执行回转之程序定位及制度重构

蒋 玮,刘 乐 童

(甘肃政法大学 民商经济法学院,甘肃 兰州 730070)

一、引言

民事强制执行程序的目的在于实现生效法律文书所确定的权利义务关系,如果在执行过程中或者执行完毕后,该生效法律文书因其本身存在错误而被依法变更或撤销,此时,原执行行为侵害了原执行债务人的合法权利,需要通过法定程序使当事人之间的法律关系重回正轨。我国现行《民事诉讼法》在第三编“执行程序”第240条①规定了执行回转制度,法院通过非讼化的方式作出裁定,责令取得财产的人返还财产,若拒不返还,可对其强制执行。而从具有亲缘性的大陆法系国家和地区的经验来看,他们通常采用诉讼模式处理执行回转案件:在法院废弃或者变更作为原执行依据法律文书的情形下,原执行程序中受到损害的被执行人可以据此向法院起诉,请求返还不当得利,经过诉讼程序获取新的执行依据,之后再凭借新的执行依据申请执行[1]。通过对比可以发现,我国执行回转制度的优势在于实际操作的便捷、高效,能够减轻当事人讼累,降低恢复当事人实体权利状态的实际成本。然而,执行回转虽然与执行程序存在密切关联,但其本身并非执行程序的范畴,我国现行法律、司法解释一方面存在着对执行回转定位错误的突出问题,另一方面制度设计欠缺具体的操作性,这不仅影响执行回转预设功能的实现,也给司法实践带来实际困扰。2022年,全国人民代表大会常务委员会公布的《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》(以下简称《执行法草案》)虽然对执行回转进行了充实,但将其置于第六章“执行救济”之下的做法仍然延续了现行《民事诉讼法》的基本立场。在未来我国民事强制执行法的单行立法和民事诉讼法的完善过程中,若要继续保留执行回转制度,则应当在明确执行回转程序地位的基础上对现有制度进行重构。

二、执行回转之地位重识

(一)执行回转制度源头及程序定性

从我国执行回转的制度历史来看,其源自对苏联法的借鉴。根据苏联民事诉讼法之相关规定,第一审法院在撤销原判决并作出新判决时,就应当解决执行回转问题,如果在作出新判决时没有解决,则应适用补充判决。如果在上诉程序或者审判监督程序中,上诉审法院撤销原判时以裁定终止审理,也应当一并处理执行回转问题[2]。由此可见,苏联的执行回转案件是审判权行使的对象,执行回转制度是为了在同一个程序和同一个判决中既要纠正错误的原判决也要救济因原判决而被执行的财产,执行回转问题应由重新审理案件的法院主动审查并且在新判决中加以解决,无需当事人主动提起诉讼[3]。这一制度设计体现了苏联以职权干预为基本特征的民事诉讼体制[4]。在此背景下,排除另诉就成为执行回转制度的固有功能[5]。

我国1991年《民事诉讼法(试行)》首次确立了执行回转制度,其并未全盘吸收苏联模式的立法经验,虽然也是由法院作出裁判,但却没有采用普通民事争讼案件的对审模式,而是由法院依当事人申请或主动依职权对被撤销的执行依据涉及的实体权利归属予以确认,通过裁定快速高效地恢复原实体法律关系或实体权利状态。这一制度被现行《民事诉讼法》沿用至今。尽管现行《民事诉讼法》没有明确执行回转的非讼程序地位,但是从上述法律规定和实务当中的具体操作来看,法院不经过双方当事人的辩论而直接以裁定的方式确定实体权利归属,并命令对方当事人返还财产,这事实上就是非讼案件基本法理的充分体现,也与非讼程序的效率价值高度吻合。

(二)执行回转不属于执行救济程序

2022年发布的《执行法草案》将充实后的执行回转设于第六章“执行救济”之下。从实质正义的角度来看,尽管执行回转与执行救济都具有保证执行机关依法执行、保护当事人的合法权益、维护法律权威性等方面的作用,但是,执行回转并不属于执行救济的范畴[6]。

首先,二者发生的原因不同。执行救济发生的原因是“执行瑕疵”,即原执行程序本身存在违法或者不当之处,包括执行当事人和利害关系人认为执行机关违法或者不当行使执行权[7];而执行回转发生的原因则在于原执行依据被法院撤销或者变更,并且撤销或变更的原因是审判程序当中存在问题,执行机关以及执行程序本身并无不当[8]。其次,二者的性质不同。执行救济是从原执行程序当中派生出来的,且其必须依附于原执行程序;而执行回转则是一项相对独立的私权确认程序。虽然执行回转存在的基础是原执行程序正在进行或者已经进行完毕,但是,一旦发生执行回转,原执行程序就会宣告终结,不应将执行回转看作是原执行程序的继续或者恢复。再次,二者的目的不同。执行救济的目的是防止违法执行行为,矫正并救济瑕疵执行行为[9];而执行回转的首要目的在于请求法院对因原执行依据错误而错位的实体法律关系作出有给付内容的裁判,确认债权人的返还请求权,并不是为了纠正不当的执行行为。最后,二者的启动主体不同。一般情况下,执行救济程序的启动主体是当事人或者案外人,人民法院不能作为该程序的启动主体;而现行法律规定执行回转可以根据当事人的申请启动,也可以由人民法院依职权启动。

(三)执行回转不属于执行程序

1998年实施的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定(1998年)》)将执行回转定义为执行程序中的“再执行”[10],而民事再执行实际是指因执行程序无法继续进行而裁定终结之后,或者执行完毕后,出现了某些特定事由,人民法院依照当事人的申请对原执行程序再次执行的程序[11]。通过对比,恐无法得出执行回转属于民事再执行范畴的结论:首先,民事再执行发生的原因是原执行行为没有实现当事人的权利,其本质是对原执行行为的继续,与原执行行为属于同一个执行程序;而之所以发生执行回转程序,是因为原执行依据被法院撤销或变更,它相对于原执行程序是一个全新的、独立的程序[12]。其次,民事再执行由当事人申请法院启动,执行依据仍然是原执行依据;回转程序的执行依据是基于新生效的法律文书所作出的执行回转裁定。最后,再执行程序中当事人的地位与原执行程序一致,并不发生变动;执行回转程序中当事人的地位互换,与原执行程序相反。

此外,另一种观点认为执行回转是一项独立的执行程序,大致的理由是现行《民事诉讼法》将执行回转制度设置在第三编“执行程序”之中。然而,执行回转关涉当事人的实体权利义务关系,其与普通执行程序之间也存在本质差异:第一,执行程序的目的在于实现权利以及最终完结解决纠纷[13],而基于执行回转发生的原因,可以看出执行回转程序的目的是请求法院确认权利,并命令财产取得人返还财产。原执行依据被法院撤销之后,债务人已经获得的财产在性质上属于不当得利,如果债务人拒绝返还,债权人可以向法院提出执行回转申请,请求法院确认实体权利并作出有给付内容的裁判,由国家强制力保证债权实现。由此可见,执行程序要实现的是已经得到确认的权利,而执行回转程序的首要任务是对存在争议的权利义务关系进行确认。第二,按照现行法律规定,执行回转裁定作出后,当事人自觉履行原被执行财物返还的,不需要强制执行;只有在一方当事人拒不履行财物返还义务时,才可根据另一方当事人申请,或者法院依职权启动强制执行程序,就此而言,执行回转程序并不必然引起强制执行,相应地,执行回转程序也就不应当属于执行程序的范畴。

将执行回转定位为执行程序的范畴也会给实务工作造成困惑。例如,这种观点要求申请执行回转必须满足人民法院受理执行案件的条件。根据2020年修正的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定(2020年)》)第16条,法律文书不仅要有给付内容,而且执行标和被执行人明确才能申请执行。同时,《执行规定(2020年)》第65条规定,如果原执行机构作出执行回转的裁定,应当以新生效的法律文书为依据,责令原申请执行人返还已经取得的财产及其孳息。在司法实践当中,多数法院都根据第65条规定,将执行回转程序的执行依据认定为新生效的法律文书[14],但是新生效的法律文书中并不包含执行回转的内容,无法满足《执行规定》第16条的要求,这就导致一些原本属于执行回转的案件无法进入执行回转程序,而只能通过另行起诉加以解决。

三、执行回转程序构造之廓清

(一)执行回转的程序启动

1.程序启动方式

我国执行回转制度设置最初是对苏联法的引进,又受到当时职权主义诉讼体制的影响,对于执行回转制度的启动方式,立法原意是由人民法院主动执行,无须经过当事人申请。根据现行《民事诉讼法》第240条的表述,执行回转程序的启动应当由人民法院依职权进行,但是《执行规定(2020年)》第65条规定表明,执行回转程序既可以依当事人申请启动也可以由法院依职权启动,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第474条将由人民法院执行的其他法律文书被撤销后执行回转程序的启动方式规定为“经当事人申请”。总体来看,我国执行回转制度的启动保留了法院依职权启动的方式。

存在实体上的权利是强制执行的正当性要件之一[15],如果原执行依据被撤销,原执行行为即丧失了合法性基础,当事人之间需要恢复的法律关系具有私权性质,虽然在原强制执行过程中有公权力介入,但是并不会因此改变这种私权属性。既然制度的目的在于实现私权,程序的开始就应当遵从当事人的意志[16]。基于审执分立原则,执行回转案件的处理应当由审判机构和执行机构分别进行,并且,有些被撤销的法律文书是由法院之外的其他主体作出的,由当事人申请启动执行回转能够使权利得到更加及时的救济。规定由法院依职权启动执行回转程序,是受到职权进行主义的影响,未能贯彻处分原则的体现[17]。

2.程序启动条件

现行《民事诉讼法》及相关司法解释均未对执行回转程序的启动条件作出明确规定,势必会影响到程序的启动效率。一般来说,并不是原生效法律文书被撤销或者变更就一定会开启执行回转程序,程序的启动还应当具备一定的形式要件和实质要件[18],而这些要件理应由法律作出明确规定。

执行回转程序启动的形式要件包括原执行程序已经完结或者部分完结[19],这就涉及一个问题:如果原执行义务人自动履行原生效法律文书所确定的义务,案件没有进入执行程序,那么原生效法律文书被撤销或变更后是否可以启动执行回转程序?对此,实践中存在不同的处理方式。有些法院严格按照《民事诉讼法》及司法解释的规定,认为执行回转的法定受理条件不包括当事人自动履行或者没有通过法院执行程序而是以其他方式履行生效判决的情形②。而另一些法院则依据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》(以下简称《执行立案结案意见》)第15条的规定,在裁定书中指出不能仅将人民法院强制执行纳入“执行完毕”的范畴,被执行人自动履行亦属于“执行完毕”所应包含的情形。被执行人履行了执行依据所确定的义务后,如该执行依据被撤销,即应适用执行回转程序③。事实上,原执行依据被撤销之后,原执行当事人之间需要恢复的实体法律关系,并不因原执行债务人的履行方式不同而有所区别,法院强制执行后原执行债务人可以通过执行回转制度请求原执行债权人返还不当得利,那么原执行债务人自动履行后也应当获得这种救济方式。如果将当事人自动履行排除在适用执行回转程序之外,当事人可能不会选择自动履行生效判决,避免将来以提起诉讼的方式恢复权利,因而再次陷入讼累,这无疑会增加司法成本,降低司法权威。因此,执行回转程序的适用范围中应包含这一类案件,使自觉履行生效判决确定义务的当事人能够获得更加便捷的救济方式。

执行回转程序启动的实质要件是存在新生效的法律文书,依照《执行规定(2020年)》第65条,执行回转裁定应当根据新生效的法律文书作出,但是,对于“新生效法律文书”的具体含义,法律及相关司法解释并没有明确规定。这在实践中产生的问题是:再审程序中法院作出的撤销原判发回重审的裁定是否能够作为作出执行回转裁定所依据的“新生效的法律文书”?[20]一些法院认为,案件执行完毕后原执行依据被依法撤销,无论是否存在新的执行依据,都已经满足了执行回转启动的条件,所以撤销原判发回重审的裁定能够作为执行依据。但该观点最终没有得到最高人民法院的认可④。

2022年4月新修订的《民诉法解释》第474条适用于非诉法律文书被撤销的情况:执行程序完结或者部分完结后,如果非法院裁判类法律文书被有关机关或者组织撤销,在作出法律文书的机关或者组织没有后续法定救济程序,且当事人可以放弃救济程序的情况下,当事人可以直接申请人民法院执行回转。而《执行规定(2020年)》第65条既适用于非诉法律文书被撤销的情况也适用于诉讼法律文书被撤销的情况,针对后者来说,再审的裁定由人民法院依职权作出,非经人民法院准许,当事人不得放弃该救济程序,因而,只能在后续法定救济程序作出新的生效法律文书后再进行执行回转。发回重审裁定只是程序性裁定,并没有最终确认双方的权利义务关系,如果在案件审理过程中就启动执行回转,显然违背了“先审后执”的一般原则。另外,重审法院也可能最终维持原判或者部分改判,这种情况下就没有必要启动执行回转或者仅需回转原判决多执行的部分。综上所述,“新生效的法律文书”不应包含撤销原判发回重审裁定。

(二)执行回转程序的进行

1.执行回转的审理

程序的适用应当根据案件的性质来决定[21]。如前所述,执行回转案件是独立的非讼案件,且涉及对当事人实体权利归属的判断,根据审执分立原则的要求,人民法院应当适用审判程序审理执行回转案件,而对于案件的执行则应适用执行程序。目前,执行回转制度被设置在《民事诉讼法》第三编“执行程序”之中,其第240条沿用1991年《民事诉讼法》第214条之规定。从该法律条文来看,能够作出执行回转裁定的机关应当是有权撤销执行依据的人民法院,并且执行回转裁定具有实体内容,可以作为原执行义务人申请法院强制执行的执行依据,与通常只处理诉讼程序问题的普通民事裁定不同。但是《执行规定(1998年)》109条却规定由原执行机构作出执行回转的裁定并负责强制执行,以审执合一的程序构造来处理执行回转案件,该条款被《执行规定(2020年)》第65条继续沿用[22]。进行这种程序设计的根本原因,就在于对执行回转制度的程序定位不清,将执行回转视作再执行,进而认为执行回转案件属于单纯的执行案件。

2.执行回转程序中的权利保障

执行回转程序进行的过程中,申请执行人与被申请执行人之间并非没有争议。作为一项具有补救功能的制度,应当最大限度地保障真正权利人的合法利益[23],但是目前的执行回转程序欠缺对当事人的权利保障,程序进行过程中执行回转被申请人财产的受偿顺位不明就能够体现这一点。根据《最高人民法院执行工作办公室关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》(以下简称《答复》),在执行回转被申请人破产的情况下,可以比照取回权制度,优先保护执行回转申请人的权利。但是,如果执行回转被申请人没有破产,可执行财产不足以清偿所有债务的情况下,各个法院对于执行回转申请人是否享有优先受偿权这一问题作出了不同处理。一些法院参照适用《答复》,认为执行回转权是一种优先权,优先于工程款债权和抵押权⑤。还有一些法院认为《答复》仅针对执行回转被申请人破产的情况,如果执行回转被申请人没有进入法院破产审理程序,那么申请人主张优先受偿权就没有法律依据⑥。

由于执行回转发生的原因是原执行依据存在错误而被人民法院撤销或者变更,应当执行回转的财产也是因为该错误判决转移给执行回转被申请人的,并不是申请人自愿交付。相关法律法规也没有将民事错判纳入国家赔偿的适用范围,原执行依据被撤销或者变更后当事人只能通过执行回转制度寻求救济。因此,即使执行回转被申请人没有破产,执行回转权也应当优先受偿,否则当事人将无法获得法律保护,只能为错误裁判买单。同时,取回权是针对特定物行使的一种优先权利,其权利基础以物权为主,尤其是所有权[24],而执行回转案件通常涉及的是当事人之间的金钱债权,所以,在执行回转被申请人没有破产的情况下,比照适用取回权制度是不恰当的。

3.执行回转的执行依据

债权人申请执行以及执行机构采取执行措施都需要具体、明确的执行依据[25]。然而,我国目前的法律和相关司法解释并没有明确规定执行回转程序的执行依据,对这一问题,理论和实务也没有形成统一的意见和做法。一种观点认为,根据《执行规定(2020年)》第65条,执行回转程序的执行依据应当是“新生效的法律文书”;另一种观点认为执行回转程序的执行依据应当是执行回转裁定。由于新生效的法律文书不涉及执行程序的相关事项,不包含执行回转的内容,而执行程序所要实现的权利需要经过审理程序事先确定,需要明确的执行内容,因此,以新生效的法律文书作为执行依据并不恰当。但是在目前执行回转制度的程序设计之下,直接将执行回转裁定作为执行依据也会存在突出的问题:首先,部分法院执行回转裁定的制作机构是执行机构,而审执分立原则要求作为执行依据的法律文书不能由执行机构制作[26]。其次,执行回转裁定的效力不明。执行回转制度被设置在《民事诉讼法》执行程序编之中,对于程序性质的误解导致执行回转裁定被认定为程序性的执行裁定[27],其执行力没有得到确认。《民事诉讼法》第157条明确规定了十种裁定的适用范围,其中并不包含执行回转裁定,只能归纳到兜底条款“其他需要裁定解决的事项”之内。虽然没有否定执行回转裁定的效力,但是也没有在法律中作出明确规定,就有可能遭受正当性质疑。

如前文所述,执行回转裁定不能由原执行机构作出,应由审判机构依照审判程序承担确权任务。我国执行回转属于事实上的非讼程序,具有给付内容的执行回转裁定能够启动强制执行程序,就应当被明确赋予执行力。而按照非讼程序的一般法理,在确认权利的裁定送达债务人之后,债务人既可以选择自愿履行给付义务,也可以向法院就裁定确认事项提出异议,在后一情形下,非讼程序即告终结,案件应转入诉讼程序,法院按照民事争讼案件就实体问题作出判决。就此而言,执行回转裁定不具有既判力。

四、重构执行回转之立法建议

(一)将执行回转设于《民事诉讼法》“审判程序”编“特别程序”章

执行回转的程序定位应当是确认实体权利的非讼程序,其属于审判程序的范畴。2022年《执行法草案》将执行回转设置在第六章“执行救济”之中,以执行程序处理执行回转案件,延续了审执合一的程序构造,对于执行回转的程序定位存在明显的错误。未来在《民事诉讼法》的修正和《民事强制执行法》的单行立法过程中应当纠正上述错误。较为稳妥的方式是将现行执行回转制度从《民事诉讼法》第三编“执行程序”移至第二编“审判程序”中。考虑到其非讼程序的基本属性,将其作为独立一节设置在第十五章“特别程序”较为理想。执行回转案件应由有权撤销执行依据的人民法院审理,由该法院的审判机构依照审理程序承担确权任务,在组织构造和程序构造两个方面都要按照审执分立原则处理执行回转案件。并且,在审理过程中应当注重对当事人合法权利的保障,比如明确执行回转财产具有优先受偿权。对于由执行回转进入执行程序的案件,由于其与普通执行案件无本质差异,应适用普通民事执行案件所适用的程序。《民事强制执行法》在立法过程中应当修正现行法所存在的不足,明确执行回转案件只有在审判机构依照审理程序作出执行回转裁定后,以该裁定作为执行依据时才能进入执行程序。

(二)明确执行回转程序启动的条件

作为一种特殊制度,法律法规应当对执行回转程序启动所要具备的形式要件和实质要件作出明确规定,司法实践过程中也应严格遵循程序法定原则,使这一制度能够充分发挥其应有的价值。首先,根据《执行立案结案意见》第15条,放宽“执行完毕”的范围,将原执行债务人自动履行的情形纳入其中;其次,对“新生效的法律文书”做限缩解释[28]。是否能够启动执行回转程序应当等到终局性的法律文书作出后再决定,不能仅凭借再审程序中法院作出的撤销原判发回重审裁定启动程序,对执行回转的适用范围进行不当扩张,以免造成程序反复,浪费司法资源。

(三)限缩执行回转程序的启动方式为当事人申请,并由检察机关兜底保护

执行回转制度处理的案件关涉当事人私权,在程序中应当尊重当事人的处分权(尤其是被撤销的执行依据为非法院裁判类的法律文书时),是否启动程序应由当事人自主决定。有观点认为在当事人不申请执行回转会给国家、集体或其他公民的利益造成损害的情况下,应当由人民法院依职权启动程序[29]。但是,法院既启动又裁判的模式势必侵蚀其客观中立的地位,该职权启动模式将来不宜继续保留。从我国的制度现实出发,当出现前述情形时,可赋予同级或上级检察机关依公益保护职责向法院提出执行回转申请的职权,对国家利益、社会公共利益、集体利益和其他民事主体合法权益进行兜底保护。

(四)将执行回转裁定作为执行依据,赋予其执行力

《执行规定(2020年)》第2条对由执行机构负责执行的生效法律文书的种类作出了规定,应当在该条款的第1项当中增加执行回转裁定。同时,也应对执行回转裁定的具体内容加以规定,确保裁定本身满足作为执行依据的条件,比如具备明确的权利义务主体以及具体的给付内容。

(五)明确“先执行回转申请”“后执行回转之诉”的序位关系

鉴于执行回转非讼程序的基本定位,应当规定对方当事人在收到法院作出的执行回转裁定后,于法定期间(如15日)内作出返还财产或提出异议的回应。若在前述期间内提出异议的,则意味着双方当事人就实体权利归属或其实现发生了争议,执行回转裁定程序即告终结,案件自动进入到执行回转之诉的争讼案件程序,而无需当事人另行起诉。通过此种程序设计,可以实现非讼程序向争讼程序的有效转换,既能发挥非讼程序的效率价值,也能对当事人的实体权利进行充分保障。

五、结语

我国执行回转制度从创设至今没有经过任何重大变动,但不能因此就认为这项制度运行良好。程序定位不清以及程序构造不完善等不足都对妥当适用执行回转形成掣肘,程序启动及运行过程中暴露出来的启动条件不明确、法院依职权启动程序的正当性疑虑、程序中对当事人的权利保障不足以及执行回转裁定的性质和效力不明确等问题都亟待解决。此外,还有类似执行回转制度的实体法基础、作为执行根据的法律文书被人民法院以外的机构撤销后应如何实现被执行财产的救济等问题,仍需要进一步的探讨。执行回转制度在未来的完善中,应当立足于我国立法和司法实践,充分发挥其预设功能和比较优势,促进纠纷一次性解决,实现诉讼经济。

【注释】

① 《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第240条规定:执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

② 大庆市龙庆投资有限公司(原大庆市龙庆集团总公司)合同、无因管理、不当得利纠纷案,黑龙江省高级人民法院(2018)黑执监107号执行裁定书。

③ 沈阳农村商业银行股份有限公司铁西支行、吴肖准金融借款合同纠纷案,辽宁省沈阳市中级人民法院(2019)辽01执复490号执行裁定书。

④ 南通市房建置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案,中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法执监404号执行裁定书。

⑤ 景富投资控股有限公司、建生有限公司金融借款合同纠纷案,广西壮族自治区高级人民法院 (2017)桂执复87号执行裁定书。

⑥ 原告张志强诉被告浙江宝业建设集团有限公司、被告天津滨海农村商业银行股份有限公司执行分配方案异议之诉纠纷案,天津高级人民法院(2015)津高民一初字第0020号民事判决书。