论公共秩序保留制度

西北政法大学法治学院法律硕士教育学院 贾昊昊

一、公共秩序保留原则的内涵与价值

（一）公共秩序保留原则的内涵

公共秩序保留所体现的法律理念，早在十三、十四世纪就已出现意识萌芽，意大利法学家巴托鲁思所认为的“令人厌恶”的法则与现如今世界上普遍认可的公共秩序保留原则相符合[1]。即如果认为另一区域的法则是“令人厌恶”的，则可以排除对于该法则的适用，这里的“令人厌恶”与公共秩序相对应。而对于外国法的公共秩序保留原则正式被写入国家法律中是在1856年的《意大利民法典》当中。在英美法系国家本概念大多被称为“公共政策”，在大陆法系国家本概念大多被称为“公共秩序”[2]。

公共秩序保留原则的内涵为在适用外国法或者国际条约惯例违背公共秩序时需要排除上述规则的适用。在具体案件中如果法官认定该外国法本身的规定会违背国内公共秩序时一般会直接将该外国法予以排除，当事人很难进行救济。而如果是法官在具体审理过程中认为该外国法的规定本身不会违背国内公共秩序，但是结合具体案情，如果适用该规定即会导致违背国内公共秩序，进而予以排除的话，当事人一般可以提出异议，进行申辩。

（二）公共秩序保留的价值

1.公共秩序保留可以维护国家主权

公共秩序保留原则是在尊重国际原则，国际条约、协定的基础上，对于违背法院地国公共秩序的他国法律排除适用的原则。该原则可以使得本国在世界各国间保持独立地位，掌握一定的主动性，在动荡复杂的国际法律交流中，维护自身的法律主权，维护国家尊严。

2.公共秩序保留可以维护民族情感

现如今世界上存在几百个国家，这些国家因为地理、民族、宗教、政治、经济发展状况等基本因素的不同，导致基于此而制定出的法律也不尽相同，各国法律之前必然存在不可调和之处，而该处即为各国法律交流的底线“公共秩序”。公共秩序包含着一个国家公民最基本、最重要的民族情感与生活底线，在尊重外国法律的基础上，一个民族的民族自信与民族情感是绝对不允许外国法律对此底线进行侵犯的，因此在正常的法律交流适用过程中，尊重各国的公共秩序是极为必要且必需的。

3.公共秩序保留可以实现国内实质公正

如果没有公共秩序保留原则，在特定的条件下依据条约，协定、适用了外国法，而该外国法又与国内公共秩序相抵触时，可能就会存在同案不同判的情形发生。如果出现这种情况，将会极大地影响司法公正，损毁司法公信力，人民会逐渐不再信任法院，对国家的整体形象也会有一定程度的消极影响，甚至会降低民众的民族认同感，引发民众的信任危机。

4.公共秩序保留可以促进国际民商事条约的订立

在存在公共秩序保留原则的情况下，会为当事国双方之间设定相应的底线标准，这样也就会使得双方在订立合同时减少一定的国内顾虑，对于双方意向达成具有极大的推动作用。

二、公共秩序保留制度与其他制度的比较

（一）公共秩序保留与法律规避

因为法律规避与公共秩序保留具有一定的相似性，因此理论界经常将两者进行比较。法律规避与公共秩序保留都是在一定程度上排除了外国法的适用。但是排除的原因以及主体等方面都有一定的区别。

第一，法律规避是具体法律关系中的一方或双方当事人，为了排除相应的法律适用，而认为的改变法律适用连接点，从而使得该法律关系所应适用的法律发生改变。在这种情况下应当认定该转变无效，依然应当适用转变前的法律。公共秩序保留是指在本应当适用外国法律时，由于该法律违背本国公共秩序，从而排除该外国法律的适用适用本国法律的过程。

第二，法律规避是由于当事人故意实施一定的事实行为，导致排除相应法律的适用，对应当个体的原因作用力较大。而公共秩序保留，是因为既存的、客观存在的一个国家的公共秩序所导致的外国法律的排除适用。

第三，公共秩序保留原则在国际上被普遍承认与适用，而法律规避并不具有普遍性，许多国家并无相关细化规定。

（二）公共秩序保留与直接适用的法

公共秩序保留与直接适用的法之间具有极大的相似性，两者都是在出现法定事由时排除外国法、国际条约、国家惯例的适用，转而适用本国法。但是两者不同之处也相当明显，公共秩序保留是在适用外国法律，国际条约会违背本国公共秩序时会出现排除适用的效果，而公共秩序的范围相当宽泛，并无清晰的界定。而直接适用的法是在出现法律明确规定的情形时直接适用本国法，此处的排除事项相当明确。在《法律适用法》第四条就有明确规定即关于劳动者权益保护，食品卫生环境安全、外汇金融安全、反垄断倾销的涉外法律事项均直接适用中国法。与公共秩序保留原则相比，直接适用的法更明确直白地强调维护国家主权以及国内人民利益。

三、公共秩序保留排除外国法适用的范围

公共秩序保留主要的立法目的是为了排除外国法律或者条约的适用，但是将上述法律条约排除之后，是否可以适用国际惯例在我国《法律适用法》中并无明确规定。本文认为公共秩序保留原则可以排除国际惯例的适用。虽说《法律适用法》中对此无规定，但我国《海商法》中规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，并且《民用航空法》也有相同的规定，因此依据根据目的解释，以及特别法优于普通法的原则，如果相关的国际惯例违背了公共秩序，仍然可以将其排除。

而在具体案件的适用层面上，公共秩序保留适用的案件范围是呈扩大趋势的，在公共秩序保留制度刚开始发展时，仅对于涉及“人”的法律事项进行保留，但随着经济全球化的发展，经济贸易间的往来更加频繁，各国需要将公共秩序保留制度适用至整个民商事领域才可以实现在复杂多变的国际交流中对于本国贸易利益的合理保护。适用领域的扩大与公共秩序本身概念的限缩同为公共秩序保留制度的国际发展趋势，两者之间并不矛盾。前者为适用领域的扩大，后者为本身概念的限缩。前者是为了适应国际化发展潮流而将该制度的适用扩大到各个必要领域，以促进全球化发展进程。后者是为了适当减少对国际条约、国外法律的限制，在世界各国之间寻求该制度的利益平衡点，最终也是为了促进国际交流的健康、可持续发展。

四、对公共秩序保留的限定

公共秩序保留原则将直接排除外国法的适用，对于国际条约具有一定程度的限制，如果过分滥用可能会影响国家间的交流，影响民商事活动发展的积极性，因此对于何为公共秩序应当有一个较为明确的限定。

首先，对于公共秩序的规定不能过于详细具体也不能太过简陋，因为公共秩序本就属于一个较为宽泛的概念，社会公共利益也一直处于发展变化之中，难以细致列举。并且，现如今国际上关于“公共秩序”保留的范围认定是越来越小的，对此进行限缩有利于减少国际交流之间的壁垒，有利于全球化进程的实现，这与国际潮流相符。而我国现如今的规定太过于简陋，仅有几个字的解释，法官对于公共秩序的解释空间过大，可能会影响司法公正以及国家间的关系，需要从立法上对此进行明确规定。

其次，对于国际私法中公共秩序的前瞻性规定不能完全等同于国内法关于公共秩序的解释。因为国际私法具有其特有的国际性、宽泛性、包容性。对于公共秩序保留原则的适用是基于各国之间的互相尊重，因此我们在对公共秩序概念进行国际私法范围内的界定时，一方面应当将国内社会公共利益纳入进来，另一方面还要寻求国内公共秩序与国际公共秩序之间的平衡点与妥协点，最大程度地实现对国内公共利益的保护以及对他国法律以及条约的尊重。国际公共秩序共识需要在国内公共秩序的基础上达成，要实现上述理论目标，首先需要对于国内公共秩序进行一个统一的规定，我国目前对于国内公共秩序并无一个统一并明确的概念界定。

最后，在具体案件的适用中，法官在对公共秩序保留原则进行适用时，要听取当事人一方对于他国法律中关于公共秩序的理解与认定，具体案件具体分析，找到国与国之间利益的平衡点。法官在对公共秩序保留原则进行适用时，应当采用审慎的态度[3]。当法官认为一个法律事项可能涉及公共秩序保留原则时，不应单凭自己的直观感受，直接作出决定，应当综合考量各种相关因素，审慎、严谨、科学地对其进行适用。

现如今，国际上对于公共秩序保留原则的适用持限缩态度，即应适当减少适用公共秩序保留的情况，对公共秩序应进行一个较为明确的规定，避免其过于宽泛。而本国在立法层面对于公共秩序这一概念几乎没有较为明确的解释，这就与国际上对于“公共秩序”进行限缩的潮流不符，不利于该制度国际普遍化目标的实现，也不利于国家间的经济文化交流。要想在立法层面上解决此问题需要漫长的摸索，很难在短时间内发生根本性发展。在此背景下，对于该制度的完善在现阶段应当着眼于法律适用，在具体案件中对于公共秩序的理解适用极大依赖于法官的自由心证，而具体案件又复杂多变，千奇百怪，这对于法官的法律素养、道德素养、社会素养提出了更高的要求，特别是对于涉外案件，法官是否能够在如此之大的裁量权下保持公正中立的地位也是需要关注之处。国家有关部门应当对法官进行此方面案件的专门培训与思想引领，在处理涉外案件时，保持司法中立，维护当事人双方的合理利益，展现大国风范，促进国际交流健康、良性发展。