便的行为，或者实施利用自己实际的或猜定的影响，以图在权力机关或公共行政部门获得区别他人礼遇、工作职位、市场合同或其他利益之决定的行为。”[16]这一规定也没有将“谋取不正当利益”作为必备要件。

我国台湾立法承袭德国和日本，也属于大陆法系。台湾2011年增设了“不违背职务行为行贿罪”，规定即使不要求公务员实施违背职务的行为，只要行求、期约或交付贿赂或其他不正利益者，也可以构成行犯罪。根据该规定，送红包或提供其他好处给承办公务员，让按其标准加速通过验收;对寻获失车、协寻人口、破获刑事案件的员警致赠红包或礼品，可能都涉犯“不违背职务行贿罪”[17]。这些立法例表明，域外有关行贿罪的规定，基本不关心行贿所谋取利益的性质，说明这些国家和地区突出对职务廉洁性的保护。特别值得注意的是，台湾与大陆文化相通，台湾的实践表明，在主动行贿的场合，行贿罪的成立没有必要用“谋取不正当利益”进行限制。

我们再来看一下英美法系的立法。美国联邦刑法规定的行贿罪，是指意图影响公职人员的公务行为，直接或间接地给予、提出或者允诺给予公职人员任何有价物[18]。这一行贿罪定义虽然有主观方面的要件，但并不要求具备谋取不正当利益。我国香港刑法属于英美法系。香港1971年实行的《防止贿赂条例》的第8条第1款规定：“任何人，经任何政府部门、办事处或机构与政府进行任何事务往来时，无合法权限或合理辩解，而向受雇于政府部门、办事处或机构的官方雇员提供任何利益，即属犯罪。”这一规定完全没有提及谋取何种利益的问题，成立行贿罪显然不需要以谋取不正当利益为条件。

上述大陆法系和英美法系的立法都没有将“谋取不正当利益”作为成立行贿罪的必备条件，行贿罪的犯罪圈明显大于我国，对行贿犯的容忍度比我国低。然而，我国贪污贿赂犯罪的形势比那些国家和地区要严峻得多，我国有什么理由要保留“谋取不正当利益”这一要件，人为缩小行贿罪的成立范围呢？

四、被动行贿应当保留“谋取不正当利益”

被动行贿是指行贿人因国家工作人员的索要而行贿。在这种情形中，行贿行为不是国家工作人员受贿的原因，社会危害性较小。所以，被动行贿成立行贿罪，仍然需要保留“谋取不正当利益”这一要件，且宜作限制解释。

（一）被动行贿保留“谋取不正当利益”的理由

被动行贿的危害性要显著小于主动行贿。从主观方面看，被动行贿的行为人最初没有行贿的故意，是在受贿方的提示甚至勒索下才产生行贿的故意的。换言之，在被行贿的场合，犯意的产生不是源于行贿人自身，而是源自对方，因而被动行贿者的主观恶性要明显小于主动行贿者的主观恶性。从客观方面看，由于受贿者在行贿者行贿之前已有受贿的犯意，即受贿者违反职务行为的廉洁性，或者违背职责执行公务与行贿行为没有直接的因果关系，行贿者的行贿行为只是给受贿者的受贿行为提供了机会或条件。这类似于诱惑侦查中，对已有犯意的贩毒者，警方通过诱惑的方法为其提供机会一样。由此可知，在被动行贿的场合，行贿者行贿行为的客观危害性较小。结合主客观两个方面的因素，仅在很有限的范围内，被动行贿才有刑罚处罚的必要。

只有为谋取不正当利益而行贿，才属于钱权交易。打击贿赂犯罪，目的在于避免钱权交易。在被动行贿的场合，如果谋取的是正当利益，就不是钱权交易。在被动行贿的场合，如果不以“谋取不正当利益”进行限制，不少受贿的被害人也会成为罪犯。更为重要的是，被动行贿不像主动行贿，不可能诱使国家工作人员腐化堕落，不是罪恶之源。因之，从刑法的人道性、谦抑性等价值理念出发，不应把被动行贿中谋取正当利益与谋取不正当利益等同对待，对为谋取正当利益而被动行贿的行为，没有作为行贿罪处罚的必要。

被动行贿保留“谋取不正当利益”是两极化刑事政策的要求。我国当前的刑事政策是两极化的刑事政策，强调对主观恶性较大的犯罪人、对社会危害性较大的犯罪，采取严厉的刑事政策;对主观恶性不大的犯罪人、社会危害性不大的犯罪，要采取宽松的刑事政策。对主观恶性较大的主动行贿者，取消“谋取不正当利益”这一要件，体现的是从严的刑事政策。如果不区分主动行贿与被动行贿，对主观恶性较小的被动行贿者也从严，打击面就会扩大，有泛刑法化的倾向。因此，从宽严相济的刑事政策出发，对主观恶性较小的被动行贿应保留“谋取不正当利益”这一要件，从而达到缩小打击面的目的。

（二）被动行贿中“谋取不正当利益”宜作限制解释

如前所述，最高司法机关和学者对“谋取不正当利益”的外延有多种解读。在笔者看来，取消了主动行贿中“谋取不正当利益”这一要件后，对被动行贿中的“谋取不正当利益”只宜作限制解释。具体理由如下：

1.被动行贿是因勒索而行贿，主观恶性不深，应尽量缩小打击范围。刑罚是一种恶，只有在必要的时候才宜发动[19]。前面已经用较大的篇幅论述了，被动行贿的行贿人，其犯意是由于受贿人的勒索产生的。在当时的情况下，期待行为人不行贿的可能性较小，因而主观责任较小。此时，如果谋取的不是非法利益，有没有必要适用刑罚。

2.刑法对被动行贿罪与主动行贿的规制根据不同。就主动行贿而言，发动刑罚的根据有两点：一是主动行贿会诱使国家工作人员犯罪;二是主动行贿会造成钱权交易，从而侵害职务行为的廉洁性。就被动行贿而言，发动刑罚的根据只有一个：钱权交易。由此可知，主动行贿的社会危害性较大，发动刑罚的必要性较强，应尽量进行扩大解释;被动行贿的社会危害性较小，发动刑罚的必要性较小，应尽量作限制解释。

3.从诉讼证明的角度来看，作限制解释更具有可操作性。根据哈特的“开放结构”理论，任何语词同时存在确定的核心含义与不确定的阴影地带[20]。对词语的核心含义，人们易于形成一致的认识。但对词语含义的阴影地带，不同的人往往有不同的认识。如果对“谋取不正当利益”进行扩大解释，必然会将该概念的外延扩大到阴影地带，导致该概念的含义模糊不清，必然给司法证明造成困难，甚至导致罪与非罪的界限不清。

当然，限制解释并不是无限压缩“不正当利益”的外延。对此，笔者赞成陈兴良教授对“不正当利益”的界定：“不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且利益本身虽然正当，但是要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的，也属于不正当利益”[21]。简言之，主动行贿中的“谋取不正当利益”，既包括谋取的利益本身不正当，也包括要求国家工作人员违法而获取的利益。

五、次生风险的化解

正如治理风险的措施可能滋生新的风险一样，“谋取不正当利益”存在问题的解决方案也可能产生新的问题。有人可能质疑，取消主动行贿中“谋取不正当利益”这一要件，可以出现打击面过大的问题，还会促使行贿和受贿者结成同盟，不利于贿赂犯罪案件的侦破。也有人可能认为，在不少场合，很难认定是主动行贿还是被动行贿，采取这种方案会给司法机关带来新的困难。不必回避，本文的解决方案确实可能存在这两个次生风险。为使本文提出的方案更具可采性，现就这两个次生风险提出如下化解措施：

（一）主动行贿与被动行贿的区分标准

将行贿区分为主动行贿与被动行贿两种情形后，就必须进一步明确如何区分主动行贿与被动行贿，否则就会陷入新的困境。一般而言，被勒索而行贿的是被动行贿，因有求于国家工作人员而积极向国家工作人员行贿的是主动行贿，这两种较为典型，行贿不难认定。但现实生活中，不少行贿不属于这两种典型形式。例如，行贿人与国家工作人员达成了协议，事成之后给钱，事没办成不给钱。一般而言，协议是双方自愿的结果，所以很难判断谁主动谁被动的问题。再如，官场中的买官卖官现象中，卖官的人有受贿的意图，买官的人有行贿的意图，也难以判断谁主动谁被动。又如，在经济活动领域，由于长期交往形成了一种潜规则或默契，送钱办事或办事送钱。从形式上看，这种情形也难以判断属于主动行贿还是被动行贿。因此，当直观上难以区分主动行贿与被动行贿时，需要进一步从实质的角度判断。

在笔者看来，当难以直观判断是主动行贿还是被动行贿时，应以是否属于“钱权交易”作为判断标准，属于钱权交易的是主动行贿，不属于钱权交易的是被动行贿。这一判断标准的根据有两点：

1.行贿受贿与日常生活中的礼尚往来的核心区别是钱权交易，如果属于钱权交易，就会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，将其认定为主动行贿，行贿行为就会被评价为犯罪，评价结论符合立法禁止钱权交易的目的。如果不属于钱权交易，就不会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，将其认定为被动行贿，就不易入罪，评价结论符合社会普适价值观。

2.在某些国家机关或国家工作人员那里，“送钱办事”或“办事送钱”已经形成了一种“潜规则”，受这种不良风气的影响而遵循“潜规则”的人，一概认定为行贿罪是不合理的。对这种情形，如果用“钱权交易”作为区分主动行贿与被动行贿的尺度，就可以将那些非“钱权交易”的行贿行为排除在犯罪之外。

（二）打出面过大的化解措施

关于在主动行贿中取消“谋取不正当利益”，不仅会扩大打击范围，有违刑法谦抑性精神，而且会让行贿者与受贿者结成“同盟”，不利侦破贿赂犯罪案件的问题。笔者认为这种担心是可以化解的。

1.取消“谋取不正当利益”后，会使行贿与受贿真正成为对合犯，更有利于侦查机关进行侦查交易。按照现行刑法规定，主动行贿而谋取正当利益的，不构成行贿罪，以致大量行贿和受贿并没有形成对合犯。换言之，不少情形中，行贿者不构成犯罪，而受贿者不构成犯罪。在这种情况下，检察机关没有与行贿者进行侦查交易的“筹码”，行贿者就没有检举揭发受贿者的动力。而贿赂犯罪是非常隐秘的犯罪，如果没有行贿者的供述，查处危害更大的受贿者将变得更加困难。简言之，取消“谋取不正当利益”后，可能更有利贿赂犯罪案件的侦破。

2.取消“谋取不正当利益”虽然扩大了打击面，但如果对谋取正当利益的行贿罪配置较轻的法定刑，并辅之以事后的“个人解除刑罚事由”[22]，只要行贿人能主动指正受贿人，就可以不作为犯罪处罚或免除处罚，实际打击面也不会增加太大。

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