晚清涉外刑案的应对与启示——以沈家本辑《刑案汇览三编》为中心的考察

黄飞翔

晚清以降，涉外案件早已在国内屡见不鲜，“中外交涉案件，洋人往往矫强。”(1)《裁并通商大臣酌议应办事宜折》(同治九年十月二十六日)，载顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》(第4册)，奏议四，安徽教育出版社2008年版，第108页。各地督抚在涉外案件中所扮演的角色展示出不同的面相，清廷对涉外案件的处理态度和方式，深刻地影响了沈家本。目前国内外学界关于沈家本与晚清法律改革的研究成果丰硕，(2)相关研究成果的综述，可参见陈新宇、翟家骏：《导读：沈家本的新研究与〈寄簃文存〉》，载陈新宇、翟家骏、杨同宇主编：《法史学经典著作研读：〈寄簃文存〉》，九州出版社2020年版，第1-6页。但就其人生际遇而言，他是如何从一名技术官僚转变为媒介中西的法制冰人，何种经历令其思想观念发生了巨大转变？囿于史料记载，这些问题往往为学者所回避。(3)李贵连教授认为，光绪二十四年(1898年)沈家本在保定知府任内处理北关教案，以及后来光绪二十六年(1900年)发生的八国联军侵华攻占保定后沈氏被联军所拘捕囚禁，上演了现实版的“劫后余生”。这些经历对他日后思想产生重要影响。参见李贵连：《保定教案与沈家本被拘考》，载《比较法研究》2000年第1期；李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第91-100页。在此之前，邱远猷教授根据沈氏墓志铭还原了北关教案以及沈家本被拘的过程，并认为这些经历对沈家本日后修律有着重要影响。参见邱远猷：《沈家本与晚清教案》，载《首都师范大学学报(社会科学版)》1995年第3期。本文尝试在已有研究的基础上，以《沈家本日记》《刑案汇览三编》等内容为研究材料，专门就沈家本与晚清涉外刑案问题展开研究，特别是沈家本等人在晚清法律改革时期制定的《大清刑事民事诉讼法草案》“中外交涉案件”一章的争议问题展开讨论，在总结经验的基础上反观历史，进而思考当前法治建设中所面临的问题，仍不乏现实启迪。

要而言之，本文的写作思路是：首先，结合沈家本的日记与生平经历，探讨沈家本重视涉外案件的原因；其次，根据《刑案汇览三编》所收录中外交涉案件的实际审理情况，着重分析清末以降涉外刑案的主要特点，以及在司法管辖、处理程序、法律适用等方面，与普通刑案不同的应对措施；复次，在立法方面，深度讨论沈家本、伍廷芳等人制定的《大清刑事民事诉讼法草案》，剖析“中外交涉案件”一章存在的立法争议；最后，通过对历史的回顾与总结，为当前我国涉外法治建设提供借鉴。

一、沈家本与涉外刑案

在担任修订法律大臣之前，沈家本对西方世界、涉外案件以及中外关系有着深刻的体认与洞察，《沈家本日记》和其他史料为我们呈现了很多历史细节。

(一)日记所见沈家本的对外观

《沈家本日记》是观察了解沈家本日常生活经历的重要资料。目前已知《日记》起于咸丰十一年(1861年)至民国元年(1912年)，(4)参见沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第363-875页。由于历史原因，期间部分年代的日记缺失，比如光绪二十五年(1899年)以后直到清廷倾覆，因此，难以从第一视角了解此后清末变法修律情况，但这并不影响探寻沈氏的活动轨迹，通过爬梳《沈家本日记》，考辨史实，可以较为清晰地还原沈家本在涉外案件处理与对外关系上的看法和主张。

1.洋为中用，接纳西方事物

在对待新事物上，沈家本持有包容开放的态度。《日记》中有不少沈氏旅途的记载，青年时期，沈家本随父亲辗转湘黔，漂泊外地，特别是路过江南水乡，河网纵横交错，离不开轮船等水运工具。或许因亲身体验到西式轮船的性能优势，沈家本在日记中多次发出“外国船为易也”的感慨。(5)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第500、511页。外放保定期间，《日记》中有陪同时任直隶总督李鸿章宴请外国人的记载，沈家本将西式的餐饮文化亲身体验忠实地记录到当天的日记里，筵席宾客座次“以牌写衔名，依牌自入坐”，食品“有食单，人各一器，一器至，人各自食，亦不让”，酒水“五六种随意饮，亦不让”。(6)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第819页。在和同僚谈及外国人造桥的方式“用气筒入水直到水底，而筒中无水，人可在筒中挖泥”，这与国人日常所用的原理一致，皆为“压力所致”，而发出 “泰西人之所为，中人非不能，特无专心致志者耳”的感慨。(7)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第851页。对于西方人的称谓，有学者认为，沈家本在日记中经常把洋人称之为“女鬼”，是盲目排外的特定时代烙印。(8)参见李贵连：《沈家本年谱长编》，山东人民出版社2010年版，第328页；郑小悠：《人命关天：清代刑部的政务与官员》，上海人民出版社2022年版，第332页。通览沈家本日记，既有“洋人”(9)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第444-445、850-851页。“外国人”(10)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第819页。等无色彩的词语，亦可见“鬼子”(11)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第505-506、850页。“外夷”(12)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第413页。“倭人”(13)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第825、831页。等排外表述，而且这种负面表达多出现在甲午战争(光绪二十年)以后，个中原因在于战争失利带来的巨大心理落差，用沈家本的话来说“岁糜六百万，九年于战竟不能得毫末之用，可叹可恨！”(14)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第825-826页。对此，在笔者看来，在奉命修律前的阶段，沈氏虽未系统触及西方法律，然而对西方的理解并非一成不变，不可简单地看作盲目排外的表现。

2.设章立制，避免目睫之见

在涉外案件的处理上，早在刑部供职之前，沈家本便对涉外民教问题有清晰的认识。在追随父亲去往贵州的旅途中，他在日记中这样记述武汉街头场景：“夷人设街一条，租民房，火轮船六七只，不时往来。土人入天主教者，本多自夷人出示劝人奉教。”(15)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第386页。在这里，外国教士与本土教民的关系有了清晰的线索。为总结经验，有效治理涉外案件，沈家本曾做过两件事：一是针对涉外民教问题，他主张有计划地制定章程，统一进行管理。日记载：“同治二年(1863年)七月二十四日，上灯后李莘农(注：普安县知县)来，为天主教人滋事，上省禀两院，请立章程也。”(16)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第462页。在这其中，沈家本参与讨论并支持这一主张。二是收集并记录全国范围内重大涉外刑案，譬如日记中所载贵阳教案(17)参见沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第422页。、天津教案(18)参见沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第567页。、四明公所案(19)参见沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第567页。、马嘉理案(20)参见沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第588页。以及沈家本亲自处理的保定北关教案(21)参见沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第838-842页。，案情或简要提及，或详细记录，评价最多的就是如何处置得当，为日后提供指引。(22)例如教案发生后，沈家本在日记中明确指出朝廷的处置方式“虽非治夷之道，而为目睫之见”。参见沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第422页。

(二)沈家本与北关教案

北关教案是沈家本在保定知府任上处理的一起涉外教案，这起案件从开始发生到结束历时22天。沈家本《墓志铭》大致介绍了案件发生的前因后果：“北关外有某国教堂，甘军过境毁之。公闻变，即偕清苑令驰往。多方抚慰，教士感公诚，但乞城中一地易之。而当路慑于外人之势，遽派员查办。于是教士亦电告其留京主教，百端要索，势张甚。卒赏金五万两，且与以清河道旧署犹不可。以郡廨东偏为道署旧址，应划归教堂为辞。将许之矣。公独持《府志》龂龂辩，教士始无言以退。于是又知，公于外交能守正不阿如此。”(23)王式通：《吴兴沈公子惇墓志铭》，载闵尔昌纂录，孙侨校：《碑传集补》(卷六)，民国二十一年(1932年)燕京大学国学研究所排印本，第20-21页。

沈家本之所以重视这起教案，综合各种史料，笔者认为有两个方面原因：第一，沈家本作为保定知府，负责全府范围内的治安、赋税、教育等行政司法事务。从《日记》中可以详细了解本案发生的全过程，包括甘军滋事、与教士谈判、朝廷派员干预、官员内部争议、迁址地界交涉等，所占篇幅远超对其他事件的记载，足见其重视程度。第二，从日记的角度来看，同治元年(1862年)，沈家本首次在日记中记录了交涉刑案——贵阳教案(24)有关贵阳教案的内容，详见戚其章、王如绘编：《晚清教案纪事》，东方出版社1990年版，第33-41页。，“因拆毁夷人书馆并毙四人，夷人诉至京，粤督专差委员至黔查究此事，饬为夷人造坟四所，赔银五千，尚未商定办法也。”(25)沈家本：《日记》，载《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第422页。这里的“办法”既指如何在个案中寻求解决教案问题实际方案，也包括提炼成经验为日后处理此类问题提供参照。就案件性质而论，北关教案(甘军打砸教堂、打伤教士)虽未上升至命案，但处理过程、影响程度等不亚于一般教案，经由外交手段加以干预掣肘。

北关教案可以称得上是沈家本处置教案问题的典型范例，这也表明沈氏在办理涉外案件过程中，突出问题导向寻求解决实际问题的方法。值得一提的是，根据笔者所搜集到的史料来看，作为一桩发生在家门口的轰动性教案，晚清的新闻报刊在报道北关教案时，不曾提及沈家本的贡献，甚至连沈家本的名字和官阶都不曾出现，(26)如《新闻报》的报道里只出现姚志梁观察的名字，参见《保定教案》，载《新闻报》1898年7月23日，第0002版；《保定教案》，载《益闻录》1898年第1794期，第333页。相同情形，也出现在时任直隶总督荣禄向朝廷汇报案件经过总结报告，参见《直督荣禄致总署办理保定教案议结情形电》，王彦威辑，王亮编：《清季外交史料》(卷一百三十三)，民国二十一年(1932年)铅印本，第1-2页。与日记(个人记述)、墓志铭(后人评价)相去甚远。

(三)《刑案汇览三编》之涉外案件概述

《刑案汇览三编》是由沈家本主持编纂，继祝庆祺、鲍书芸《刑案汇览》和《刑案汇览续编》之后，以道咸同光四朝刑案为基础的大型案例集。在沈家本看来，该书“寻绎前人之成说以为要归，参考旧日之案情以为根据”(27)沈家本：《刑案汇览三编序》，载《历代刑法考(附寄簃文存)》(四)，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第2225页。，其目的是为以后的司法、立法积累经验。可以看出，沈家本在研读旧律的同时，十分关注对外法律问题，这说明他比同时代的律学家(如薛允升、赵舒翘)更具宽阔视野，为日后变法修律奠定了坚实基础。

通过归纳整理，《刑案汇览三编》中的涉外案件一共14例，如表1所示，此类案件具有以下三个特点，分述如下：

表1 《刑案汇览三编》所载涉外案件

第一，案件类型多样，以“洋诉华”例案为主。就两造而言，涉外刑案无非就是华民诉洋人(简称“华诉洋”)与洋人诉华民(简称“洋诉华”)两种类型。在上述案件中，只有“教民殴辱官长”、“暹罗国人充德国水手戳死华民”两案属于“华诉洋”案例，其他案件均为“洋诉华”。此外，根据案件性质和争议事项，如有特别原因及两方特订之规约，可将案件进一步概括为租界诉讼例案(如“故杀法国巡捕提前处决案”)、民教诉讼例案(如“纠众打毁教堂及教民房屋案”)、雇员诉讼例案(如“谋杀洋人二命坚不供认案”)、无缔约外国人诉讼例案(如“暹罗国人充德国水手戳死华民案”)等。

第二，教案问题突出。鸦片战争以后，西方各国教会凭借《黄埔条约》《北京条约》等一系列不平等条约，陆续在中国建堂传教，从通商口岸、沿海城市向内地城镇、乡野郊外不断扩展。随着教会势力的深入，与民间接触范围扩大，围绕教会发生的案件数量不断增长，民教关系十分紧张。这是晚清社会特有的现象。在上述14个涉外案件中，有6个案件直接或间接由教会(传教士)导致，如“而通凹等纠众抢劫，拘捕杀毙英员”(马嘉理案)、“杀毙法国领事丰大业，火烧教堂”(天津教案)、“田二等误毙俄人”(天津俄案)、“刘胜超纠众打毁教堂及教民房屋”(酉阳教案)、“王得胜拦截教堂拉运车辆，砍伤教士”(献县教案)、“地方官与传教士因干涉讼事争殴”等，且这些案件在当时影响非常大。

第三，区分官犯和民犯。上述案件中，犯罪主体或来自上层官僚阶级，或为普通农民、雇工、喇嘛等底层民众。就前者而言，既有地方官“办理不善，酿成地方重大案件”玩忽职守性质的罪名，如云南腾越参将李珍国、总兵蒋宗汉(28)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第386页。、天津府知府张光藻、天津县知县刘杰(29)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第390页。、天津守备王万山(30)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第399页。；承差官“起解官物不管亲送，而雇人代为投送”滥用职权的罪名，如委骁骑校巴彦、布彦；(31)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第382页。守备官“听受外番金银货物，串通交易”收受贿赂的罪名，如骁骑校莫尔格讷依；(32)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第410页。亦包括地方武将“与教士互殴，并擅离职役”“用枪扎伤传教士”的普通犯罪，如呼兰城守尉惠安(33)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第402页。、勇丁王得胜(34)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第399页。等。或许出于编辑者自身的角度，沈家本就任天津知府后，《刑案汇览三编》编纂完成。(35)参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第104页。身为地方郡守，在处理涉外案件时，“自应持平审办，切实着追，不可意存膜视，日久容延”；(36)《致司道》(光绪五年二月初五日)，刘坤一：《刘坤一集》(第五册)，陈代湘校点，岳麓书社2018年版，第365页。需要总结以往经验，前任知府张光藻遭参处的教训历历在目，这样做可以避免给自己带来负面影响。

二、《刑案汇览三编》所见晚清涉外刑案的审理实践

与以往案件不同的是，涉外刑案在诉讼程序、司法管辖、法律适用等问题上存在较多争议，审理过程与传统案件相比亦存在较多扞格。下文将以个案为中心，并结合律例和相关条约的规定展开分析。

(一)司法管辖上，当事人身份国籍对案件审理的影响

加害人的身份国籍对案件审理会产生影响，通常情况下，本国国民的犯罪主要依据《大清律例》进行裁判，外国国民则根据是否具有领事裁判权区别对待(37)参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第175页。，根据是否与清王朝缔结相关条约，可细分为缔约国国民与无约国国民。同样情形，《刑案汇览三编》中外交涉案件也对这三类主体的管辖问题予以关注。

首先是华民的司法管辖，无论是民犯还是官犯案件，华民犯罪皆由中国地方政府谳问定罪，在对特殊身份的处理上，如“教民殴辱官长”一案，本土教民萧信、陶有德、关付才听从法国教士讷依而然指示殴打辱骂地方官吏，均由中国官府管制。(38)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第404页。其次是缔约国外国人，一般而言，清政府沿袭传统的制度处理涉及外国人的违法案件，允许外国人在解决争端以及犯有轻微犯罪时，享有一定的自主权。(39)参见爱德华：《清朝对外国人的司法管辖》，李明德译，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第416-471页。在《刑案汇览三编》记述的涉外刑案中同样如此，如上文述及讷依而然干预讼事，教唆他人辱骂殴打官员，最终刑部认为应由该国自行办理，而与本国法律无涉。(40)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第404页。最后是无约国外国人，“暹罗国人充德国水手戳死华民”一案，闽浙总督就暹罗国人犯罪是否照中国律例管辖审理，并援引相关成案咨请刑部。刑部首先列举了两个成案的管辖依据，一则“暹罗国人蚶密致和国人明蛾伤死案”，该案由福建巡抚先期监禁关押候办，嗣后经和国领事官因“患病沉重，不忍瘐毙”为由，送交暹罗国自行处置；一则“暹罗国人塔布扎伤水国船主案”，直隶总督先将该犯监禁，在尚未商定处理办法之际，因该犯在监病故而结案。以上均为无约国与缔约国之间的争讼，且被诉一方是无约国人，均由清廷进行管辖。在说理方面，刑部进一步指出阿山虽曾担任德国(41)原文作“布国”，为规范起见，本文统一写为“德国”。参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第405-407页；另见沈家本辑：《沈家本辑刑案汇览三编》(第三十四册)，凤凰出版社2016年版，第483-487页。商船水手，但该犯系暹罗国人，并非伊国管辖，又系别滋事端，与德国并无交涉。综上所述，本案归中国管辖。

(二)法律程序上，对具体个案诉讼的变通处理

1.变更秋审程序

有清一代，秋审作为国家大典，对在押斩绞监候囚犯进行复核，以决定生杀。秋审制度使清代死刑案件的审理纳入了一套严格规制的法律程序中，对死刑犯的处理更加制度化和规范化。(42)关于秋审程序内容的解读，参见陈新宇：《认真地对待秋审——传统中国司法“正当程序”的新诠释》，载《中国政法大学学报》2023年第1期；郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第173-185页。在涉外案件中，由于中西法律制度、审理程序等方面差异，秋审制度受到了质疑。如“上海县客民张溎金故杀法国巡捕巴陇”(43)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第395-397页。此外，素材取自于本案，民国时期文学家张恂九创作了小说故事，丰富了读者对案情的理解。另见张恂九：《神秘的上海》(第二册)，上海南方书店民国二十四年(1935年)改订版，第122-156页。一案，张溎金与谢阿罄等人在房屋赌博，被法国巡捕巴陇在巡逻时撞见，当众没收赌资并殴打张溎金，张起身争夺金钱，双方相互扭结，随后张用刀砍伤巴陇，因担心外国人赶来帮护，起意致死灭口，用刀砍戳致伤其顶心、额角、脑后、咽喉等处，巴陇当即殒命。到案后，江苏巡抚将罪犯张溎金依《大清律例》拟斩监候，俟秋审依情实处决。因案件在诉讼程序上延缓一年半有余(同治五年正月至同治六年六月)，法国大使兰盟“遂疑此案未能速结之故，系由总理衙门有意推诿”，并通知该国兵船前往上海，准备以武力迫使清廷迅速办理此案。参与案件审理的曾国藩认为，“此案已申明拟抵。倘因中外交涉事宜，必须速结，应由总理衙门会同刑部另拟专条，奏明通饬办理。”出于维护局势稳定的考虑，最终朝廷综合考量后同意提前处决张溎金，理由是“案犯业已拟斩，应入情实予勾，即或稍事变通办理，亦只提前日期，于案情并无出入”。

关于维系制度稳定性，通过比较“英商澳顺轮船撞沈福星轮船”(光绪元年)和“英国人梅生贩运军火”(光绪十八年)两案，后人评价道：“不能因外人之催问而邃更国宪，不能因其为外人而别开方便之门。总之国内律例无论如何，断不容为迁就外人之举。……秋审在中国旧例上何等重要，卒以法使一言轻更国宪。”(44)姚之鹤：《华洋诉讼例案汇编》(上编)，上海商务印书馆民国四年(1915年)初版，第318-319页。

2.对特定情节犯罪的加重处罚

在“护送俄人官兵倩人代递公文”(45)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第382页。一案中，委骁骑校巴彦、布彦把都统公文交给俄罗斯进京民人通事代为投送，刑部在答复理藩院律例适用问题后，认为“该员等犯事正当办理军务之际”，就处置结果是否加重，由理藩院根据实际情况酌为办理。在“勇丁砍伤传教士”(46)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第401-402页。一案中，河间府将王得胜比照抢夺人财物伤人例拟斩监候，案件经过审转，三口通商大臣就量刑问题分咨请示刑部，刑部认为王得胜经刑讯后并未承认抢夺物件，且根据“命案抵偿”原则，本案致伤并非致死，引用抢夺人财物例与例意不符，应照凶器伤人例(47)《大清律例·刑律·斗殴上》条例：“凶徒因事忿争，执持刀枪、弓箭，铜铁简、剑、鞭、斧、扒头、流星、骨朵、麦穗、秤锤凶器，但伤人及误伤旁人，与剜瞎人眼睛，折跌人肢体，全抉人耳鼻口唇，断人舌，毁败人阴阳者，俱发边卫充军。”参见《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第445页。，加一等定拟，发远边充军。然而考虑到中外交涉因素，在条例法定刑之外加重处罚，即“拟发新疆，酌拨种地当差，改发极边足四千里充军，到配加枷号三个月，右面刺‘改发’二字”。在“引送俄罗斯船只得受毡片”(48)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第410页。案中，骁骑校莫尔格讷依收受俄罗斯船只贿赂，刑部认为虽所收受的毡片价值不高，但“辄敢引送外番，收受馈物”的情节严重，应当从重问拟。

(三)法律适用上，以大清律例为主，并参照适用外国法律

鸦片战争后，列强各国以军事征服为挟持，迫使清政府签订一系列不平等条约从而确立领事裁判权，严重破坏了近代中国的司法主权。根据不平等条约的规定，凡是享有领事裁判权的外国人在华不受中国法律的制约，而由其本国法律制裁。

在审理涉外案件的司法实践中，对于外国法的参照适用，特别是外国领事与中方官员会同审理的案件，会产生适用外国法律的问题。例如在“暹罗国人充德国水手戳死华民”(49)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第404-407页。一案中，暹罗国人阿山因醉酒将路过的华民刘披水果担踢翻，在争执过程中，阿山用随身带的小刀戳伤刘披左侧盆骨致身死。事后经布国(德国)领事、闽浙总督等人审理，讯明罪犯暹罗国人阿山罪证确凿，但考虑到本案系外国人，闽浙总督就“是否应照外国刑法，执行用绳勒死的刑罚方式”咨询刑部，刑部否决了这一提案，并认为暹罗国系大清附属国，与英法等国不同，自应依照中国律例，依照斗杀本律问拟。此外，在“李珍国案”(50)参见李贵连、孙家红主编，沈厚铎总顾问：《沈辑刑案汇览三编》(第十册)，广西师范大学出版社2023年版，第386-388页。中，涉案凶手均是中国人，按照相关条约规定应由中国官员自行处理(51)《中英天津条约》(1858年，咸丰八年)第十六款：“中国人欺凌扰害英民，皆由中国地方官自行惩办。”参见王铁崖编：《中外旧约章汇编》(第一册)，生活·读书·新知三联书店1957年版，第98页。。但被害人马嘉理是英使馆翻译人员，已酿成“两国交涉事件，彼此均需会同公平审断，以昭允当”。在案件办理过程中，湖广总督李瀚章等认为，李珍国等案犯的口供证据“虽按中国律例可作为定罪之据，若按英国例法评议，仍以难称信谳，英国未能视为允协，转恐更滋疑虑”(52)邵之棠辑：《清朝经世文统编》，第四十三卷《内政部》十七《刑律》，文海出版社1979年版，第1702-1703页。，基于此，李鸿章认为“中英律例既殊，方法亦异”，应当根据当下情形权宜办理，从速拟结，并将处理方案上奏朝廷。可以看到，二位地方大员在案件审理过程中参酌外国法律，并比较中西法律之差异。以上案例表明，当时审理具体涉外案件时并不排斥对外国法律的适用。(53)针对教案的法律适用，张德美教授根据《传教章程八条》(同治十年)的规定认为教案必须适用中国的法律。参见张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第271-273页。然而审理实践中并非如此，在“教民殴辱官长”(光绪五年)一案中，法国教士讷依而然干预诉讼，并听令本土教民殴辱地方官员，就该普通民教冲突案例，刑部最终判定该教士由该国自行办理。

三、晚清涉外立法进程之展开——以《大清刑事民事诉讼法草案》为中心

(一)变法修律前涉外案件的治理之策

早在晚清法律改革启动前，中外交涉案件接触上的广度和深度以及审理上的复杂性和疑难程度就引起了中央和地方官吏的重视。前文述及沈家本组织编订《刑案汇览三编》案例集，专辟章节记录并讨论鸦片战争以来的中外交涉案件。除此之外，通过史料搜集，亦可见时人的态度与做法。

1.编纂《通商约章类纂》

鸦片战争后，外国与清政府签订的不平等条约逐渐出现，伴随着条约关系的确立，与条约相关的章程、成案亦相继出现。由于章程、成案因时而变，以至于“拘守条约，不能办事”(54)吴汝纶：《吴汝纶全集》(三)，施培毅、徐寿凯校点，黄山书社2002年版，第42页。，特别是19世纪70年代以后，中外交涉案件频发，出于案件审理和外交应对的需要，国人对中外条约以及章程、成案给予高度关注，晚清官方和民间曾编纂出版了一批与条约有关的文献资料。(55)如光绪元年(1875年)《通商各国条约》、光绪三年(1877年)《通商各国条约类编》、光绪四年(1878年)《和约汇编》、光绪八年(1882年)《中俄约章会要》等。其中，光绪十二年(1886年)出版刊刻的《通商约章类纂》(56)关于《通商约章类纂》版本、体例和内容的详细解读，参见李传斌：《〈通商约章类纂〉考论》，载《史学月刊》2020年第2期。就是重要的一部。该书是由时任湖广总督李瀚章倡议发起的，曾参与办理马嘉理案的李瀚章深感中外交涉案件的复杂棘手，故遣人“南北通商衙门抄录案牍，思勒为一书，晓示天下，冀泯异同之见，以销内外之忧。”(57)李鸿章：《〈通商约章类纂〉序》，载张开运纂辑：《通商约章类纂》，天津官书局光绪十二年(1886年)刻本，第1页。该书成书后对晚清办理涉外案件产生过重要影响，晚清官员十分重视此书，认为它对办理交涉事宜有重要参考价值，是“考交涉者之准绳”(58)《续通商条约章程成案汇编·凡例》，载魏光焘等：《续通商条约章程成案汇编》，秦中书局光绪二十五年(1899年)刻本，第1页。。李鸿章高度评价《通商约章类纂》，在回复好友的书信中这样写道：“通商口岸各属，时有交涉案件，事关中外，并无六曹旧例可循，此书采择尚属，遇事足资援据，不知为吏，视己成事，亦近日不可少之书也。”(59)《复皖抚沈》(光绪十六年四月二十九日)，顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》(第4册)，安徽教育出版社2008年版，第68页。

2.编订《中外交涉则例简明表》的动议

光绪二十四年(1898年)刑部学习主事张宝琛在奏折中痛陈中外交涉案件法制不统一的弊端，他指出“惟此中外虽处性情既异，礼俗亦殊，不为定画一之规，恐远人来居中土必有干吾文網者，而国家之刑法乃扞格而不可用，故不得不预为之制也。”这一问题的根源在于执法者对西方法律知之甚少，“办理者不谙西律，遂使西人巧为规避，而华民转多冤抑，如户律钱债，华商负欠洋商，控追封产，西人负欠华债，报穷了案。又如刑律人命，华人杀伤西人抵命之外，加以赔款，西人杀伤华人，断令薄罚含糊了结。若欲以华法治西人，则西人不服，或欲以西法治华民，则中国向无此律例，致使轻重出入失理之平，殊非虞廷明允命士之意。”对此，他建议清廷转饬刑部充分考察西方法律和条约公法，并比较中国律例，编订《中外交涉则例简明表》一书，以后“遇有交涉案件，华人西人办从一律，每届年终将交涉各案勒成一书，分送各国领事及各国外部，兼发各省理刑衙门著为成案。如此办理庶各得平矣。”(60)张宝琛：《奏为中外交涉案件宜编定则例俾援案划办理事》(光绪二十四年八月初六日)，中国第一历史档案馆档案，档案号03-9456-017。

(二)《大清刑事民事诉讼法草案》与涉外诉讼

《大清刑事民事诉讼法草案》(以下简称《草案》)是近代中国第一部诉讼法草案，亦为中国诉讼法制史上的里程碑。从规范层面而言，《草案》中涉及中外交涉案件的法律规定为处理涉外案件提供了立法指导与价值遵循。但囿于缺乏对国情的考量，加之仓促制定，在审议期间引起了较大争议，遭受部院督抚的非议和责难。由此，《草案》不可避免地被搁置，成为废案。(61)持这一观点的学者主要是根据《清史稿·刑法志》记载：“各督抚多议其窒碍，遂寝”。此外，另有少数学者提出异议，认为彼时《草案》仍在审议中，直到宣统二年(1910年)《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》公布后才成为废案。参见岛田正郎：《清末における近代的法典の编纂》，创文社1980年版，第93-94页。但对其后的涉外诉讼法律改革具有重要价值意义。下文将具体到法律条文的变动情况，着重探讨涉外刑案在晚清法律改革中的立法进程。

1.《草案》的出台与主要内容

光绪三十二年(1906年)，修订法律大臣沈家本、伍廷芳向朝廷进呈《草案》的同时，上奏《诉讼法拟请先行试办折》，详细解释了立法动因及理念。(62)就《草案》贡献者而言，究系由沈家本起草，抑或出自伍廷芳的手笔，中外学者对此有不同看法。持伍廷芳起草的学者认为，伍氏曾留学海外并获律师执业资格，对西方诉讼法律制度颇为熟悉，故伍廷芳更为胜任。参见苏亦工：《明清律典与条例》(修订版)，商务印书馆2020年版，第481-494页；陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期·第一卷)》，中国法制出版社2004年版，第104-108页；盐田环：《清国法典编纂事情》，载日本法政大学《法学志林》第十卷第九号。也有学者认为《草案》的起草者是沈家本。参见何勤华、李秀清：《外国法与中国法：20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第474-477页。笔者无意论证以上观点孰是孰非，单从“中外交涉案件”一章的内容来看，《草案》有效回应了《刑案汇览三编》涉外案件在审理程序上的疑难点，例如司法管辖问题、法律适用问题以及民教冲突等特殊类型涉外案件处理问题，等等。可以说，先在收集《刑案汇览三编》的例案之中提出问题，后于《草案》给出解决方案，《刑案汇览三编》与《草案》有效地衔接在一起。不消说，这离不开沈家本的智慧。因此，若只关注制定者家学渊源、知识背景等外部因素，而非从《草案》内容之中发掘真相，殊非探究历史的本意。对于日渐增长的涉外案件，沈家本等人认为只有参照国外司法制度，变通诉讼程序，才能有效防范洋人强移诉讼为交涉：“华洋讼案日益繁多，外人以我审判与彼不同，时存歧视，商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平。每因寻常争讼细故，酿成交涉问题比年以来更仆难数。若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，于法政仍无济也。”(63)《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》，上海商务印书馆编译所编纂，李秀清、孟祥沛、汪世荣点校：《大清新法令(1901-1911)点校本》(第一卷)，商务印书馆2010年版，第419-420页。

就内容而言，《草案》共分为总纲、刑事规则、民事规制、刑事民事通用规则、中外交涉案件5章，共计正文260条，另附《颁行例》3条。其中，“中外交涉案件”一章共计10条(第251-260条)，具体而言有以下五个方面特点：一是确立涉外案件的司法管辖，规定了外国人诉中国人、中国人诉外国人的司法管辖问题；(64)《大清刑事民事诉讼法草案》第255、258条。二是确立涉外案件的法律适用，规定了外国人在中国内地犯罪的法律适用问题，特别是无订约外国人的法律适用；(65)《大清刑事民事诉讼法草案》第257、259条。三是明确民教争讼案件的处理方针，规定了本土传教士(教民)一律适用中国现行律例，且不得因教歧视；(66)《大清刑事民事诉讼法草案》第253条。四是明确涉外刑案处罚的罪刑法定原则；(67)《大清刑事民事诉讼法草案》第254条。五是确定了外国人犯罪的例外规定(68)《大清刑事民事诉讼法草案》第260条。。

2.《草案》的争议概况

《草案》呈送朝廷后，光绪皇帝要求部院、督抚及各省将军等讨论复议《草案》内容。(69)“上谕：法律大臣沈家本、伍廷芳等奏《刑事民事诉讼各法拟请先行试办》一折，法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究，其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏，嗣经议定奏准通行。”参见朱寿朋编：《光绪朝东华录》(第五册)，张静庐等校点，中华书局1958年版，第73页(总第5357页)。此后一年多时间内，地方军政大员分别上折复奏，就《草案》内容阐发了自己的意见与建议。笔者根据中国第一历史档案馆馆藏史料，结合《诉讼法驳议部居》(70)赵彬撰：《诉讼法驳议部居》，北新书局光绪三十四年(1908年)排印本，东京大学东洋文化研究所藏。等其他史料文献，就各地文武官员对“中外交涉案件”一章的意见进行整理(详见表2)，并展开分析。

表2 地方督抚将军对《草案》“中外交涉案件”一章的讨论

就争议的具体内容而言，主要集中在民教诉讼(第253条)、司法管辖与法律适用(第255条、第257条、第258条)各条款，以湖广总督张之洞反驳意见最多，理由主要有：首先，从篇章结构上，收回领事裁判权后本章内容就不再适用，因此不应以法律形式制定，可以订立暂行章程；其次，从语词表达上，“陪审”一词欠妥，不如原条约中“会审”。(71)张之洞：《呈〈刑事民事诉讼法〉扞格难行各条摘录原文加具按语清单》(光绪三十三年七月二十六日)，中国第一历史档案馆档案，档案号03-9289-007。江西巡抚吴重憙同样认为应突出本章的临时适用性，为今后收回法权豫留地步，应当注明“此系暂行办法，日后收回治外法权，改正条约，另行酌议”字样。参见吴重憙：《奏为新定〈刑事民事诉讼各法〉研究复陈事》(光绪三十二年十一月二十七日)，中国第一历史档案馆档案，档案号03-9285-034。在民教问题上，河南巡抚张人骏认为将民教争讼列入本章是“自弛范围、授人以柄”，容易让外人借机干预，“流弊甚大，不可不防”。(72)张人骏：《呈新纂〈刑事民事诉讼法〉扞格难行及牴牾罅漏各条加具按语清单》(光绪三十三年正月十二日)，中国第一历史档案馆档案，档案号03-9286-005。赞同者多从整体上进行评价，如杭州将军瑞兴认为本章“按照约章，立法简易，无懈可击。”(73)赵彬撰:《诉讼法驳议部居》,北新书局光绪三十四年(1908年)排印本,东京大学东洋文化研究所藏,第67页。陕西巡抚曹鸿勋亦有“以上各条皆应照办”(74)曹鸿勋：《呈〈刑事民事诉讼法〉二百六十条逐加按语省录全文清单》(光绪三十二年十一月二十七日)，中国第一历史档案馆档案，档案号03-9285-031。的肯定评价。

3.《草案》的影响

《草案》最终因各地督抚大臣的强烈反对而搁浅，但是其历史进步性是毋庸置疑的，涉外案件的法律规制也在其后晚清诉讼立法进程中得到确立，对司法制度改革产生重要影响。如《刑事民事诉讼暂行章程》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》等诉讼法律取消了“中外交涉案件”章节架构，涉外刑案的刑事司法程序由《各级审判厅试办章程》《司法警察职务章程》《检察厅调度司法警察章程》等条例章程加以规制。

四、对晚清涉外诉讼法律改革的评价

(一)法律近代化的开端

正如陈顾远先生指出：“清末变法，参取欧西法制精神，虽在当时未能有成，实开民国后新法制之先河。”(75)陈顾远：《中国法制史概要》，三民书局1977年版，第20页。晚清诉讼法律改革开启了中国司法制度近代化的历程，改革成果并不因清廷倾覆而消减；相反，民国之初在此基础上不断承继与拓展。就涉外领域而言，法律近代化主要表现在两个方面：首先，开启了由专门审判机构审理的审判模式。民国之初，司法部正式规定在领事裁判权撤销前涉外诉讼案件的审理方式，即外国人向各地法院起诉，可按照普通程序来审理，如向地方行政官起诉，承审人员须为通晓法律人员，诉讼程序亦按照通常诉讼办法办理。(76)《华洋诉讼办理权宜办法通令》《酌定华洋诉讼办法》，参见余绍宋编：《改订司法例规》(下册)，司法部民国十一年(1922年)编印，第1455-1456页。如此一来，在承审资格、上诉办法等方面对晚清行政衙门受理案件方式进行了完善，同时开启了由专门审判机构审理涉外案件的崭新模式，逐渐淡化涉外诉讼案件的特殊性质，使其更加制度化、规范化，将其最终完全纳入普通诉讼程序。

其次，进一步完善了涉外法律制度。民国初年相继出台了一系列涉外诉讼的法律法规，如《酌定华洋诉讼办法》(1913年)、《法律适用条例》(1918年)，与晚清涉外案件的处理相比，在法律适用方面已取得长足进步。(77)以《法律适用条例》为例，该条例首条就开宗明义地指出：“依本条例适用外国法时，其规定有背于中国公共秩序或善良风俗者，仍不适用之。”相较于晚清，在遇到涉外案件时适用法律的自主性更强。参见司法院参事处：《新订民国政府司法例规》(第四册)，香港商务印书馆民国二十九年(1940年)版，第2553页。其后进一步完善外国人在华诉讼法律规定，先后颁行《审理无领事裁判权国人民民刑事诉讼章程》(1919年)、《审理无约国人民民刑诉讼须知》(1919年)、《审理无领事裁判权国人民诉讼应变通办理令》(1921年)等法规，以及涉外诉讼的行政与司法批复，如《赤哈人民与俄人诉讼事件应服从中国法律令》(1919年)、《俄国人民民刑诉讼应按照无约国章程办理咨》(1920年)等(78)参见余绍宋编：《改订司法例规》(下册)，司法部民国十一年(1922年)编印，第1454-1496页。，进一步区分了有领事裁判权国与无领事裁判权国、有约国与无约国不同类型，规范了外国人在华司法管辖权，有利维护了司法主权。(79)何勤华教授通过整理点校《华洋诉讼判决录》一书认为，民国初年法院审理涉外诉讼基本上是以事实和证据为根据，适用法律公允、合理，不存在法院“偏袒洋人，欺压国人”的偏见。参见何勤华：《法律文化史谭》，商务印书馆2004年版，第88-89页。

自清末修律到民国肇造，关于涉外诉讼法律改革中出现的新制度已为学界所广泛研究，这些制度变革在百年前的中国引发了古老政治体制的一次又一次震颤。鸦片战争后，清政府虽以被动方式打开国门并开始近代化历程，然而这也隐约闪现着国人立于世界发展浪潮下积极改变国家现状的趋势。法律近代化的历程回顾正是用历史叙事的方式为后人展现了国家在法律制度方面曲折前进、逐步发展的景象。

(二)对当代涉外法治建设的启示

现如今，涉外法治建设已成为国家治理体系的重要组成部分，忽略了涉外法治，就会对国家涉外事务的治理成效产生消极影响，进而不利于落实全面依法治国战略这一总目标。与晚清涉外诉讼法律改革的最终目的有所不同，但其直接效果都在于落实司法权的独立行使，维护社会公平正义。我们仍能通过晚清法律改革看到其对当下涉外法治建设的积极意义，以史为鉴，以古照今。

首先，应当关注涉外法治建设的重点领域。晚清处理涉外案件的重点和难点在于案件由谁管辖、如何管辖、适用何种法律，以及如何有效化解交涉事宜。为此，沈家本等人认真梳理司法实践中的成案并进行归纳总结，有针对性地制定了《草案》。这对当今涉外法治建设不无借鉴价值。习近平总书记指出，“涉外法治工作必须加强战略布局，占领制高点，掌握主动权。”(80)习近平：《为做好党和国家各项工作营造良好法治环境》(2019年2月25日)，载《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第257页。因此，面对纷繁复杂的国际环境，涉外法治建设首先要及时跟进国际最新发展情况和趋势，收集并掌握相关信息，做好信息研判，用法治思维思考并解决国际纠纷与涉外摩擦。除此之外，为推动共建“一带一路”高质量发展，法治保障必不可少。需要明确重点工作领域，完善国际执法合作机制，营造良好法治环境。

其次，法治建设与改革要以本国国情为出发点和落脚点，顺乎民意。将清末变法修律置于整个时代的大背景中加以分析，其变法伊始便具有一种紧迫的危机感。为收回治外法权，撤废领事裁判权，自晚清政府到民国政府，无论是颁行法令还是筹建各级审判厅，都有一个显著的特征，就是速度之“快”。这一背景下，涉外诉讼法律制度能否为社会各阶层所接受，是一个需要思考的问题。我们看到，围绕着《草案》产生的一系列争议，各地督抚对法律背离本土法治资源的批驳颇多。目前中国的法治建设考虑的是如何在和平时代谋求发展，相较于清末变法修律时资源更加丰富、人民思想更为开放，因此，要更加深入地思考法治改革的内容与国家实际情况是否适配，改革措施能否得到大多数人民的理解与认同，以此取得良好的社会效果。