论董事的生态环境损害赔偿责任

袁红萍

一、问题的提出

自十八大以来，我国贯彻落实环境损害担责原则，对造成生态环境损害的主体严格进行追责，其中最主要、最常见的追责对象就是公司。例如最高人民法院2017年发布的环境公益诉讼十大典型案例中，有七起案例的被告是公司，生态环境部2021年发布的第二批生态环境损害赔偿磋商十大典型案例中有九起案件的赔偿义务人是公司。但应当注意的是，公司作为法律拟制人，其损害环境的行为是作为自然人的内部管理人员决定和实施的，在“董事会中心主义”的当代公司治理模式下，董事会拥有公司的经营决策权，是公司的掌舵人，所以董事应是生态环境损害的“原因者”。但基于公司法人地位的独立性和法人机关理论的绝对化，董事没有就生态环境损害承担赔偿责任。

根据我国刑法，单位犯罪适用双罚制，公司构成环境资源犯罪的，除对公司判处罚金外，还可能对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”判处有期徒刑、拘役、管制或罚金的刑罚。《环境保护法》《土壤污染防治法》《水污染防治法》等都规定了部分情形下公司须承担行政责任时，对其“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”处以罚款、拘留的行政处罚。可见环境刑事责任和行政责任均实行双罚制。但是双罚制中的自然人仅包括主管人员和直接责任人员，如法定代表人、董事长、分管领导等，其他的普通董事不在处罚范围内。《公司法》规定董事会实行集体议事决策制，重大经营决策需经董事会一人一票表决的形式形成决议。可见公司的环境违法犯罪行为往往并非仅为主管人员和直接责任人员的过错，其他董事的表决投票也是公司决策、行为的依据。但依据现行立法，普通董事无需承担环境法律责任。

对于董事的法律责任，目前我国《公司法》规定了董事的忠实义务和勤勉义务，即董事管理股东资产，负责公司日常经营，对公司和股东承担忠实、勤勉的信义义务。但这属于董事的对内责任，仅对公司和股东负责。董事会作为公司的法人机关，根据现行法律规定，其行为的后果由公司承担，董事执行职务有过错的，公司对外承担责任之后可以向该过错董事追偿。所以，即便董事有过错也无需对公司、股东以外的其他人承担民事赔偿责任。

综上，当公司造成生态环境损害，后果严重时，公司的主管人员和直接责任人可能面临刑事、行政责任，但其他非主管、非直接责任人的过错董事，既不需要承担刑事、行政责任，也不需要承担民事赔偿责任，这使得大多数董事处于环境法律责任追究的空白地带，不利于损害担责原则的贯彻实施。此外，完全无责任的状态会使得大部分董事在履职中丧失自觉遵守环境法律、及时制止环境违法决议和行为的动力，不利于从源头上预防生态环境损害的发生。因此，构建董事的生态环境损害赔偿责任，不仅是填补董事环境法律责任空白的必要路径，也是损害担责原则下追责机制严格化的必然趋势，更是贯彻预防为主原则的有效形式。但构建董事的生态环境损害赔偿责任需要突破公司法人独立责任和法人机关理论的基本框架，因此需要充分的法理考量，并进行充足的必要性与可行性论证。

二、董事承担生态环境损害赔偿责任的正当性法理分析

(一)基于公平正义理念需适当突破传统法人机关理论

1.董事承担生态环境损害赔偿责任符合公平正义要求

公平正义，毫无疑问是法律追求的最高价值，也是衡量法律好坏善恶的标准之一。(1)参见付子堂、王威等：《法理学进阶》，法律出版社2005年版，第169页。罗尔斯认为，“正义，是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论多么精致而简洁，只要不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管它们如何有效率和真实，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”(2)罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1998年版，第1-2页。法人制度有利于提高商业经营的效率，股东以出资额或所持股份为限承担有限责任，董事等公司管理人员的职务行为产生的法律后果由公司承担，这样的制度安排有利于鼓励股东投资，鼓励董事勇于作为，使得公司高效运转，进而保障商业经营的效率。但是过度追崇法人制度会产生极端的、不正义的现象，例如股东滥用公司人格，侵害债权人利益；再如董事在决策时枉顾公共利益，故意违反环保法律等。发生这些不正义现象时，就应该适当改造法人制度使之符合公平正义的要求，因为法律本就“旨在创设一种正义的社会秩序”(3)埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第330页。。例如在公司独立法人制度之下设置公司人格否认制度(英美法系称之为“揭开公司面纱”)，以防止股东滥用公司人格侵害债权人利益，从而保障公平正义。针对董事的故意违反环保法之履职行为，则应当设置相应的董事责任机制，以维护环境公共利益，维持公平正义的社会秩序。

公司造成生态环境损害，而董事却免于承担民事赔偿责任，这实际上违背了公平正义的价值要求。首先，如上文所说，大部分董事处于环境法律责任追究的空白地带，但是其对于公司生态环境损害的结果并非没有过错，对于公司的环境违法决议和行为，即使是非主管人和非直接责任人的董事，也有投票表决、默认、纵容环境违法行为的过错。对于这一部分人，有故意或重大过失的过错，却无需承担任何环境法律责任，有违公平正义。其次，生态环境损害属于公共利益损害，涉及不特定多数人的利益，且损害一旦发生，往往难以修复，需要大量人力物力，所需费用数额巨大。当公司全部资产不足以支付生态环境损害赔偿款时，一方面，受损的生态环境无法得到修复，公共利益损害无法填平，另一方面，过错董事在赚取了高额薪资后，置身事外，其所获得的收益与承担的风险不相匹配。实践中，出现上述情况时最终往往由政府出资治理，如“8·12天津港特大爆炸事件”造成的直接经济损失约68.66亿元，但由于造成爆炸事故的企业已资不抵债，无力赔付巨额损失，故而该事件涉及的人身、财产、环境损害救济，如住宅处置、烈士抚恤、空气洗消等费用，主要由政府财政拨款负担。(4)参见姜华：《大规模侵权的多元化救济机制研究——由天津“8·12”爆炸案件切入》，甘肃政法大学2019年硕士学位论文，第11-27页。事实上，这对于纳税人而言也有失公允。

2.生态环境损害赔偿领域应突破法人机关理论

在我国，公司的法人机关包括股东会、董事会和监事会。(5)参见赵旭东主编：《公司法学》(第三版)，高等教育出版社2012年版，第5-6页。法人机关理论的基本内涵是，法人机关代表法人进行日常民事活动，并由法人承担由此产生的法律后果。司法实践中，法院在处理公司侵权纠纷案件时也常以法人机关理论为由驳回受害人对董事提起的损害赔偿请求。(6)参见陈国辉主编：《公司法案例与评析》，中山大学出版社2005年版，第284-286页。但将这种绝对化的法人机关理论应用于生态环境损害等公共利益损害领域，其合理性有待商榷。作为法人机关的董事会由自然人组成，这些自然人的身份具有两面性：作为法人的代表和作为自然人的自己。(7)参见王长华：《公司法人机关理论的再认识——以董事对第三人的责任为视角》，载《法学杂志》2020年第6期。其在代表公司进行民事行为时，可能会带有其个人立场，为实现其个人利益而罔顾公司利益，或损害社会公共利益，如为了追求其个人利益(如绩效奖励、营业额、名誉)而故意违反法律法规，造成生态环境损害。这种情况下，如果恪守绝对化的法人机关理论，让其免于承担民事赔偿责任，会因无法律责任的设定而加剧公共利益的损害。基于此，法人机关在合法合规追求公司的合法利益过程中产生的损害由公司承担民事赔偿责任当属无疑。但是如果法人机关或者法人机关中的部分成员如董事，为牟取私人利益，罔顾公司可能承受的民事责任，故意实施违法违规或者违反公司章程的行为，导致公共利益损害的，则应追究其民事赔偿责任。此时，可以理解为这些董事借公司法人机关之身份，行牟取个人利益之便利，并以法人机关理论逃避赔偿责任。而依据法人机关理论固然应让公司承担责任，但是这些存在过错的董事等自然人也应承担赔偿责任。(8)参见王长华：《公司法人机关理论的再认识——以董事对第三人的责任为视角》，载《法学杂志》2020年第6期。这与法人犯罪双罚制的理念不谋而合：法人犯罪的本质是自然人犯罪，不认清这一事实基础，就不可能真正实现对法人违法的有效规制。(9)参见张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任——法人犯罪否定论之回归》，载《法学研究》2009年第3期。

国外对法人机关理论的适用不同于我国的绝对化理解，很多国家在承认法人为责任人的前提下，也认可法人机关对受害人的民事责任。例如《瑞士民法典》第55条第2款在规定“法人对其机构的法律行为及其他一切行为承担责任”的同时，该条第3款还规定：“此外，如行为人有过错，行为人还应承担个人责任。”(10)《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，法律出版社2016年版，第26-27页。《韩国民法典》第35条规定：“法人对理事或其他代表人因职务行为导致他人的损害，负赔偿责任。但理事或其他代表人，不得因此免除自己的损害赔偿责任。因法人目的范围之外的行为致他人损害的，赞成或执行该事项的决议的社员、理事或其他代表人，应承担连带赔偿责任。”(11)《韩国最新民法典》，崔吉子译，北京大学出版社2010年版，第139页。日本和德国的做法也是采取“不免除机关成员个人的民事赔偿责任”的模式。(12)参见王长华：《董事对公司债权人的责任研究》，华东政法大学2016年博士学位论文，第31-35页。这些国家的法人与机关成员双轨责任制的做法为我国董事承担生态环境损害赔偿责任提供了理论和实践蓝本。

(二)损害担责严格化背景下责任主体扩张与《公司法》“绿化”趋势

损害担责是指在生产和其他活动中造成环境污染和破坏、损害他人权益或者公共利益的主体，应承担赔偿损害、治理污染、恢复生态的责任。(13)参见吕忠梅：《环境法学概要》，法律出版社2016年版，第92页。2014年修订的《环境保护法》第5条规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”将损害担责原则确立为我国环境保护的五项基本原则之一。

1.损害担责原则下环境追责严格化趋势促使担责主体扩大

在损害担责原则下，环境责任的追究愈发严格，这种严格不仅表现为责任越来越重，如2014年《环境保护法》大幅提高了行政罚款的数额，并设为上不封顶的模式，再如刑事追责越来越严苛，量刑比以前更重；还表现为责任形式增加、追责程序增多、责任主体扩大。

首先，责任形式增加。损害担责原则之下，环境责任的种类不仅包括刑事、行政和民事责任，还包括失信责任，在担责方式上新增了行政拘留、按日计罚、惩罚性赔偿等形式。其次，追责程序增多。最初针对生态环境损害的追责程序主要是行政执法程序和刑事诉讼程序，后来又增加了环境民事公益诉讼。2017年《生态环境损害赔偿制度改革方案》又新增了生态环境损害赔偿程序(包括诉讼和磋商)。最后，责任主体扩大。除直接责任主体和政府，一些环境服务机构和间接责任主体也被纳入责任主体范畴。例如《环境保护法》第65条规定，“环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机构，在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的”也要承担相应法律责任，除面临行政责任外，还需要与直接责任人承担连带赔偿责任。《土壤污染防治法》第96条规定，在污染土壤造成他人人身或者财产损害，而土壤污染责任人无法认定时，土地使用权人如未依法履行土壤污染风险管控和修复义务的，应当依法承担侵权责任。

综上，我国环境损害追责越来越严，范围越来越广，责任越来越重，追责程序越来越健全，与此同时，担责主体存在扩大化趋势，损害担责、有责必究的理念逐步得到落实。基于此，董事作为公司的掌舵人、公司环境违法行为的决定者和执行者，将其列为环境损害担责的责任主体具有必然性和必要性。

2.损害担责原则的严格化促使《民法典》与《公司法》的绿化发展

环境损害追责的严格化推进中，一方面出现了环境法的追责理念、机制与民商法相关制度冲突的体系矛盾问题，并桎梏损害担责原则的贯彻实施。例如，近代民法只考虑了自然资源的多种经济价值，却没有考虑自然资源作为生态环境要素的生态价值。(14)参见吕忠梅：《中国民法典“绿色”需求及功能实现》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第6期。自然资源的双重属性之特殊性导致生态环境损害责任有别于传统的民事侵权责任，具有自身独特的行为轨迹和时间逻辑。(15)参见黄锡生：《民法典时代环境权的解释路径——兼论绿色原则的民法功能》，载《现代法学》2020年第4期。这种区别在环境追责上表现为，传统环境侵权责任不仅需要证明污染行为对生态环境造成了损害，还要证明该损害使得他人人身、财产遭受损失，而生态环境损害责任只需要证明前者。(16)参见黄锡生：《民法典时代环境权的解释路径——兼论绿色原则的民法功能》，载《现代法学》2020年第4期。由此可以看出，以民法传统的理念和侵权责任机制追究环境污染者的环境责任会使原因行为与损害后果之间因果关系链条拉长，增加了举证的难度，作用力难以证明。(17)参见黄锡生：《民法典时代环境权的解释路径——兼论绿色原则的民法功能》，载《现代法学》2020年第4期。且实践中还有很多只侵害了生态环境，尚未对他人人身、财产造成实际影响的情况。另一方面，损害担责原则深化推进过程中，人们逐渐发现追究环境责任、治理环境问题，仅靠环境法不能达到预期效果。因为以公共利益保护为目的、以行政规制手段为主体的环境法制度，往往因行政机制僵硬、管理成本过高或者管理难以覆盖等原因在实践中无法落实。(18)参见吕忠梅：《中国民法典“绿色”需求及功能实现》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第6期。“惩罚型”管制模式下的追责路径虽具威慑效果，但不足以全面实现救济的目的，需要转而塑造一种全新的“救济型”治理模式。(19)参见黄锡生：《民法典时代环境权的解释路径——兼论绿色原则的民法功能》，载《现代法学》2020年第4期。因此需要将生态文明建设的“绿色”理念扩展到其他法，统筹损害担责原则的贯彻及其他环境法律制度的实施。

从上述角度分析，损害担责的严格化也是促使《民法典》“绿化”的重要原因之一，《民法典》第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”的规定，从法律原则的高度肯定了民事活动的绿化要求，这种“绿化”还表现在分则中，尤其是“侵权责任编”中的“环境污染和生态破坏责任”章，第1234条和1235条将环境追责从传统的侵权追责延伸至生态环境本身的损害追责，这可以说是《民法典》的一大突破，也是环境损害追责严格化压力下的民法“绿化”直观回应。《民法典》的“绿化”还表现在绿色原则的司法适用呈现逐渐上升的趋势。(20)参见周旭：《〈民法典〉绿色原则的司法适用：实践样态与优化路径——基于2017-2022年裁判文书的梳理与分析》，载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2022年第4期。

基于《民法典》在法律体系中的基础性地位，其所提供的理念和制度对其他民商事立法具有较强的指导作用，因此其所倡导的绿色理念可以也应当由包括公司法在内的众多单行法加以深化和弘扬。(21)参见赵万一：《论我国〈公司法〉的绿色愿景及其法律实现》，载《法学评论》2023年第2期。尽管学界有民商分立之说，质疑作为商法范畴的《公司法》沿袭《民法典》原则的恰当性，但是我国民商事立法是以提取公因式的形式将具有统摄作用、能涵盖民商事交易的一般法律关系之规范纳入民法，性质内容不相容的商事法律关系则以单行法的形式特别立法。(22)参见许中缘：《我国〈民法总则〉对民商合一体例的立法创新》载《法学》2017年第7期。《民法典》是民商法的基本法，《公司法》是特别单行法。因此《民法典》在环境损害追责严格化背景下的“绿化”势必推动《公司法》的“绿化”。事实上，《公司法(草案)》第19条也从社会责任的角度，在现行法的基础上新增了生态环境保护的责任，这也是“绿化”的表现。

《公司法》的“绿色”社会责任需要落实在具体的制度之中，才能得以贯彻。例如这种社会责任究竟是对谁的责任，即利益相关者的范围应如何确定？具体就哪些行为应承担社会责任？没有承担社会责任要承担什么样的不利后果？这些关键问题若不能解决，包括“绿色”社会责任在内的公司社会责任制度始终都只会停留在伦理观念倡导层面，无法上升为法律规范。(23)参见左传卫：《公司社会责任理论述评》，载《湖南社会科学》2010年第4期。保障公司社会责任履行的有效路径是将公司的社会责任具体落实在董事等人的决策、经营过程中，在追求股东利益最大化的同时，亦有义务保障公司社会责任的履行。如果在决策和经营中因忽视公司社会责任的履行，如做出环境违法决议忽视环保设备采用、更新等，导致公司造成生态环境损害的，决策、经营的董事等管理人员应该承担相应的赔偿责任。

综上，损害担责原则的全面深化推进促使环境追责不断严格化，进而推动《民法典》和《公司法》的“绿化”。而公司法的“绿化”主要路径在于“绿色”责任的落实到位，例如落实到拥有经营决策权的董事等管理人员身上。

(三)董事对第三人的责任制度为其生态环境损害赔偿责任提供了制度基础

董事对第三人责任是指董事执行职务时对公司以外的其他人(例如债权人)造成损害时，董事应承担的赔偿责任。域外及我国台湾地区立法规定了董事对第三人的责任，如日本《公司法》第429条规定，董事在执行职务过程中对第三人造成损失的，应与公司承担连带责任；(24)参见佐藤孝弘：《董事对第三人责任——从比较法和社会整体利益角度分析》，载《河北法学》2013年第3期。《法国商法典》也规定了董事因违反法律法规或违反章程的行为以及管理过程中的过错行为对第三人承担责任；(25)参见姚瑶：《风险社会背景下公司环境责任的实现进路——自公司法的视角》，载《江西财经大学学报》2016年第3期。《韩国商法典》第401条规定：“董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三者承担连带赔偿责任”；我国台湾“公司法”第23条第2款规定：“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”(26)赵旭东：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第294页。

虽然现行《公司法》没有规定董事对第三人的责任，但是正在修订的《公司法(草案)》第190条明确规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释(二)》)第18条规定了股份有限公司董事在公司或股东怠于清算时承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)第14条规定了董事协助股东抽逃出资的承担连带赔偿责任。这两条司法解释规定了特定情形、特定时期、特定方式下的董事对第三人的责任。在司法实践中也早已有判决董事对第三人损害承担赔偿责任的案例，如康美药业案中，广州中院判令五名独立董事分别在康美药业债务24.59亿元的5%到10%范围内承担连带赔偿责任。(27)参见刘俊海：《上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考》，载《法学杂志》2022年第3期。

可见我国立法、司法中正在探索构建董事对第三人的责任，这为董事承担生态环境损害赔偿责任提供了制度基础。董事在履职过程中因过错造成第三人损害时需要对其赔偿，同理，其在履职过程中造成生态环境的损害时也应承担赔偿责任，生态环境损害可以视为特殊的“第三人”之损害。

三、董事生态环境损害赔偿责任的构成要件分析与责任减免设计

董事承担生态环境损害赔偿责任有其独特的法理基础，有充分的必要性和坚实的理论基础。但构建该责任制度还应探索其构成要件和责任减免机制，以强化该制度的可行性。以下将结合公司承担生态环境损害赔偿责任的构成要件和责任减免之规定，参考国内外董事对第三人责任的相关规定，论述董事生态环境损害赔偿责任的构成要件与责任减免机制。

(一)董事生态环境损害赔偿责任的构成要件分析

《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定“违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，应当承担生态环境损害赔偿责任”。《民法典》规定“违反国家规定造成生态环境损害的……承担修复或赔偿责任”。《生态环境损害赔偿管理规定》也规定“违反国家规定造成生态环境损害的……依法追究生态环境损害赔偿责任”。在生态环境损害索赔的司法实践中，法院均使用了“无视国家规定”“非法”“违规”“超标”“未经审批”等表述，指出被告的行为具有违法性。(28)参见冯汝：《论生态环境损害赔偿责任违法性要件的确立》，载《南京工业大学学报(社会科学版)》2018年第5期。可见事实上追究生态环境损害赔偿责任有行为违法之前提。此外，根据上述三个条文规定，造成生态环境损害才需承担生态环境损害赔偿责任，且这种损害是由违法行为所致。综上，生态环境损害赔偿责任的构成要件包括：污染环境或破坏生态的行为具有违法性；客观上造成了生态环境损害的后果；污染环境或破坏生态的违法行为与生态环境损害后果之间存在因果关系。

我国现行《公司法》尚未明确董事对第三人的责任制度，但综合学界讨论和已有的司法实践以及国外的相关规定，一般来说，董事对第三人承担赔偿责任应满足三个基本条件：董事主观上具有故意或重大过失；损害行为应具有职务性；第三人因董事的过错行为受到损害。(29)参见王长华：《董事对第三人责任的认定》，载《西部法律评论》2022年第2期。根据日本《公司法》第429条的规定以及相关判例的佐证，日本认定董事对第三人责任的要件包括：董事执行职务的行为；存在恶意或者重大过失的对公司的玩忽职守行为；第三人产生了损失；董事的行为和第三人的损害之间存在相当因果关系。(30)参见佐藤孝弘：《董事对第三人责任——从比较法和社会整体利益角度分析》，载《河北法学》2013年第3期。韩国《商法典》、德国《股份法》、法国《商法典》规定的董事对第三人责任都以董事执行职务有故意或重大过错为前提。(31)参见叶林、叶冬影：《公司董事连带/赔偿责任的学理考察——评述〈公司法修订草案〉第190条》，载《法律适用》2022年第5期；姚瑶：《风险社会背景下公司环境责任的实现进路——自公司法的视角》，载《江西财经大学学报》2016年第3期。

综合上述对生态环境损害赔偿责任和董事对第三人责任的构成要件的讨论，董事生态环境损害赔偿责任的构成要件，可以从主体、主观、行为和结果要件四个方面进行分析：

1.主体要件

董事是指由股东(大)会选举产生或依其他法定方式产生、出席董事会会议、管理和监督公司事务的董事会之成员。(32)参见陈运雄、蔡梅娥：《论公司董事概念》，载《求索》2004年第12期。在“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转移的形势下，董事会的管理职权日渐扩张，逐渐成为公司的核心、首脑。但在公司治理和日常经营中，管理人员的身份可能复杂多变，有些人不是董事，却实际发挥董事的管理作用，有些人名为董事却只是挂名，因此有必要界定董事之认定标准，即董事责任的主体要件。鉴于董事生态环境损害赔偿责任制度的构建目的在于倒逼董事经营决策时自觉遵守环保规定，从而起到预防生态环境损害的作用，故而在确认责任主体范围时应做扩大解释，具体应包括：(1)合法选任正常履职的法定董事；(2)未经选任却有头衔的事实董事；(3)未经选任无名有实的影子董事。影子董事是指虽然不是董事，但依靠其在公司中的“地位”却能够指挥公司行为之人，如果其实际上进行了指挥，即应承担董事责任。(33)参见赵金龙：《英国法上影子董事制度评述》，载《北方法学》2010年第1期。(4)合法选任的地位中立的独立董事。至于有名无实的名义董事，如果该名义董事完全不参与公司的经营决策，对公司的环境违法违规行为完全不知情则免于承担责任。

2.主观要件

结合上述两套责任机制的主观要件之分析，本文认为，董事生态环境损害赔偿责任的主观要件应以故意或重大过错为宜。因为无过错责任对于董事来说过于严苛，会导致寒蝉效应，甚至会出现如康美药业案判决之后的董事辞职潮。(34)参见张悦、王守杰、闫华红：《上市公司独立董事非规定性辞职市场反应实证分析——来自康美药业案一审判决后独董辞职潮的经验证据》，载《中央财经大学学报》2023年第3期。尤其是在我国缺乏“商业判断规则”的环境下，如果适用无过错归责原则，即只要公司造成生态环境损害，则所有董事都要承担赔偿责任，这种做法一方面使得董事不敢作为、不敢任职，另一方面也不利于激励董事积极合规履职。同时，判断董事是否构成重大过失的标准应该严格化、专业化，即不能以普通人的标准来衡量其是否应该知道该决策或行为会导致生态环境损害结果发生，而应以专业人员的标准来判断。当然，董事内部也应区分不同类型的董事适用不同的注意义务之标准，例如，分管环保设施、污染防治等工作的专业技术类董事对生态环境损害的注意义务标准应高于其他董事。

3.行为要件

董事承担生态环境损害赔偿责任应该以行为违法为要件，因为公司作为“拟制”的人，其意志必须通过内部组织机构的行为才能得以实现。董事会系公司的经营决策机构，违反环保规定的决策一般由董事会做出，或是由其默许。此时的行为违法是指违反环境保护相关的法律、法规以及规章制度。行为的类型可表现为积极作为和消极不作为两类。积极作为包括参与表决、执行决议、下发任务等，消极不作为如疏于监管、不予制止等。

4.结果要件

董事的生态环境损害赔偿责任以其任职的公司造成生态环境损害之后果为前提，如公司造成土壤污染、大气污染、水污染等。首先，这种损害应以公司为侵害主体，若董事未以公司而以其个人名义造成生态环境损害，则是董事作为自然人的个人之责任。其次，如果尚未造成生态环境的实际损害，仅有损害风险，则公司仅需停止环境风险行为，或者做出适当预防性环保措施，未涉及赔偿问题，此时董事的生态环境损害赔偿责任也无从谈起。最后，公司仍是第一责任人，董事作为法人机关成员，其行为后果由公司承担，董事仅在其过错范围内承担责任。

(二)董事承担生态环境损害赔偿责任的例外情形

为避免董事生态环境损害责任的泛化、鼓励董事在履职过程中自觉遵守环保规定，积极制止公司的环境违法行为，在董事生态环境损害赔偿责任追究中应设置相应的责任减免机制。

1.异议免责

在董事会做出环境违法表决时，董事明确表示反对，并投反对票，且记载于董事会会议记录的，该董事免责。这种异议豁免可以延伸至日常管理中的审批签字环节，如根据公司管理规定，某文件必须经由某些董事(包括董事长)签字才能执行，但该董事以违反环保规定为由拒绝签字的，也应属于免责范围。

2.不可抗力

如果生态环境损害完全由不可抗力造成，则可以免除董事的生态环境损害赔偿责任。但如果公司存在环境违法行为，恰逢不可抗力因素催发生态环境损害的，此时的不可抗力可作为减免责任的参考因素，相应的董事环境责任也应视其主观过错程度及其对损害发生的原因力大小适当减轻。

3.第三人过错

第三人过错引起的生态环境损害事件，公司并不当然免责，承担赔偿责任后享有追偿权，但是如果无法追偿，实际上仍然由公司承担责任。此时董事的环境责任减免规则与上述不可抗力之情形相同，即完全由第三人过错引起的损害，董事免责；公司本身存在过错，第三人只是诱因的，过错董事不能因此免责，但可视情况适当减轻责任。

4.董事任职前已存在的损害

生态环境损害具有潜伏性和积累性，如果是董事任职之前已经存在损害事实，直至新董事任职时才爆发或者被追责的，应区分两种情形：第一，新任董事任职后公司并未从事相关的环境违法事务，或者虽然环境违法行为在延续，但新任董事没有分管该业务，不了解情况，也不曾参与相应的表决、执行、监督的，该新任董事应完全免责。第二，上述情况下，新任董事接管并延续相应业务和制度，明知构成环境违法仍继续执行的，不予免责。

5.其他责任减免情形

除上述责任减免情形外，存在下列情况的，可适当减免董事的生态环境损害赔偿责任：被大股东、实际控制人胁迫，或者被下属欺瞒；主动报案、配合调查、积极采取有效措施及时止损；参与、组织与本公司业务相关的环保知识培训；积极参与、组织或支持环保公益活动等。

四、董事与公司生态环境损害赔偿责任的划分方式

如前文所论，在符合主体、主观、行为及结果要件的情形下，董事需承担生态环境损害赔偿责任。但董事的生态环境损害赔偿责任和公司的损害赔偿责任，两者之间有何关联，其内部如何划分责任，也是需探讨的问题。即董事独立承担由其过错履职导致的生态环境损害赔偿责任，还是仅在公司全部资产不足以清偿生态环境损害赔偿款时，才由董事承担赔偿责任，抑或由董事与公司连带承担赔偿责任，这也是亟待探讨和解决的重要问题。

(一)董事生态环境损害赔偿责任应以连带赔偿责任为宜

学界关于董事对第三人责任的担责形式大体有三种观点：独立责任、补充责任以及连带责任。郑佳宁以法国公司法中管理层(包含董事)对第三人责任为佐证，认为我国应该在坚持严格的法人责任原则下，引入公司管理层独立责任。受害人可以从公司与管理层之间选择其一进行索赔，即董事承担独立的责任。(35)参见郑佳宁：《法国公司法中管理层对第三人的责任》，载《比较法研究》2010年第6期。其引证马俊驹先生的观点，认为连带责任与法人人格独立之间存在理论冲突和矛盾，因为管理层在执行法人职务过程中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的，对外不可能承担连带责任，只要是法人机关成员执行法人职务的行为，都应看作是法人的行为。(36)参见马俊驹：《法人制度通论》，武汉大学出版社1988年版，第155页。转引自郑佳宁：《法国公司法中管理层对第三人的责任》，载《比较法研究》2010年第6期。

也有学者认为董事对第三人责任应该限于补充责任，即当公司不足以承担责任时，才由过错董事承担相应的补充责任。因为无限连带责任对于董事来说过于严苛，商业经营本就风险较大，连带责任的承担极可能使董事因偶尔一次的失误而致倾家荡产，且公司财力远胜董事个人，受害第三人也更倾向于向公司主张赔偿而不是针对财力相对弱势的董事个人，只有在公司资不抵债、经营困难时，第三人才可能向董事个人主张赔偿，这实际上属于补充责任。(37)参见冯果、柴瑞娟：《论董事对公司债权人的责任》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。

观之国外立法，适用连带责任的较多，如日本、韩国、我国台湾和澳门地区等。《日本商法》第266条规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时对第三人负连带赔偿责任；《韩国公司法》第401条规定，董事因恶意或重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三人承担连带赔偿责任；我国台湾地区“公司法”也规定公司负责人对于公司业务之执行，如有违法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。(38)参见冯果、柴瑞娟：《论董事对公司债权人的责任》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。我国《公司法司法解释(二)》第18条和《公司法司法解释(三)》第14条规定的董事对第三人责任都是连带赔偿责任，实践案例也印证了这一点。本文认为，董事承担生态环境损害赔偿责任应以连带责任为责任分配形式。因为构建该责任制度的威慑警示意义大于损害填补意义，而连带责任的形式最能体现威慑惩戒功能，且董事与公司共同承担连带责任符合法理要求。

1.连带责任能达到构建董事生态环境损害赔偿责任制度的威慑效果

连带责任是指债务人有数人，债权人得请求全部之给付或各债务人负有全部给付之义务，惟因一次全部给付，而其债之全部关系归于消灭的债权债务关系。(39)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第640页。转引自阳雪雅：《连带责任研究》，西南政法大学2021年博士学位论文，第98页。连带责任这种担责形式的产生是基于多元化社会和民法的多元化价值的需要，即在特定情形下，需要专门威慑功能的民事责任形式。(40)参见阳雪雅：《连带责任研究》，西南政法大学2010年博士学位论文，第52页。广义的连带责任我国古代历史上早已存在，如保甲制度就是刑法意义上的连带责任，其最早可以追溯到春秋时期管子推行的什伍之制，再至战国商鞅变法建立连坐制，将连带责任上升为“集体性惩罚”，唐代十恶中有几项罪名适用连坐，且赋税领域也开始实行连坐，宋代正式确立保甲制度，此后，连带责任范畴越来越广。(41)参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003年第3期。连带责任是比其他责任更为严苛的责任形式，以此威慑董事在执行职务中的环境违法行为，契合董事生态环境赔偿责任的构建目的。

2.连带责任有利于公司与董事及董事之间互相监督

适用连带责任的根本原因在于主体存在关联，而这种关联可能是主观过错的关联，也可能是特定身份的关联。董事与公司之间的连带责任属于特殊地位而形成的身份关系，其适用连带责任的合理性在于连带责任能节约监督成本并强化社会责任。(42)参见阳雪雅：《连带责任研究》，西南政法大学2010年博士学位论文，第54页。从监督动因上考量，董事与公司承担按份责任，或者董事承担独立责任、补充责任，都不利于双方互相监督。连带责任的形式会使得公司为避免与董事连带承担生态环境损害赔偿责任而监督其履职行为，董事为免于承担生态环境损害赔偿责任，也会时刻监督公司是否存在环境违法行为。这种互相监督实际上就是法人机关彼此间的监督，如股东代表公司利益监督董事的行为，董事基于自身免受连坐，监督股东及其他董事的行为。

(二)董事生态环境损害赔偿责任应以比例连带责任为宜

连带责任适用于董事生态环境损害赔偿责任，是集损害赔偿与威慑功能为一体、兼顾公平和效率的最佳选择。但是如果不区分各责任主体的责任份额，“一刀切”地适用连带责任，也会造成各责任主体之间的不公平。因为各董事的过错程度、主观恶性、其过错行为之于损害结果的原因力等并不一致，如果一概适用100%的连带责任，可能会导致“部分过错的行为人承担全部责任”的不公现象。不利于鼓励董事坚持合规履职、积极纠正错误，也有违责任与过错相当原则。

对此，可以借鉴我国虚假陈述案中的中介机构、董事的比例连带责任形式。如，2020年“五洋债虚假陈述案”一审判决，判令律师事务所、资信评级机构分别承担5%、10%的比例连带责任。(43)参见秦悦民、郑润镐、于焕超：《比例连带责任之反思：目标、困境及替代方案》，载《金融法苑》2021年第3期。2021年广州市中级人民法院对“康美药业特别代表人诉讼案”作出一审判决，认定部分董事、监事、高级管理人员分别承担5%-20%不等的比例连带责任。(44)参见秦悦民、郑润镐、于焕超：《比例连带责任之反思：目标、困境及替代方案》，载《金融法苑》2021年第3期。相比2019年的中安科案(一审)和金亚科技案中“只要中介机构不能证明自己没有过错，就承担100%连带责任，能证明没有过错的，就不承担任何责任”的“一刀切”做法(45)参见史欣媛：《比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中的适用》，载《河南财经政法大学学报》2022年第4期。，比例连带责任显然更符合责任与过错相当的原则。

通过上述案例可知，所谓比例连带责任，是综合行为人的过错、职权、原因力等多重因素，对行为人施以相应比例的连带赔偿责任，即在连带责任的大框架上附加比例限制，对外赔偿的金额范围并非全部，而只是与自己责任份额相关的部分。我国台湾地区“证券交易法”第32条规定“实施虚假陈述的中介机构应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”，实际上也是比例连带责任。其他国家如德国、奥地利、日本、英国等在一般侵权责任理论上也贯彻比例连带责任的精神，逐渐突破传统“全有全无”的连带责任方式。(46)参见史欣媛：《比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中的适用》，载《河南财经政法大学学报》2022年第4期。

适用董事生态环境损害赔偿比例连带责任时，首先，应综合考察各董事的职位、职权、参与度、专业范围、任职期限、主观恶性、过错程度、其行为对损害结果的原因力以及是否牟取个人私利等因素，判断各董事的连带责任比例。其次，内部的追偿也应在比例限额内进行。例如某董事需承担5%的比例连带责任，公司在对外承担全部责任后，仅能在5%的限额内对该董事进行追偿；索赔权人向该董事主张赔偿时其金额也应限制在5%的额度内。

结 语

过错董事对公司生态环境损害承担相应赔偿责任，顺应了环境损害追责严格化背景下的责任主体扩大化趋势，符合公平正义的要求。从公司法的角度，域外规定和我国拟构建的董事对第三人责任制度为该责任机制提供了现实基础，强化了其存在的合理性和构建的可能性。尽管该责任机制的构建会给环境损害追责的原有体系造成一定程度的冲击——在原有法律秩序下嵌入董事生态环境损害赔偿责任的相关规定，需要在规则设计和立法进路上进行充分考量和论证。另外，该责任机制也会加重追责主体及司法机关的工作难度，因为在追究公司的生态环境损害赔偿责任的同时，还要考察过错董事的过错程度和责任大小。但是董事生态环境损害赔偿责任制度的构建有利于筹集修复资金，落实损害担责原则，其威慑效果亦有利于贯彻预防为主原则，即从公司内部的决策经营之源头上遏制生态环境损害的发生。