元宇宙的公共场所性辨析

李明泽

(山东大学 法学院,山东 威海 264209)

“但愿人长久,千里共婵娟”,古人曾经的美好幻想现在已经被遍布全球的互联网络实现。随着元宇宙相关技术的蓬勃发展,人们可以随时戴上VR眼镜,在元宇宙空间中进行社交活动,真正实现“天涯若比邻”。但是,从美好的愿景中回到现实,随着人们在元宇宙空间中的交往愈发频繁,违法犯罪行为也在不断滋生。

一、问题之提出:元宇宙“新型的社交空间”

2021年,一名元宇宙研究员的数字分身在《地平线世界》游戏的测试中被多名男性“轮奸”;在另一款游戏Population One中,一名用户的虚拟形象被另一名用户“性侵”。从上述案件中可以看出,在传统互联网空间中就存在的网络猥亵行为在元宇宙中依旧肆虐。但是,在对元宇宙猥亵行为进行刑法评价之外,仍有一个重要的问题值得关注:当行为人在元宇宙用户聚集的场景内侵犯被害人的数字分身时,是否可以将此行为评价为在公共场所当众猥亵呢?由此衍生出的子问题则是:元宇宙空间是否可以解释为刑法上的公共场所?在刑法中,有些不法行为因发生在具有公共性质的空间内,而产生或者相应地提高了法益侵害性。同时,元宇宙具有互联网的基本特点,在元宇宙完全实现虚实相生的特性之前,抛开用户的感觉维度以及区块链技术,本质上与互联网基本无差别,因而我国有学者也将元宇宙称为“全真互联网”[1]。据此,学界对网络空间与公共场所的讨论,可以作为分析元宇宙公共场所性质的参考。

当新技术开辟了新的社交场景,明确元宇宙空间对不法行为产生了何种影响,是裁判者未来遇到在元宇宙内发生的案件时应当考虑的问题。

二、网络空间与公共场所关系之观点评析

纵观学界有关“网络空间是否可以解释为公共场所”的争论,可以发现目前的讨论存在以下两个问题。其一,部分论述未明确讨论语境。不同罪名的保护法益不同,所以网络寻衅滋事行为语境中的公共场所以及强奸罪中的公共场所的内涵也会因法益保护目的不同而产生差异。部分论者将刑法中所有的公共场所置于同一语境下进行探讨,实际上忽略了公共场所的概念会因法益保护目的的不同而产生不同的意涵。其二,部分讨论未区别事实判断与价值判断。有些论者直接将学界关于“网络空间是否可以解释为公共场所”的观点一概二分为肯定说(认为可以解释为公共场所)与否定说(否认可以解释为公共场所)[2],并在此框架下展开论述。但是,公共场所概念本身兼具事实判断与价值判断,这种综述方法使得多数论者对该概念的解读产生了事实价值不分的混乱。从解释者的角度看,学界的不同观点是论者站在文义、体系、目的等不同角度进行解释得出的。《网络诽谤解释》的争论实质上是解释方法选择之争,把不同的解释方法作为类型化讨论的标准是更加合理的[3]。

基于上述分析,对学界观点的评析应当遵循以下进路:首先,明确讨论的语境是“网络传播谣言行为是否能被评价为寻衅滋事行为”。该讨论的结果,可以成为分析其他将“公共场所作为加重法定刑或者构成要件”的规范的基础。其次,明确事实判断的问题是“网络空间是否能够归于公共场所的概念中”,这是一个文义解释的问题;价值判断的问题是“解释是否违反体系要求”以及“在网络场域中的上述行为的法益侵害性发生了何种变化”,这两个问题是体系解释与目的解释的问题。

(一)公共场所的文义解释的观点评析

1.肯定说

有学者从网络技术角度进行分析,认为从空间维度看,通过网络技术发送的信息可以从IP终端发出,并被传递到众多互联网终端和服务器上,形成了一个虚拟空间。因此,网络世界具备一种与公共场所相似的虚拟的三维特性[4]。另有学者以“双层社会说”为基础,认为网络社会与现实社会已经发生深度融合,使得网络空间成为人们生活必不可少的要素。因此,应当承认网络空间是公共场所的一部分[5]。

2.否定说

论者认为,网络空间与公共场所在事实上有“质”的区别。例如,有学者认为网络空间不属于公共场所,因为场所是一个空间,但空间不一定是场所。换句话说,两者是不同的概念,不可互换[6]。另有观点认为,公共场所作为一个物理空间,通常具有实体性,例如体育场、商场等通常被视为公共场所;但是网络空间具有虚拟性,无法容纳公众进行日常生产生活等活动,因而不能被解释为公共场所[7]。

从文义角度看,论者多通过甄别网络空间与公共场所在客观方面的不同属性,判断网络空间是否能归于公共场所的类型。持否定说的论者坚持公共场所的物理实体性或依赖生存性,通过排除网络空间的公共性以及场所性,反对将网络空间解释为公共场所;持肯定说的论者则通过肯定网络生存依赖性以及主张虚拟的三维性证明网络空间具有场所属性。由于诸论者对网络空间以及公共场所的概念特点并未达成统一,公共性、场所性等属性也没有统一的标准,对公共场所文义的讨论呈现出“公说公有理、婆说婆有理”的现象。因此,仅从文义上难以判断公共场所与网络空间的关系,仍需其他解释方法进行补充。

(二)公共场所的体系解释的观点评析

1.否定说

论者认为,我国《刑法》除了寻衅滋事罪,其规定的“在公共场所”都是指在物理性公共场所,而不是指在信息网络上。所以,根据体系解释要求的概念统一性原理,不能将“在信息网络上”解释为“在公共场所”[8]。

2.肯定说

论者认为,不同的司法解释出台的目的不同,对公共场所的理解自然也不同。《网络诽谤解释》是为了应对网络犯罪的新特点而出台的,针对网络犯罪的司法解释对网络用语的界定更加明确和具体;相比之下,针对一般罪名的司法解释可能没有那么详细和具体[9]。公共场所概念的不统一是因为司法解释制定目的不同,而制定目的不同造成的公共场所概念的差异自然是不违背体系解释要求的。

从体系角度看,持否定说的学者所作出的同类解释,追求的目标是“逻辑的同一性”,而非“价值的融贯性”。如果依据“价值的融贯性”进行同类解释,那么就应当认为对公共场所的解释不仅要在“字面”上追求逻辑统一,更应当兼顾价值的前后一致。公共场所之所以成为部分犯罪的构成要件要素或者法定刑升格要素,并不是因为不法行为发生在物理空间内,而是因为物理空间的公共性提升了行为的法益侵害性。因此,应当将“公共性”作为价值判断的标准,在此基础上进行同类解释。持肯定说的论者更多从司法解释的出台目的进行论证,未免有主观解释之嫌疑。其实,刑法中同一概念的内涵并不必然相同。例如,抢劫罪中的“暴力”与强制猥亵中的“暴力”在手段以及危害性上存在差异,原因是不同罪名的法益保护目的不同。在不同的法益保护目的之下,对同一概念作出的解释自然不完全相同。

(三)公共场所的目的解释的观点评析

1.网络空间的传谣行为具有与在物理空间的“起哄闹事”行为相同的法益侵害性

论者认为,在“双层社会”的新背景下,对公共秩序的定义应包括网络公共秩序和现实公共秩序两个方面。无论是破坏网络公共秩序还是现实公共秩序,都属于对公共秩序的侵害。在《网络诽谤解释》中,公共秩序的概念不仅涵盖现实公共秩序,还包括网络公共秩序。因此,在网络中进行诽谤或编造虚假信息等行为同样会破坏公共秩序[10]。

2.网络空间的传谣行为比在物理空间的“起哄闹事”行为的法益侵害性更低

根据是否在文义上认同可以将网络空间解释为公共场所,该观点又分为肯定说与否定说两派。

持肯定说的学者认为,对“在公共场所起哄闹事”进行扩大解释,将其涵盖到“在公共空间起哄闹事”内是符合现实情况的。然而从法益侵害性角度来看,行为人在虚拟世界和现实社会中造成的实际危害程度也是有所不同的[11]。与之相同的观点是:尽管网络空间可以被理解为公共场所,但传播谣言仅指对现实社会秩序造成严重混乱的行为。例如,行为人实施传播虚假金融信息严重干扰现实秩序,可以被评价为寻衅滋事行为[12]。

持否定说的学者认为,并不能将所有编造和散布谣言的行为一味地归为寻衅滋事,只有那些在现实社会公共场所引发严重混乱的行为才能被勉强确认为扰乱公共秩序。如果网络传谣行为仅导致网络空间本身出现严重混乱,而不会对现实社会公共场所的秩序产生直接影响,则不应被评价为寻衅滋事行为[13]。另有学者从法条间的协调角度出发,认为如果将传播虚假信息的行为都定性为寻衅滋事罪,那么《刑法》第291条之一第2款就不会将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情。因此,在增设编造、故意传播虚假信息罪后,《网络诽谤解释》第5条第2款自动失效,网络传谣行为不构成犯罪[6]。

针对上述观点,笔者评析如下。

第一,持相同论的学者把网络公共秩序理解为寻衅滋事罪的保护法益,本质上是认为网络秩序与现实公共秩序同“质”也同“量”。该观点存在的问题为:首先,论者仅凭“双层社会”理论就对网络公共秩序与现实公共秩序作了同等位阶的判断,论证不足。其次,按照论者的观点,对网络传谣行为的解释是“在网络空间起哄闹事的,严重扰乱网络空间秩序的行为”。但是在现实中,有些谣言虽然获得大量转发,但其传谣行为并不具有与在物理场所起哄闹事行为等同的危害性。

第二,持较低论以及否定说立场的学者,将网络秩序理解为公共秩序的下位概念,即认为两者的法益是不同“质”的。该观点存在的问题为:如果仅从体系角度认为立法者新增编造、故意传播虚假信息罪的原因是排除网络传谣行为的法益侵害性,那便会产生处罚的漏洞。从编造、故意传播虚假信息罪的罪状可以看出,立法者设置虚假信息的类型是警情、险情、灾情等信息,即本条只规制同时具有严重的紧迫性、与居民生活直接相关性、易扩散性等特征的虚假信息[14],从中可以判断出该罪的规范保护目的是“规制具有宣示生活危险性质的虚假信息”。基于该罪的规范保护目的,可以明确的是,立法者设立该罪并不等于同时否定传播“不具有宣示生活危险,但会扰乱社会秩序”的其他虚假信息的行为的可罚的违法性。

第三,持较低论以及肯定说立场的论者则认为两者的法益是同“质”但不同“量”的。首先,论者认为网络秩序代表一定的公共秩序,但不应当达到与物理空间秩序相同的法益位阶。其次,论者认可网络空间能够被解释为公共场所,但又从实质上否定网络秩序与公共场所秩序位于同一法益位阶。按照该观点进行解释,难以将网络传谣行为涵摄进“起哄闹事型”寻衅滋事行为的规范中。因此,该观点也存在一定的问题。

(四)观点总结

尽管从文义和体系上可将网络空间解释为公共场所,但在实质上,网络空间难以按传统公共场所的规范意义进行解读。首先,即便能够明确网络辱骂、传谣行为的可罚性,网络传谣行为语境下的网络空间也难以按照传统公共场所的规范意义进行解读。其次,在进行具体法条的涵摄时,无法进行实行行为危险程度和保护法益大小上的匹配,造成法条间的不协调。对这一问题的讨论既需要分析传谣行为本身的性质,又需要明确网络空间在行为人实施不法行为过程中的作用。

三、网络空间之公共场所属性的分析

从前文的叙述可以看出,学界的讨论存在一个问题,即学界仅将目光聚焦于网络空间作为场所特性的辨析,而忽视了对网络空间本身的研究。实际上,网络空间本身是一个信息传播的平台,人们在网上的主要活动是信息交流。根据齐美尔的理论,社会正是在这种人与人之间的互动过程之中显现[15]。根据该理论,作为公共场所的网络空间形成的原因其实是网络用户的交往,在此基础之上才产生了“双层社会”。因而,网络空间兼具作为场所的公然性以及作为网络用户信息传播媒介的传播性,这种双重属性直接导致其在不同属性下体现出的规范意义有所不同。

(一)公然性

在司法解释对公共场所的列举说明中,宿舍等场所也被认为是公共场所,这说明公共场所已经不需要具备社会属性,只需具有一定的公开性、人员流动性即可[16]。也就是说,公共场所的公共性应当理解为公然性。首先,所有网络用户都可通过互联网社交平台进行交流互动,这种虚拟性使得网络空间具有了类似商场、码头的公然性,这是网络空间与传统物理空间在属性上的相似之处。其次,寻衅滋事罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱罪的罪状中设置了“行为发生在公共场所加重法定刑”的要件,是因为公共场所的公然性直接造成或者提高了法益的现实危险。例如,在封闭空间内的起哄闹事并不会产生高度的法益侵害性,但一旦起哄闹事行为发生在公共场所,就会直接威胁到一定区域内民众的人身、财产安全。再如,在公共场合当众猥亵使得被害者的私密部位从视觉上被人们感知,直接提高了实行行为对法益造成的现实紧迫的危险。在文义解释上否定网络空间可以解释为公共场所的论者,是把物理性与公然性进行必然的关联,但在网络时代,这种关联并不紧密。

(二)传播性

这是网络空间不同于物理空间的一个特点。网络空间在提供公开平台的同时,其本身也具备极强的传播能力。通常来讲,谣言或者侮辱性言论在物理空间内传播速度较慢,很多情况下只能通过熟人相传。但是随着移动互联网的兴起,言论的传播活动打破了物理空间通过人际传播的模式,当多数人轻信谣言而行动时,就可能造成公共场所秩序的混乱。与因公然性造成法益侵害性扩大的不法行为不同,谣言具有匿名性、群体思考、重复的力量三个特点[17],这使得网络谣言行为的危险性要经历一个缓慢量变的过程才能对法益造成危险。简而言之,当由谣言造成的网络秩序混乱引起多数人的行动时,便产生了公共场所秩序混乱的危险。此时的网络空间并不发挥即刻提升法益侵害的现实危险的作用,也就是说,并不发挥作为公共场所的公然功能,而发挥的是网络空间本身的传播功能。因此,此处的网络空间不应当解释为公共场所。

在利用上述学说进行判断时,关键是分析在不法行为造成法益紧迫的危险的过程中,上述何种属性起主要作用,何种属性起次要作用。例如,在网络直播间进行猥亵的,虽然直播间也发挥了传播功能,提升了一定程度的法益侵害性,但在提高法益侵害程度的主次比例中,传播性是次要的,占主要的是直接造成被害人的私密部位被现实的不特定多数人在视觉上感知的公然性,这种包含多数人流动的公然是视觉传播的前提。据此,在网络传谣过程中,网络空间并不发挥公共场所应有的规范作用,该行为并不能够被“起哄闹事型”寻衅滋事罪的规范条文涵摄。因此,此处的网络空间不能按照公共场所进行理解,而应根据其属性解读为传播工具。最终作出的解释应当为“利用网络作为传播工具起哄闹事,扰乱公共场所秩序的行为”[18]。这样就使得网络传谣行为具备了与寻衅滋事罪实行行为相同的法益侵害性。

四、元宇宙公共场所属性之证成与实际应用

(一)元宇宙公共场所属性之证成

根据前文对网络空间公共场所性的讨论,元宇宙的公共场所属性也应当分别通过文义解释、体系解释、目的解释三种解释方法进行综合论证。证明如下:

1.文义上,将元宇宙解释为公共场所是可接受的

(1)元宇宙具备虚拟的三维性

数字孪生技术的本质是在一个系统上创造一个现实世界的“孪生体”,该技术是搭建元宇宙空间的核心技术之一。通过数字孪生技术,元宇宙实现了对物理世界的仿真,这使得从视觉上看,元宇宙空间更加接近现实物理空间。同时,游戏引擎技术构建起了元宇宙世界的初步模型,在互联网基础上搭建起一个“接近现实的虚拟空间”,使元宇宙具有了虚拟的三维特性。

(2)高阶元宇宙具备依赖生存性

在虚实相生阶段,虚拟空间与现实世界之间的联系更加密切。用户可通过沉浸式交互设备接收来自其他用户或者具体场景的刺激,其部分行为也可以通过现实世界中的人工智能真实地影响现实社会。例如,在元宇宙中操控机器人进行楼房建造,此时由于用户能够接受由交互设备营造的虚拟感官体验,其在元宇宙空间内的生产活动也可以真实地影响现实世界。因此,高级阶段的元宇宙真正具备了物理世界公共场所的依赖生存性,甚至会随着增强现实、混合现实、全息影像等技术的发展,产生一定程度的物理实体性。

2.体系上,将元宇宙解释为公共场所符合体系要求

根据本文“实质-价值”的同类解释立场,应当认为,对公共场所的概念的体系解释并不是要在字面上追求逻辑的完全统一,而更应该关注价值的融贯性[19]。有学者认为,在对不法行为进行同类解释时,应当通过分析客观行为造成的危害结果与规范条文中的行为侵犯的法益、危害结果是否相当,判断相关行为是否与例示行为属于“同类”[20]。上述对不法行为进行的同类解释,也是将“价值”作为解释立场,即将客观行为与规范行为的实质要素进行比对,确定是否属于“同类”。据此,对公共场所的体系解释,应当将公共场所的实质要素公然性作为判断“同类”的标准。由于网络空间具备公然性,那么根据当然解释,与现实物理空间联系更密切的元宇宙空间自然更加具有公然性。

3.实质上,元宇宙空间具备影响不法行为法益侵害性的性质

(1)元宇宙具有公然性

由游戏引擎以及数字孪生技术共同搭建起的“仿真空间”,使得元宇宙可以容纳众多的数字分身。而数字分身的交往活动使元宇宙空间产生了“数字分身的流动性”,该属性类似于物理场所容纳身体自由进出的公然性。在公然性的影响下,元宇宙空间便具有了提高某些不法行为的法益侵害程度的性质。

(2)元宇宙具有具身传播性

与传统互联网基于视觉与听觉的传播方式有所区别,元宇宙空间的传播方式是具身传播,其指的是人的身体参与传播的过程。元宇宙强调身体在传播中的作用以及身体与信息的互动[21],因此,网络空间的传播性在元宇宙空间内“进化”为具身传播性,身体成为元宇宙信息传播的媒介,这使得一些危害行为可以“隔空”侵犯身体。但对传谣行为来讲,传播性与具身传播性并没有很大的差异。

(3)在高阶元宇宙阶段,元宇宙的秩序几乎等同于公共秩序

当元宇宙真正实现虚实相生后,用户便可长期生存在元宇宙设备中,形成“数字生存”。当“数字生存”长期而稳定后,在元宇宙内便会形成一种安定的生活秩序,此刻,“双层社会说”就较有说服力,因为用户们在元宇宙内的“数字生存”已趋近于现实世界。可以认为,此时的元宇宙空间秩序与公共场所秩序位于同一法益位阶。

(二)本文观点的实际应用

1.元宇宙空间中的寻衅滋事行为的刑法适用

(1)传谣、辱骂型寻衅滋事行为

当元宇宙用户未实现“数字生存”时,元宇宙空间中的传谣、辱骂行为可以与发生在网络空间的传谣、辱骂行为作相同的规范评价。根据前文观点,此时元宇宙空间主要发挥传播工具的功能,不能解释为公共场所。因此,上述行为应当评价为“利用元宇宙传播谣言起哄闹事,扰乱现实公共场所秩序”。

(2)元宇宙虚拟场景中的“起哄闹事型”寻衅滋事行为

当元宇宙用户真正实现“数字生存”时,元宇宙空间基本与现实世界无异,此时的元宇宙秩序与物理公共场所秩序基本相同。当行为人在其他元宇宙用户聚集的区域引发骚乱时,元宇宙便具备了极大接近物理场所的公然性,因而应当将其解释为公共场所;但如果元宇宙并未进化到满足用户进行数字生存的阶段,则不应解释为公共场所,而应视为传播工具。

2.元宇宙空间中的强奸、猥亵行为,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志等行为的刑法适用

(1)元宇宙空间中的“强奸”行为

性交,是指男女性器官的交合,是强奸罪实行行为的本质。而利用交互技术,例如VR眼镜、脑机接口等进行性侵害,难以解释为性器官的交合,这脱离了性交的最大语义范围以及国民预测可能性。因此,元宇宙空间内不存在“隔空强奸”行为,自然也就缺少在强奸罪语境下讨论元宇宙公共场所的必要性。

(2)元宇宙空间中的猥亵行为

有观点认为,只要行为人的猥亵行为存在被他人感知的可能性,就应被视为“公共场所当众”[16]。以元宇宙的虚拟社交广场为例,该空间用户流动性较大,相对开放。当行为人在该空间内实施猥亵他人的数字分身的行为时,行为人与被害人的空间状态表现为“线上-线上”的形式。虽然元宇宙在这种情境下可被视为公共场所,但现实中被害人的私密部位未在公共场合当众暴露,因此无法被评价为“公共场所当众猥亵”。然而,在元宇宙空间中进行直播强奸或猥亵的情形,行为人与被害人的空间状态表现为“线下-线下”形式,这种情况应当被评价为“公共场所当众”。原因在于被害人的私密部位已经当众暴露,元宇宙的公然性直接提升了该行为的法益侵害性。此外,若性侵害行为发生在元宇宙中的虚拟地产中的隐秘房间,则不应被视为“公共场所当众”。回到文章开头的案例,被害人在元宇宙空间中遭受“轮奸”,但是该种行为与在封闭的网络直播房间中发生的性侵害不同。元宇宙具有去中心化特征,打破了互联网平台通过一个“中心”对每个用户的行为进行监管的模式,这使得元宇宙用户的创作行为更加自由,治理者便是参与者。因此,行为人在元宇宙空间中虚拟建筑房间内的行为具有极强的私密性,与现实物理房间无异,不会存在“监管的第三人”。因此,该行为不应被评价为“在公共场所当众猥亵”。

(3)元宇宙空间中的实施强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为

穿着这种特定服饰、标志的人出现在公共场所,足以引起公众的恐慌和不安[22]。在元宇宙空间中进行上述行为能够被其他用户感知时,自然因元宇宙空间的公然性而即刻造成法益现实紧迫的危险,因而应当被评价为“强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”。

五、结语

无论是初级还是高级的元宇宙空间,与网络空间相同的是,其都具有传播性与公然性两种不同的实质侧面;只是在实现“数字生存”的高级元宇宙阶段,元宇宙空间的公然性会大大增强,无限趋近于现实物理场所。可以说,元宇宙空间的发展路径是一个不断接近现实世界的过程,即不断提高公然性的过程。伴随着元宇宙技术的深入发展,网络延迟高、穿戴设备昂贵以及人工智能算力低等问题总会被一一解决,人们在元宇宙空间实现“数字交往”只是时间问题,而这些原本只存在于现实世界的犯罪会因公然性的提升逐渐延伸到元宇宙中。因此,必须加强对元宇宙犯罪的研究,有准备地迎接即将到来的元宇宙时代。