论企业合规改革中的个人模式与组织模式关系

李本灿

一、引言

对于中国学术界而言，在此次涉案企业合规改革之前，关于单位犯罪问题的讨论沉寂了相当长一段时间。由最高人民检察院于2020年3月份开启的涉案企业合规改革，重新激活了中国学界关于单位犯罪归责理论的讨论。这也恰恰说明，单位犯罪的归责模式问题是企业合规问题的核心议题，离开了这一点，很多问题都无法得到合理解决。例如，随着涉案企业合规改革的深化，关于合规程序激励的路径问题得到越来越多的讨论，诸多刑事诉讼法学界的学者也都提交了刑事合规程序法立法的方案建议稿，其核心就是是否要引入分离诉讼机制。[1]从诉讼法学界的观点来看，分离诉讼方案成为主流，这种方案也备受实务界所推崇。[2]在本文看来，关于诉讼方案的选择直接取决于如何理解单位犯罪，或者说，单位犯罪应当采取何种归责模式。如果这个问题不解决，那么程序机制的讨论就缺乏实体法根据。就此而言，樋口亮介教授关于单位犯罪立法论的讨论具有重要意义。首先，本文将对樋口亮介教授文章中的思想进行评述，其次，围绕单位犯罪归责理论中个人模式和组织模式的关系发表个人浅见，希冀能够引起学界更多、更深入的研究。

二、对樋口亮介教授部分观点的附和

综观樋口亮介教授的观点，本文特别赞同以下两点内容。

(一)要在传统刑法中为企业合规制度寻找存在空间，而不是强调合规中心主义的单位罪责理论

樋口亮介教授强调个人模式与组织模式共存的单位犯罪认定模式，前者在小型企业内适用，后者则可以适用于大型去中心化的企业。然而，即便在组织模式之中，个人的行为也并非毫无意义。关于这一点，从他对私下协商招投标价格类案件的论述中可以看出。在文章最后，他提出：“在考虑法人业务过失致死罪的处罚范围时，将企业合规措施单独提出来加以考虑，缺乏积极意义。”这一论断似乎也表明，他反对合规中心主义的单位归责方案。也就是说，无论是个人模式和组织模式并用的主张，还是对组织模式的具体阐释，均表明：传统刑法所强调的自然人的犯罪行为在单位犯罪认定中具有重要价值。从本质上来说，他所主张的是在现行刑法之中为企业合规制度寻找空间，而不是突破传统刑法。这一点尤其值得赞同。关于具体原因，下文将做详细阐释。

(二)合规计划认定的个别化原则

在讨论合规措施的定位问题时，樋口亮介教授指出：“即便是在采取合规措施的场合，就包含有人身危险的产品而言，只是抽象地规定必须采取防止危险的充分措施，但在此抽象规定之上的具体内容为何，并不清楚。”在此之前，他还指出：“只能根据个案来考虑成为注意义务内容的措施。”关于这一点，他所表达的意思是，合规计划的内容不可能事前具体规定，而只能个案判断，也就是说，合规计划的认定应遵循个别化原则。这一点尤其值得赞同，而且这一观点也具有重要的实践价值。当前，困扰涉案企业合规改革试点的重要问题是，如何认定企业是否遵守了合规承诺，建构了有效的合规机制。只有有效的合规计划才可能预防未然之罪，才可能降低预防之必要性，也才能给企业带来不起诉的优待。为了解决这个问题，无论是学界还是实务界，均尝试建立有效合规计划的认定“标准”。[3]在本文看来，从动机上说，试图将合规计划标准化的尝试可以理解，但从合理性上来说，这一主张不值得提倡。企业合规建设应遵循个别化原则，企业不同，那么用以治理企业的手段也应当有所不同，试图用整齐划一的“标准”来为企业设定义务的方式，不仅无法帮助企业建立有效的合规计划，甚至可能适得其反，出现外行人指导内行人，从而使企业无所适从的局面。[4]在前期的改革试点中，以什么标准来判断企业是否履行了合规承诺是非常紧迫的问题，为此，最高人民检察院等部门联合发布了《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》。但综观该《办法》不难发现，其原则性有余而可操作性不足，并未解决合规有效性评估的难题。也就是说，即便我们强行建构“合规标准”，事实上也难以成功。

三、个人模式与组织模式的关系分析

樋口亮介教授主张，个人模式和组织模式可以并存。具体来讲，在小型企业内，可以适用个人模式，因为在这种情况下，企业代表人与企业高度重合，在一定意义上代表人就等同于企业，因此形式意义上的合规也就失去了意义。然而，在大型企业，企业合规在针对单位的定罪量刑程序中具有作用空间。本文也对组织模式持赞成态度。

(一)个人模式与组织模式的融合

黎宏教授是组织体责任论在中国的“扛旗手”[5]。对黎宏教授的主张，笔者也基本赞同。然而，在学术文献中，很多人都在批评笔者所主张的英美的代位责任[6]；黎宏教授的观点也被一些学者评价为具有个人模式色彩。例如，冯军教授就曾指出，黎宏教授的理论实际上是传统刑事责任论与现代组织体责任论的有机结合。[7]张明楷教授也认为，中国的单位犯罪归责模式是同一视理论与组织责任论的结合。[8]以上两种学术现象给我们带来的启示是，个人模式和组织模式可能并不是绝对排斥的关系，或者说，我们也许可以将二者融合起来，统一在组织体责任模式之下。樋口亮介教授所主张的在小型企业内适用个人模式的观点，实际上也可以用组织模式来认识。在小型企业内部，组织结构简单，命令链条普遍较短，在通常情况下，企业核心领导的意思可以直达执行人员，很多行为甚至是企业领导亲力亲为，个人模式当然可以解释，可是组织模式也同样具有解释力。在这种情况下，即便企业建立了形式上的合规计划，但是这种形式上的合规计划是没有意义的，因为大家普遍认同的是，能够影响定罪的合规计划一定是以有效性为前提的，而企业合规有效性的核心保障就是高层领导的承诺，通俗讲，合规是一把手工程，是一个自上而下的组织形式。[9]如果企业存在着形式上的合规计划，但是企业领导人带头违法，那么只能认为，合规计划没有任何意义，因此，企业同样要承担责任。如此一来，就可以将个人模式与组织模式并存的二元模式转化为组织模式这一单一理论体系。从逻辑上说，这样可能会更为顺畅。但如果坚持以小型企业和大型企业为标准来分别适用不同的理论体系，那么，就会导致很大的适用困难，因为大型企业和小型企业的区分本身就很困难。此外，必须指出的是，如果坚持在部分企业犯罪(例如小型企业犯罪或企业故意犯罪)中只适用个人模式，就可能在个别案件中得出明显不合理的结论。例如，樋口亮介教授在文章中指出：“在个人模式中，没有理由将能够评价为法人自身行为和意思决定的主体限定于代表人，应当以被法人赋予了意思决定权限的主体是不是以行使该权限的形式而实施了犯罪行为为基准来判断。”然而，具有一定职务权限的员工在职务范围内的一切行为都应当归属于企业吗？在文章中，樋口亮介教授提到，在私下协商投标价格的案件中，分支机构的责任人参与私下协商，在他能够左右所属法人中标价格的时候，就该责任人所进行的私下协商而言，可以说，能够和法人自身所进行的私下协商同等看待。在中国的司法实践中，也曾发生过“员工为了企业获取商业机会或订单而自掏腰包行贿”的案件。①

试问，在这样的案件中，如果企业建立了有效的财务控制机制，防止员工实施商业贿赂，那么还能追究企业的刑事责任吗？本文认为不能。如果将企业合规机制定位为预防犯罪的工具，而非消灭犯罪的法宝，那么就应当承认，即便再完美的合规机制也难以防止员工诈欺性规避合规机制而实施违法行为。既然如此，就不能让企业为此负责，否则，处罚面就太宽了，无论从责任主义还是从刑事政策的角度来讲，都无法让人接受。[10]需要说明的是，主张融合个人模式和组织模式，即便在小型企业内也可以用组织模式来进行刑事归责，并不意味着舍简就繁，抛弃传统的以关键个人为核心来认定企业责任的方案从而转向合规中心主义的认定方法，而是主张统一企业责任认定方案，在传统方案的基础上，充分考虑现代的组织特征，将合规理念融入企业的刑事归责过程之中。

(二)融合论的进一步证成：学术史角度的考察

从逻辑上来讲，将这两种方式进行融合的方案也是可行的。如果我们站在单位责任理论学术史的角度来看，关于单位刑事责任理论的研究范式经历了两次转换[11]。在范式转换过程中，个人和企业的关系呈现逐步松散化的特征，即企业责任的认定逐渐脱离了个人行为及其责任。单位刑事责任的最初形式是美国的代位责任，即只要是员工在业务范围内为了员工利益所实施的行为和责任，都应当归属于企业，即便这里的员工只是最底层的卡车司机。在这种模式中，即便企业采取了严格的合规措施，也并不会改变有罪认定。[12]很明显，这种模式导致企业承担了严格责任、结果责任，无论从责任理论的角度讲，还是从政策合理性的角度讲，都不适合，于是就有了第一次的范式转换。经过第一次范式转换，规范进路的企业罪责模式得到越来越多的提倡。这一进路的典型代表是组织体责任论。该理论认为，在认定单位刑事责任时，除关注单位集体决定和负责人决定之外，还应重点关注单位的政策、规章制度、防范措施等合规机制建设情况。[13]也就是说，组织体责任论者一方面强调合规在单位责任认定中的重要意义，另一方面也并没有否定关键个人的价值。与此类似，组织体责任论在德国的代表性学者梯德曼(Tiedemann)教授，也将传统代位责任与组织体责任进行了理论整合，认为个人责任是基础，在此基础上，需要考察组织体的合规计划。[14]这表明，组织体责任论者大都同时强调自然人在单位罪责中的联结点作用。第二次范式转换则试图使组织体摆脱对自然人的依赖，即将企业作为一个独立组织体，而非简单的自然人的集合体来看待。与此同时，从组织体的自我指涉性、自我生产和再生产、作为组织体核心要素的沟通等特质中寻找将组织体作为有别于自然意义上的人的创造物的依据，并最终将组织体作为与自然人一样的刑法规范对象。这一研究范式的典型代表是海涅(Günter Heine)教授。海涅在其教授资格论文《公司的刑事责任》中提出了功能系统的组织支配理论(funktional-systemische Organisationsherrschaft)。他首先区分了一组概念，即个人行为人(Indivi-dualtäter)与系统行为人(Systemtäter)。个人行为人适用传统个人刑法；在组织结构清晰、决策权集中的小型企业内，传统个人刑法仍可适用；在去中心化、权力分化明显的大型企业，个体的支配能力减弱，企业内部自我答责的行为减少，传统刑法所假定的信息控制、决策权集中于单一个体的模式就不再适用，因而应放弃传统以个人责任为媒介来认定企业责任的观点，构建原初的社团责任(originäre Verbandshaftung)。[15]原初的社团责任建立在通过功能—系统性组织支配而进行的企业程序引导与控制之上；责任产生于执行功能—系统性组织支配过程中的畸变(Fehlentwick-lungen)，因为这种畸变，失去了及时予以回转的机会。如果开始对企业的子系统进行组织，对企业的运行予以控制，进而使得企业风险能够随时得到合理控制的机会，但企业并未能对组织系统进行改进，使得对于紧迫的风险不再有可能采取补救措施，并且使得企业的回转过于迟延，这就会产生企业责任。[16]简单讲，企业责任源自企业自身有缺陷的组织运营(Faulty Operation)。[17]在海涅之后，迪兹(Jara Díez)进一步对现实问题进行规范化处理，倡导将企业视为自我生产的社会系统，使其获得成为刑法规范对象的资格。[18]系统责任论除了遭受方法论上的诸多质疑[19]之外，尝试摆脱自然人，建构企业独立的规范主体资格的目的也没有达成，即人的联结点作用依然未被彻底清除：第一，海涅认为，企业责任的本质是有缺陷的组织运营，即企业不履行合理组织体的塑造义务，而该义务恰恰是企业高级管理人员的集体义务，且具有不可转委托性。[20]这就意味着，企业独立权能依赖于高级管理人员集体。第二，海涅为了证成自己的理论所引用的澳大利亚、瑞士等国的立法例，仍强调自然人在企业责任中的联结点作用。综上所述，从学术史的角度说，即便是抽象化程度最高的系统责任论，自然人在单位责任的认定中仍不可或缺。既然如此，完全抛开自然人建构独立的企业罪责体系的学术主张也就难以成立。

如果我们承认人的因素无法排除，那么个人责任模式和组织责任模式就绝非不可调和，问题的关键是，如何认定组织体责任。无论从责任主义原则维护的角度，还是从合规激励政策的角度出发，组织体责任论都具有合理性。然而，组织体责任也不意味着合规中心主义，单位责任的认定不能只依赖于企业合规计划，部分核心人员的行为和意思也应当成为重要的考量要素。从公司法的角度讲，合规义务是企业领导的整体性义务(Gesamtverantwortung)，具有不可转委托性，因此，部分较低级别的员工，在职务范围内实施了违法行为，恐怕也不能直接认定为企业责任，还是要以员工行为为参照，将之作为观察对象，以此来判断企业领导集体的意志。在这个过程中，企业合规机制对于判断领导意志就具有重要作用。[21]

四、关于分离论的疑问

由以上论述不难发现，本文所主张的是一种融合传统刑事责任论与组织体责任论的观点。当前，这种融合论也遭受了质疑。例如，王志远教授就提出了单位、直接负责的主管人员及行为人的三元分离的理论，行为人的犯罪行为遵从传统的自然人刑法的归责方案，而单位的责任根据在于不履行合理组织体的塑造义务，直接负责的主管人员的责任根据在于违反注意义务。[22]直接行为人承担刑事责任自然没有问题，单位的合理组织体塑造义务似乎也可以从刑法上直接获得，因为单位犯罪制度就意味着赋予了单位一种刑事义务，而且，单位具有经营的自由，但自由的另一面就是责任，其应当预防从自身输出的风险。这一点似乎也没什么问题。有问题的是，如果我们人为地分离单位和单位的主管人员，那么，主管人员的注意义务来源于哪里？或者说，主管人员基于工作合同所具有的管理义务如何就直接上升为刑法上的作为义务了？

在中国传统的单位犯罪立法及责任理论中，自然人与单位具有密不可分的关联。在传统的强调“单位集体决定或负责人决定”的理论体系中，高级管理人员集体或负责人与单位紧密捆绑。由此导致的结果是，单位自身所负有的合规责任也被无条件地转移给了单位负责人，在单位犯罪的制度语境中，单位负责人当然被赋予了对违规行为的监督管理义务。[23]“两高三部”《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》强调“单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的，应当认定为单位犯罪”也暗合了这一点。这就意味着，如果按照这种逻辑严格执法，中国的单位犯罪制度本身即具有合规塑造功能。然而，在三元分离论的理论体系中，单位负责人与单位的关系被切断，相应地，单位所负有的合规责任也无法当然地转移给负责人，由此导致的直接结果是，单位负责人的合规义务来源是否存在及来源于哪里均需要重新探寻。在德国，即便通过联邦法院的系列判决认可了合规官以及企业领导对职务关联性违法行为的监督者保证人义务②，但其也遭到了理论界的批判。反对者认为，企业员工应当自我答责，合规官不需要为别人的行为负责，否则就是对责任主义原则的背离③。在中国，部分学者基于不同的理论根基，认可了企业领导及合规官对员工业务关联性行为的监督者保证人义务[24]，但这种观点遭到了批判[25]。由此推导出的结论就是，合规官也不具有对职务关联性违法行为的监督者保证人义务。该问题并非本文的核心，本文不再详细展开，但从这些争论中可以推导出的结论是，在单位与管理人员的紧密关系被解除之后，管理人员的监督者保证人义务是否存在就有很大疑问，相应地，其不履行内部违法行为的预防义务也就不一定承担刑事责任。如此，则企业领导的合规动力被显著削弱了。实际上，我们近些年围绕单位责任理论的讨论，在很大程度上是为了解决合规激励的问题，即我们应当如何建构更有利于激励企业合规的理论方案。从这个角度说，分离理论显现出了理论弱点，即旨在激励企业合规的理论降低了企业负责人的合规动力，如此，其理论初衷并未达成。

五、结语

单位不同于可以实现自我更新的系统，其文化的形成、运行模式、管理模式等都在很大程度上与内部的自然人具有密切关联。其中，关键个人的作用尤其显著。然而，作为人、物、制度的集合体，其又显现出了不同于自然人的面向，即我们也不能简单地套用自然人刑法的理论来治理单位。这就提示我们，单位刑事责任理论的构建不宜走极端，无论是理论形成初期的代位责任论，还是充分吸收其他学科知识的建构主义公司罪责理论，都具有显著的理论弱点。对单位刑事责任理论的建构，必须充分关照中国的经济结构现实。在中小微企业占据企业数量绝大多数的制度环境中，不能忽视关键个人在责任认定中的核心意义。就此而言，本文提倡一种折中方案，即在个人模式与组织模式之间寻求理论的融合，在传统刑事责任理论的夹缝中，为单位刑事责任寻求发展空间。