刑事合规与单位犯罪立法的完善

孙国祥

一、引言

现阶段，中日两国刑法理论界对法人犯罪①的讨论侧重有所不同。1997年修订后的中国《刑法典》从总则和分则规定了单位犯罪，基本上终结了法人犯罪肯定说与法人犯罪否定说的立法争议。关于法人犯罪的讨论重点，已经从刑法要不要规定法人犯罪的立法论，转为如何将文本中的单位犯罪的立法转为司法中法律的解释论。而由于立法的缺失，建构法人自身刑事责任的正当性在日本仍是一个重要问题。日本有不少学者，如樋口亮介教授，总体上对法人犯罪、法人的刑事责任持肯定的态度，着力论证法人犯罪刑事责任的正当性。在建构法人刑事责任正当性的分析中，认为刑法谴责的核心内容，是偏离国家、社会基本要求的行为，对其发出强烈的否定信号。这种强烈的否定信号，不只是针对自然人的，也应包括法人。这一观点对深化法人犯罪立法正当性的认识是具有启发意义的。近年来，中国在推进企业合规改革的进程中，受制于刑事实体法和程序法的既有规定，也遇到了不少障碍，凸显了现行单位犯罪立法存在着一定的偏颇和缺失，单位犯罪的实体立法完善也成为理论研究的一个新热点，单位犯罪的立法论重新得到重视。日本理论界对日本刑法为法人犯罪立法给出的方案，对中国单位犯罪的立法完善也有不少启示。本文认为，法人犯罪的立法，关键要解决好以下三个基本问题。

二、关于法人犯罪的罪名范围

法人犯罪立法首先是对法人犯罪范围的确定。大致有三种立法方式：一是挑出个别罪名处罚法人；二是不分犯罪类型，在刑法总则中规定皆可处罚法人；三是原则上所有的犯罪都可处罚法人，但针对个别犯罪设定处罚法人的特殊要件。[1]三种方式在不同的国家都能找到相关的立法例。例如，《法国刑法典》第121-2条规定，法人对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任。原则上，法国刑法中法人犯罪的罪名没有限制。日本樋口亮介教授建议日本刑法采取第二种方案。他提出，日本刑法第65条之2可做以下规定：本法适用于法人(包括非法人团体中，规定有代表人及管理人的情形在内)。相较而言，中国现行刑法选择的是第一种立法方式，根据中国《刑法》第30条的规定，只有《刑法》明确规定为单位犯罪的罪名，才能构成单位犯罪。在《刑法》分则的规定中，只有部分罪名才规定有单位犯罪。这种在分则中挑出部分罪名处罚法人的方式，固然控制了单位犯罪的成立范围，但从多年的实践看，也产生了以下四个难以解决的问题。

(一)单位犯罪的罪名缺乏稳定性

1997年修订后的《刑法典》实施以后，中国刑事立法的脚步并未停止，至今已经有12个《刑法修正案》，加上1998年全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，《刑法》总共有13次补充、修正。虽然每次修改的内容或多或少，但单位犯罪是多次刑法修正的重点，其内容就是增加单位犯罪的罪名。不但新增加的罪名大都包括了单位主体，而且一些原本仅仅是自然人的犯罪，刑法修正后也将主体扩大到单位，如《刑法修正案(四)》将原《刑法》第152条“走私废物罪”的主体扩大到“单位”。如今，单位能够构成的犯罪已经达到160多个。由于立法修正的步伐不会停息，其罪名数量呈不断增加的趋势，这就必然导致单位犯罪的罪名始终处于不确定的状态。

(二)罪名选择缺乏逻辑

在选择部分罪名纳入法人犯罪范围时，必然面对将哪些犯罪纳入其中的标准问题。“问题在于，这种划分工作极其繁杂，而且无论如何划分，在可否处罚法人的问题上都会出现失衡的感觉。”[1]这在中国单位犯罪的立法中得到印证。例如，同样是诈骗犯罪，刑法中有的规定了单位犯罪(如合同诈骗罪)，有的则没有规定(如贷款诈骗罪)，由此造成了实践中的困扰。以至于司法文件曾规定，单位不构成贷款诈骗罪，但利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款的，可按照合同诈骗罪定罪处罚。②但该解释是否违反刑法定罪原则，一直存在着质疑，也反映了由于缺乏标准导致立法选择上的随意。

(三)单位组织实施刑法上的非单位犯罪行为如何处罚形成困惑

在实践中，当单位组织实施刑法中的非单位犯罪时，由于该行为没有单位犯罪的规定，基于单位犯罪的法定性，单位不是该犯罪的适格主体，不能追究单位的犯罪责任，对实施犯罪的单位成员能否追究刑事责任，就存在着争议。例如，单位组织实施的盗窃、诈骗等，在一段时间里，由于认为立法没有规定相应的单位犯罪，则既不能追究单位的责任，也不能追究作案单位成员的责任，这就形成了明显的处罚漏洞。为此，全国人大常委会2014年《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”这一解释虽然解决了实践中单位实施非单位犯罪的责任问题，但在理论上，尚未完全起到定分止争的作用。一些学者对解释提出异议，认为这一规定直接导致了对所有单位实施的自然人犯罪均可以通过处罚行为人的方式来对单位加以处罚，即导致了法无明文规定却被定罪判刑的现象。

(四)企业刑事合规适用的范围比较窄

由于单位只能构成刑法中的一部分犯罪，有一些犯罪的实施明明与单位的管理有关，但不属于单位犯罪，无法对企业适用刑事合规。为了解决这个矛盾，最高人民检察院等九部门印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》中所涉及的企业合规改革的案件类型，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。这就是说，即使企业没有涉罪，但企业成员的犯罪与企业的生产经营活动密切相关，也可以通过企业合规整改进而对企业成员予以不起诉或者从宽处理。如果要通过企业刑事合规给涉罪的企业成员从宽处理，无疑是“自然人生病，让企业吃药”，其法律适用的公平公正受到质疑。

由此，从立法技术的角度，日本樋口亮介教授提出的不分犯罪种类皆可处罚法人的第二种立法方式更具有妥当性，值得借鉴。这样可以将一部分事实上的单位犯罪(刑法没有规定为单位犯罪而实际上单位组织实施的)纳入企业合规改革中，避免目前仅仅将单位成员涉案而单位不涉案纳入企业合规改革中的尴尬。至于刑法中一些从法人的性质上不可能实施的犯罪类型(如重婚之类的犯罪)，可以通过“身份犯”的解释来处理，即这些犯罪的性质决定了只有自然人才能实施，法人无法实施，也就不能构成只能由自然人才能实施的犯罪。由此，中国刑法在完善单位犯罪时，可以删除《刑法》第30条中“法律规定为单位犯罪”的限定。

三、关于法人犯罪的归责基础

日本学者将法人犯罪的归责基础称之为“法人刑法理论中最黑暗的黑洞”[2]，学界远未形成共识，但这又是法人犯罪研究无法回避的核心议题。

(一)两种不同的归责模式简析

在理论界，关于单位犯罪的归责基础，历来存在着不同观点，大致形成了替代责任和组织体责任两种不同的归责模式。替代责任将单位成员的行为及罪过作为单位归责的基础，这既是传统也是目前仍具有影响力的单位犯罪归责模式。在传统的刑法理论中，法人犯罪是建立在法人拟制说基础上的，法人不是真正的人，而是拟制的人，或者说，法人不是存在意义上的主体，而仅仅是规范意义上的主体。法人受背后的法人成员所操控，故法人犯罪实际上还是自然人犯罪，法人的刑事责任实际上是替代责任。犯罪人的可谴责性源于自然人的自由意志，而单位缺乏自然人意义上的意志，故传统的单位犯罪责任建立在单位成员的基础上。因为单位成员的犯罪是为了单位的利益，单位成员的意志代表了单位的意志，所以单位需要对该成员的行为连带承担刑事责任。“法人成员的行为只要是为法人利益实施的职务行为，均应视为法人行为。”[3]例如，在单位成员基于单位利益而实施污染环境的案件中，“因单位没有尽到落实环境保护责任的职责，只要是基于单位利益实施的行为，则单位应当承担污染环境罪的刑事责任”[4]。

由于替代责任将单位成员的犯罪直接归责于单位的理论依据牵强，过于功利主义，导致实践中归责范围十分宽泛，理论上开始探讨单位不依附于单位成员的独立归责模式。这种主张，应该以组织体模式来确定单位的责任。如有日本学者指出，法人犯罪是法人自身的犯罪。特定的个人介入不是法人犯罪的必要条件，像过失犯或不作为犯一样，是以违反义务作为其本质的犯罪。这种犯罪，不需以个人的行为作为媒介，而可以直接处罚法人。[5]在我国，由黎宏教授倡导的组织体责任(单位固有责任)也是近年来理论界十分流行和有影响力的理论。形式上，单位成员和单位都是基于同一犯罪事实而归责，但事实上，二者的归责基础并不相同。虽然有学者强调：“法人成员和法人的责任是相对分离的，法人成员是基于个人意志实施了犯罪行为，因而应当受罚。这是自然之理，根本无须论证。”[6]但组织体责任说的证成，并不这么简单。组织体责任说与民法的法人实在说有着直接的联系，在法人实在说看来，“法人已经不再是虚拟的实体，而是法律的现实；法人也有自己的、与其每一个成员的意志有区别的集体意志”[7]。或者说，依据法人实在说的理论，单位和自然人一样，在存在论上也是客观存在，具有团体的意思和独立的地位。单位与自然人是各自平行的、独立的，都是实在的犯罪主体。单位应当与自然人一样，能够独立地对自己的行为承担刑事责任。[8]也就是说，单位责任是自身的责任，而非单位成员的行为负责。

(二)组织体责任中的法人意思及其认定

按照日本学者所设置的方案，法人代表人或者其他法人成员在其业务活动范围内实施了法人意思决定的行为，就可以处罚法人，这体现的基本上也是组织体责任精神。组织体责任的关键是法人意思及其认定。

第一，组织体责任强调犯罪行为基于法人意思是认定法人犯罪不可或缺的基础。在中国，有部分学者主张，为适应涉案企业合规改革，宜将单位犯罪设定为一种严格责任的犯罪。[9]但主客观相统一原则一直为我国刑法所坚守，引进法人犯罪的严格责任制度，动摇了我国刑事立法责任主义的一般根基，不具有妥当性和立法的空间。相反，现阶段仍应该强调单位犯罪必须建立在单位意思的基础上。单位意思应理解为法人整体意思的决定，这样才能为单位犯罪的组织体责任奠定基础。

第二，法人的整体意思由法人决策机构所形成。不可否认，单位犯罪的意志可溯源至个人意志，但不能将单位成员的犯罪意志简单等同于单位的意思。正如有学者所指出的，犯罪的意志首先是由个人形成的，无论是具有决策权的个人，还是单位中没有决策权的一般成员，是他们首先形成了犯罪的意志，然后他们的意志通过单位的决策机制上升为单位意志，单位意志支配作为组织体的单位实施的犯罪行为。[10]也就是说，尽管单位的犯罪意志离不开自然人，但自然人个人的意志需要通过某种途径得到单位决策机构认同才能上升为单位的意思决定。而一旦实现了这种转化，该意志也就不单纯是自然人的个人意志，而同时成为单位犯罪的意志。

第三，法人代表人的意思能否代表法人应根据法人治理的结构区别对待。法人代表既可能是法人的意思决定，也可能是并不代表法人的个人决定。在人企合一的小微企业、家族型企业中，法人代表人与法人决策机构、法人代表人的决策与企业的决策完全融为一体，此时，同一视理论作为组织体责任的观察视角是合适的。对大企业而言，决策机构的程式化决定了法人代表人的个人意志未必是法人的整体意思。

(三)组织体责任与企业事前合规

在组织体责任模式下，企业事前的合规计划能够排除企业犯罪构成要件的符合性。在责任主义前提下，只要企业成员的行为没有体现企业的意志，或者企业成员的意志没有通过一定途径转化为企业的意志，企业就不应受到刑事责任的追究。企业成员的意志是否反映企业的意志，与企业是否存在着有效并付诸实施的合规计划密切相关，如果企业事前制定并实施了刑事合规计划，则充分证明了企业成员的犯罪行为不能反映企业的意志，从而切割了企业成员犯罪与企业之间的联系，阻却了企业犯罪构成要件的符合性。日本学者对此也有分析，认为企业努力防止犯罪，在企业严格要求其成员遵守法令，企业尽到了相应的义务时(有组织地实施合规计划时)，企业的刑事责任当然可以减免。[11]这一结论应该是组织体责任的应有之义。

四、关于两罚制视野下法人犯罪与法人成员犯罪的关系

对法人犯罪的规制，需要通过相应的处罚制度才能实现。无论是理论上，还是实践中，对法人犯罪大都主张两罚制，即除了处罚法人之外，实施犯罪的相关法人成员也需要承担刑事责任，接受刑罚处罚。在两罚制的立法和运行中，法人本身的刑事责任相对明确，而法人成员的刑事责任存在以下两个问题：一是处罚法人成员的范围如何确定，是仅限于具体犯罪的实施者，还是扩大到对法人具有管理、监督义务的人员；二是如何处罚涉罪的法人成员，是与相同性质的自然人犯罪一样处罚，还是有别于自然人犯罪从轻处理。这些问题并不清晰。

(一)如何确定涉罪的法人成员

在国外，法人犯罪虽然实行两罚制，但关注的重点主要是法人本身，故涉罪的法人成员范围，往往并不明确。例如，1994年《法国刑法典》第121-2条第3款规定：“法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任。”但哪些自然人能够成为正犯或者共犯，并没有明确的立法指引，以至于实践中对法人犯罪，法人成员的追究并不严格。

相对而言，中国单位犯罪对处罚相关人员的范围有限定，即限于直接负责主管人员和其他直接责任人员。正如有学者形象地指出，刑法对单位犯罪除了处罚单位外，之所以要处罚“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”，就是既要处罚单位犯罪的“脑”，即犯罪行为的决策者，也要处罚单位犯罪的“手”，即犯罪行为的实施者。[12]当然，实践中，对直接负责的主管人员认定相对容易，而其他直接责任人员的认定，裁量余地仍比较大，把握不当也会导致缩小或者扩大追责范围。尤其是涉众型的单位犯罪案件，如非法集资案，涉罪的其他直接责任人员往往动辄数十个，办案的社会效果堪忧。因此，相关司法解释特别强调此类案件要贯彻宽严相济的刑事政策，区别对待涉案人员。

(二)如何处罚涉罪的法人成员

在两罚制的视野下，对涉罪法人通常适用的刑罚是罚金，而对涉罪的法人成员的处罚，按照自然人犯罪的规定处罚。但中国现行刑法对单位犯罪中涉罪的单位成员处罚规定则比较乱，有同罪同罚的模式，即单位犯罪中直接负责的主管人员、其他直接责任人员与同一情形的自然人犯同种罪一样处罚，如生产、销售伪劣商品的犯罪。也有同罪异罚的模式，即虽然罪名相同，但刑罚配置不同。有的犯罪，自然人犯罪的最高刑为死刑、无期徒刑，单位犯罪的主管人员和直接责任人员的处罚则要轻得多。不同的规定总体上缺乏章法，立法根据不足。

本文认为，法人犯罪与法人成员犯罪的刑事责任基础和刑罚目的不完全相同。对涉罪的法人而言，刑罚适用的目的主要不是对法人的惩罚，更多地是为了纠正其违法行为，防止再犯，人们对涉罪法人关注的也主要是法人事后的态度与行动。既然对法人犯罪定罪量刑的最主要目的是预防，在存在着替代措施(合规整改)也能实现这一目的的情况下，就不需要实际动用刑罚。对涉罪的法人成员处罚，包括了报应和预防目的，人们关注的主要是其是否因为犯罪受到应有的报应，原则上应按照自然人犯罪处罚。晚近以来，无论是立法还是司法解释，我国单位犯罪中的主管人员或其他责任人员与同样犯罪的自然人刑事责任逐渐趋同。单位犯罪立法的进一步完善，应该明确涉罪的单位成员统一按照自然人犯罪的标准定罪量刑。如此，涉罪单位与涉罪的企业成员关系不应该是一损俱损、一荣俱荣的关系，应分别处理。涉罪的企业通过合规整改而不被起诉，涉罪的企业主管人员和其他直接责任人员则仍应依法承担刑事责任，是否可以不起诉，应按照自然人犯罪不起诉的条件具体把握。

五、结语

我国企业合规改革中遇到的一些障碍，源于刑法单位犯罪规定缺乏清晰的归责根据，无法为企业合规改革提供实体法的正当性依据。刑事合规的制度建构，为单位刑事责任的理论深化和立法完善提供了契机。其中，单位犯罪的刑事责任基础无疑是核心问题。完善我国刑法单位犯罪的立法，应当明确单位犯罪刑事责任建构的基础是组织体责任，以此缓解单位犯罪刑事责任与责任主义可能存在的冲突，并明确企业事前合规对单位犯罪成立的阻却作用。同时，组织体责任下的单位与单位成员的犯罪应当适当分离，其不起诉的标准应分别掌握，以实现企业事后合规刑法激励的正当性与妥当性。