对空间进行建筑规划的物权法意义——从《民法典担保制度司法解释》第51条第2款展开

关剑夫

一、问题的展开

最高人民法院发布的《民法典担保制度司法解释》(为行文方便，后文简称为《解释》)第51条第2款规定：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”就本款第2句，学界主要有两种不同的理解。

其一，将本款第一句与第二句分开理解，所谓的在建建筑的“续建部分”“新增建筑物”以及“规划中尚未建造的建筑物”，即便经过抵押登记，抵押权效力也不能及于这些部分。作这样理解的主要原因，显然是这些部分不具备成为抵押物的资格，因为它们在抵押合同设立之时，只存在于人的规划构想之中，尚未客观存在，属于“未来物”，故无法被特定化而成为抵押权的客体(1)关于物权对于其客体的现实性及特定化的要求，参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2022年版，第35-40页。，所以抵押权的效力范围只及于其在设立时已经存在的在建建筑部分。依照这种观点，对未建造部分的建筑物进行抵押登记属于登记错误。

其二，司法解释虽未明言，但对于本款第2句，应结合第一句作体系性解释。即本款的反面推论是成立的：已经为在建建筑物的续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑办理了抵押登记的，当事人如果主张抵押权及于上述部分，人民法院应予支持。也就是说，如未办理抵押登记，则担保合同对该部分的抵押约定只是不具备物权效力。依照此种理解，本款即单纯是对《民法典》第402条的解说，强调抵押登记是在建建筑物抵押权设立的要件，而并非否认“在建建筑的续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物”作为抵押物的资格及其登记资格。

从以下线索中可以看出，司法实践更倾向于上述第二种理解。首先，在司法解释之前，法院在裁判实践中肯定了在建建筑物的未建部分、新增建筑物和规划中尚未建造建筑物作为抵押物的资格。(2)参见周宝强与王传梅、安徽定远县大鹏科技发展有限公司等民间借贷纠纷案，江苏省无锡市人民法院(2015)锡民终字第1149号判决书；另见浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审案，最高人民法院(2018)最高法再字第19号判决书。其次，在标的是已规划但尚未建造的建筑物的预购商品房买卖中，银行和购楼消费者之间订立的预售商品房抵押合同屡见不鲜，在实践中登记机关为其办理抵押预告登记完全不成问题，司法机关对于其效力也予以承认。预购商品房抵押预告登记的相关规则可谓比较完善、成熟。(3)参见常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载《法律科学》2016年第6期。

预购商品房抵押预告登记所面临的理论诘难，也在于未建成建筑物的登记资格问题(4)参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期。，因此，欲为上述第二种理解和相关的法律实践提供足够的实体法支持，就必须“击破”在建建筑属于未来物且不具备特定性的理论，以为其作为物权客体的资格正名。学理上曾有一种逻辑自洽的解决思路，该思路借鉴德国经验，将建筑物视为建设用地使用权或共有份额的重要成分，从而将抵押权的重心落在处于基础地位的、自始至终存在的土地上，以绕开在建建筑不断变化的状态所带来的麻烦。(5)参见张双根：《论房地关系与统一不动产登记簿册——兼及不动产物权实体法与程序法间的交织关系》，载《中外法学》2014年第4期。然而后来的《解释》第51条第1款又动摇了这一思路的解释力，该款规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押……债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”司法解释将土地与建筑物作为抵押物的价值作了比较严格的区分，当事人如果仅以土地为抵押物，则抵押权效力不及于在建建筑，而当事人如果将在建建筑添加为抵押物，则问题又回到了约定时尚未建造的在建建筑是否适格的问题之上。

事实上，认为在建建筑物属于未来物的观点，建立在如下逻辑前提下：建筑物是由建筑材料堆砌而成的实体物。但是，《不动产登记暂行条例实施细则》(后文简称《实施细则》)第5条规定不动产登记的单元是权属界限封闭、有独立使用价值的空间。参照此标准，已完成建造的房屋，其地板、墙壁和屋顶固然可以形成封闭空间，故该房屋是适格的不动产登记单元。实践中，人们也常将建筑物封顶作为建筑物建成的时点(因为自下而上地建造过程中，封顶是形成封闭界限的最后一步)，并据此认为所有权人此时可因合法建造而获得建筑物的所有权(6)参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第66页。(依据《民法典》第231条)。然而在建建筑物在封顶前就是一个空间范围不断扩大、经济价值不断增加的存在，它似乎不符合物权客体特定化的规则。这种把建筑物仅作为堆积在一起的建筑材料的观点，为行文方便，本文将之简称为建筑物概念的实体论。以建筑物实体论描述建筑物的概念其实是极其困难的事情，这是因为建筑物的形态过度多样，从而导致建筑物概念的外延过于宽广。也是因为考虑到这个因素，《德国民法典》放弃说明建筑物的概念，转而将之拟制为土地的重要成分。(7)K. Mugdan，Die gesammten Materien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich，R. v. Decker’s Verlag，3.Bund，Auflage 1899，S.18.

但如果我们把目光转回到《实施细则》第5条，将建筑物这一不动产单元的本质解释为空间，则所谓在建建筑属于未来物的论点就不攻自破，因为在建建筑将要占据的空间自古存在，而其 “封闭”的“权属界线”则在《城乡规划法》第40条规定的工程方案获得批准时，就确定了下来。照此思路，一块不涉及建筑材料与建设进度等实体性要素的空间，如果可以作为抵押权乃至建筑物所有权的客体，则它就将像几何题中的辅助线一样，让《解释》第51条第2款第2句的解释路径豁然开朗。这种认为一块不附带任何实体建筑材料的特定空间，可以作为民法上的建筑物的观点，本文将之简称为建筑物概念的空间论。

本文欲以建筑物概念的空间论来支持在建建筑抵押登记的实践，就不得不回答下列两个问题：建筑物是否包含客观存在的空间要素；空间如何能成为适格的物权客体？此外，民法具有完整的规则体系，一个新的理论在解决一个问题的同时，不应造成更多的问题和困难。因此本文有必要对建筑物概念的空间论进行体系性验证，特别是应该验证该理论是否符合一物一权原则、房地一体处分原则，以及该理论与建筑物区分所有、违法建筑等相关的法律规定是否相符。

二、民法上的建筑物包含客观存在的空间要素

空间是指，(被观察的)客体和事件存在并且表现出相对位置关系和方向关系的场所。(8)参见“Space—physcs and Metaphysics”载〈Encyclopaedia Britannica〉，https：//www.britannica.com/science/space-physics-and-metaphysics，2022年2月8日访问。空间是一种可为人所支配、使用的、客观存在的自然资源，这一点既为学界通说(9)参见王利明：《空间权：一种新型的财产权利》，载《法律科学》2007年第2期。所承认，也是生活常识。所有权制度是对客观存在的资源进行分配的制度，而人们若欲实现其积极(10)指所有权人对所有物占有、使用、处分、收益的权利。和消极权能(11)指所有权人就其所有物免受危害的权利，相关规定如《民法典》第35、36条和1165条第1款。，需要通过一定的空间信息来彰显所有权的界线。所有权的空间界线若不明晰，社会中的人就会陷入踏步违法、动辄得咎、争讼丛生的境地；且物因范围不明而价值不明，围绕物进行的交易也就无从谈起。因此所有权制度与空间深度绑定。原则上讲，所有权的客体应以有体物为限。(12)参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第2页。有体物必须具备空间范围确定性和可支配性的特征。(13)H. J. Wieling，Sachenrecht，Springer，Aufl. 2007，S. 21.有体物规则建立在人与生俱来的视觉、触觉等空间感知能力之上，大大降低了所有权制度的运行成本。

建筑物包含空间要素。在我国法上，建筑物不仅仅是建筑材料的堆砌，作为所有权的客体，它必然含括空间要素以限制所有权的效力范围。特别需要注意的是，建筑物的空间要素(为行文方便，后文简称为“建筑空间”)并不仅体现为建筑材料所占据的空间。根据生活习惯可知，人对建筑内空间的利用才是使用建筑的关键。建筑物显然还包含建筑材料所“所包裹”的、被我们视为室内空间的部分。试想，如果一架他人的小型无人机从窗户飞入建筑物，即便这架无人机没有触碰和破坏任何建筑物的实体部分，我们依然认为无人机的操控者侵犯了建筑物业主的所有权。《民法典》第345条、《实施细则》第5条都直接或间接地指出空间是建筑物作为民法权利客体的重要部分。司法机关对于建筑空间权属的争议，通常也是以建筑物所有权争议作为焦点来进行审理和说理的(14)相关案例参见郑仕兴诉林松汉、汕头市森达塑胶厂有限公司财产所有权纠纷案，广东省汕头市中级人民法院(2006)汕中民一终字第153号判决书。。

三、规划建筑空间：建筑物在法律上诞生的时刻

土地所有权和使用权的权利范围，包括地表上下的空间(15)相关规定如《民法典》第249条、第260条等。相关论述参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2022年版，第35页；王利明：《空间权：一种新型的财产权利》，载《法律科学》2007年第2期。“空间建设用地使用权与普通建设用地使用权在本质上没有差异”，相关论述参见陈华彬：《空间建设用地使用权探微》，载《法学》2015年第7期。，应无疑义。为叙述方便，后文把土地作为所有权、使用权客体所包含的空间要素，简称为土地空间。虽然建筑物和土地都包含空间要素，两种空间在客观物理性质上没有区别，建筑物的空间和它所占据的土地空间根本就是地表附近的同一块空间，但是二者的法律性质不同。

(一)民法上的建筑物可于获批建筑规划方案被公示之时形成

建筑空间在法律上以建筑物的身份独立于它周围的空间的那一刻，建筑物就形成了，这种独立并不是物理状态上的独立，而是法律状态的独立。一个陡峭的土坡属于土地，我们在土坡上横向挖洞，土洞和土坡也还属于土地。但如果不动产登记簿将这个洞登记为一个供人居住的窑洞，则这个洞在法律上就成为建筑物。土地空间与建筑空间在客观的利用潜力上并没有判然两分的区别，是法律为了展示不同具体空间之上不同的权利状态，才把空间分为了建筑物和土地。从这个角度讲，建筑材料的外表面在法律上能构成建筑物在法律上的空间界限，并不直接源于它可遮风挡雨的物理性质，而是源于它对空间界限位置的表达作用。正因为如此，半开放的阳台、倒掉一面外墙的房屋，都不影响我们对建筑物的空间界限的认识。立法者为了让物发挥最大经济价值，默认物的范围通常循实体边界而定，这导致建筑物概念的实体论者本末倒置，忘记了法律观念在设定空间界限时可以脱离实体物。

在我国，立法者设立了“先有土地、后有建筑物”的逻辑。我国没有无主土地，在任何一块土地上建造永备的建筑物，都必然占用土地空间，甚至深刻影响地表地貌、土地价值，因此建造建筑物必须获得土地权利人的许可。设立建筑物的法律过程就必然是从土地空间中分割、独立出一个具体空间的过程，这无疑是一项对土地空间的法律处分。且这种处分行为正是由土地的建设用地使用权人和所有权人(政府)共同完成的。根据《城乡规划法》第38、40条的规定，建设单位在施工建设之前，必须向政府提交关于建筑位置、开发强度等内容的详细建设规划方案。政府对此方案批准后颁发建设工程施工许可证。使用权人的申请和政府的批准就构成了分割土地空间、设立独立建筑空间的法律处分。

明确了这一原理，再结合前文提到的有体物的判断要件(可支配性和范围的确定性)，被规划的、仅有观念界线的空间成为有体物(即适格的物权客体)的前提条件就呼之欲出了。政府(国家的代表者)作为土地所有权人，与建设用地使用权人，将土地空间转换为法律上的建筑空间，最主要的手段就是通过公示为之提供“范围上的确定性”。换言之，就是让物权这种概念构造的效力边界，在法律共同体内部可以被沟通、认知和理解。而合格的公示手段就应具备如下两个条件：外部可认知性和表达的精确性。(16)关于有体物对物权内容公示的意义，以及物权公示手段所应具有的品质，参见张双根：《物权公示原则的理论构成——以制度正当性为重心》，载《法学》2019年第1期。同时，有体物的边界应具备必要程度的稳定性，否则它作为物权客体的确定性和可支配性就会受到动摇。此外，我们不应忽视，政府以行政行为进行物权公示之时，行为在民法上的法律效力以其行政法律效力为基础，因此有效的公示还必须符合合法行政原则，这意味着公示必须是有权主体依据合法程序作出的。

综上所述，作为适格物权客体的建筑空间的形成，应满足以下四个要件：一是有权主体按照合法程序作出；二是公示的内容精确地展示了具体空间的封闭界限和位置；三是公示的内容可被认知；四是公示的内容具备必要的稳定性。

对于建筑空间能否满足以上要件，我们可结合我国的不动产法律规范逐一验证。

关于要件一，规划建设方案提出的主体是建设用地使用权人，固然具有部分处分权限；《城乡规划法》第40条则授予政府批准权(17)值得一提的是，如果政府和开发商就土地上既存房屋未达成拆迁补偿协议的，则政府和土地使用权人(开发商)不得处分这些房屋的建筑空间和土地空间。。

关于要件二，建设方案和规划的内容通过工程规划图等形式，对建筑空间的位置和界限进行了详细、清晰的描述。

关于要件三，公示内容的可认知性，根据现行法律，规划也可以被公示、可以被外界所知晓。理由如下。第一，根据《城乡规划法》第40条第3款，政府有义务将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 第二，不动产登记簿的功能和内涵发生了扩张，也可以将这种规划方案纳入在内。21世纪初，地方政府就尝试采取了“楼盘表”的形式，对建筑物的规划方案和自然状况进行记载。早期的楼盘表将建筑物的三维立体信息转换为表格形式，故名之为表。(18)参见张建军、陆剑青：《预搭建楼盘表在房地产市场管理中的作用》，载《上海房地》2009年第6期。2015年，住建部发布的《房屋交易与产权管理工作导则》明确了楼盘表记录房屋物理属性、产权状态等信息的功能。在实践探索中，为了便利管理，楼盘表发展为不只记载建成完工建筑物的数据库，而是可以记载建筑物从规划到灭失的“建筑物全生命周期记录系统”。(19)参见柯军钦、唐义德：《房屋全生命周期管理平台建设的探索与实践——以青海省为例》，载《房地产信息化》2020年第1期；另见北京市住房和城乡建设委员会信息中心：《房屋全生命周期平台实现以图管房》，载《中国建设信息化》2020年第19期。2013年以后我国采取了不动产统一登记的政策，原房管部门的“楼盘表”数据库，与登记机关的电子登记簿逐渐合而为一。根据我国《登记条例》第9条、第10条的规定，登记簿是有权机关对不动产自然状况、权利状况和其他状况的准确记载，有条件的地方应采取电子形式。记载规划建筑空间的楼盘表完全符合这些规定。且《登记条例实施细则》第5条只规定了不动产单元登记资格的条件为空间界限封闭和具备独立使用价值，没有规定只有实体材料形成的封闭空间才具备登记资格。记载规划建筑空间信息的楼盘表具备了登记簿的公示功能，这既意味着不动产登记簿的概念和形式，比诸我们的传统印象发生了发展和迁移，也为观念边界构成的具体空间提供了公示手段。在有的地方实践中，在建工程的抵押登记恰恰是以“全生命周期记录系统”中的“预测绘楼盘表”为依托而得以完成的(20)《武汉市不动产登记中心.房屋生命周期楼盘表数据管理》，武汉市不动产登记中心，2016年。。

关于要件四，可能争议最大。规划空间会不会因易生变动而导致空间界限信息不具备必要稳定性？本文认为答案是否定的。首先，规划和方案一经批准就成为外部行政行为，受到行政法信赖保护原则的拘束(《城乡规划法》第50条第2款)。可见，行政行为的公定力和确定力可以代替实体物的物理特性，为规划空间提供稳定性。其次，建设单位必须按照规划方案施工(《城乡规划法》第45条、第64条)，否则建设单位需要承担改正、罚款等法律责任。这种安排以法律责任的威慑力代替了实体物的物理特性，为规划空间的稳定性提供保障。最后，规划方案的修改有完善的程序规定，如果之前的方案与修改后的方案之间不具备延续性，则对于原规划空间按照“物的灭失”的情形处理，国家和建设单位可能对此负有相应法律责任。世界上没有坚不可摧的堡垒，实际建成的建筑尚有可能破损灭失；沧海桑田，自然地貌也可能会发生巨变。既然只要法律对于变化有对应的规则，变化的可能性就不影响实体建筑和土地成为物权客体的不动产(21)例如在地形多山的国家瑞士，该国就在其《民法典》第660条以下、《不动产登记条例》第54条第2款以下规定了滑坡和地块移动的处理方式。，那么我们为何苛求规划空间总是一成不变？如果在法律提供的稳定性支撑之下，人们在规划建筑空间之上设立所有权、抵押权等物权的行为符合经济理性，那么建设规划方案的善变性就不会影响规划建筑空间作为物权客体的资格。

政府根据《城乡规划法》第40条批准建设工程方案的行为，在行政法上的属性是行政行为(22)关于行政行为明确物权内容的作用，参见常鹏翱：《行政行为的物权法意义：一种规范分析》，载《行政法学研究》2019年第5期。，在民法属性上则属于“具有独立意思要素的事实行为”。这是因为，虽然国家(政府)作为所有权人做出的划定界限的行为具有意思要素，但是该行为的法律后果——设立有体物和所有权——是法律早已明定的。故这不是根据意思内容安排法律后果的法律建构，即不属于法律行为。从民法角度看，建设单位申请办理建设工程规划许可证，连同政府批准建设规划的行为，构成了一个完整的共同行为。该行为既是事实行为，也是法律上的处分，恰可被解释为《民法典》第231条规定的“因事实行为而设立所有权”。

总而言之，政府批准的建筑物建设规划方案，具备从土地空间中切割并独立出具体空间，再使之成为不动产意义上的有体物的民法意义。

(二)在建筑空间上设立抵押权不同于土地抵押

以规划的建筑空间为标的设立抵押权，不是在土地使用权上设立抵押权。虽然建筑物与土地都包含空间要素，且建筑物所有权与其对应的土地权利(如所有权、建设用地使用权等)的客体实际上指向了同一块空间(即建筑空间)，但建筑空间被立法者赋予了不同于土地的法律意义，因而在我国，建筑物是独立于土地的法律概念。

建筑空间与土地空间的第一个区别点，是建筑空间之上有政府的建设规划许可。为了通过审批，建设单位需要勘测设计、办理行政手续，从而耗费不少成本，使得规划、建设方案受政府批准的建筑空间拥有独立的、高于未受批准空间的市场价值。大城市中的老旧甚至破烂房屋的市价居高不下，为人所重者非断墙残瓦，而是特定位置的空间和空间上的建设许可，以及基于许可衍生出的其他权利。

另外，建筑空间与周围的土地空间可能具有不同的物权主体。这种情况常出现在建设用地使用权共有之时：建筑物区分所有情况下，专有部分和共有部分(包含土地空间的建设用地使用权共有)的权利人就不一致。

建筑空间与土地空间的区别，决定了建筑物在我国民法上具有独立于土地的意义。因此，将建筑物(也包含在建形态的建筑物)视为土地之重要成分的思路(《德国民法典》第94条)在我国就略显水土不服。德国法上“极端”的房地一体主义无疑是一种对建筑物的高度法律抽象，但越高程度的抽象就意味着对现实信息越多的简化和选择性忽略。德国的立法安排有其特殊的历史背景，德国民法典《立法理由书》叙述的立法依据包括：对建筑物进行定义有困难；德意志民族心理文化特别偏重土地；以及草拟法典时德国境内很少有地区存在建筑物区分(分层)所有的情况，多数情况下整栋房屋与其下土地的所有人是一致的。(23)K. Mugdan，Die gesammten Materien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich，R. v. Decker’s Verlag，3.Bund，Auflage 1899，S.18f.在我国，相关情况有很大差异：实践中建筑物区分所有的情况比比皆是，这种对空间复杂的使用方式要求实体法和登记法对建筑物的立体空间信息有更多关注；另外，不动产法领域中行政权力的作用非常明显，而行政法上建筑物与土地的管理规范迥然不同。这些国情决定了建筑物的法律特性很难被忽视，因此它更倾向区别于土地。

认识到建筑空间独立的意义，建筑物概念的实体论难以解决的在建建筑等非典型建筑的归类难题就可迎刃而解。规划建筑空间是既存的客观物——土地空间，以及人的观念要素——规划边界和规划用途相结合的产物。只要权利人(包括建设用地使用权人和政府等有权机关)切割空间的意思被依法表达了出来，民法意义上的建筑物就形成了。

即便工程尚未破土动工，只要建筑空间的位置和边界依照合适的方式被确定了下来，在建建筑就是具备特定性的有体物。因此，就在建工程抵押而言，抵押权的客体只能是独立、完整的建筑空间。如果认为抵押权的客体仅为建成部分，则会造成建筑空间被抵押行为分割成了两个物：建成部分与未建成部分。这样的分割方法罔顾各部分的使用价值的相关性，显然是没有依据的。作为适格的客体，于在建工程之上设立所有权、抵押权并无理论上的障碍。因此，在建工程抵押登记的性质也可以是本登记(这当然不妨碍当事人有意识地设立预告登记)。

同时，当事人如无特殊约定，不应认为在建工程抵押合同的担保额仅限于建筑物已建成部分的价值。随着工程建设的进行、建筑材料的添附，建筑物的经济价值会逐步提升，但这不代表作为物权客体的在建工程在范围上变幻无方。抵押权本来就建立在既存客体——建筑空间——之上。而且通常在抵押合同设立时，关乎建筑价值的重要信息，如将来完成形态下的建筑空间的界限、建筑材料的组成情况等，均可根据获得政府批准的建设规划方案而知。抵押合同的当事人对这些背景信息通常均心知肚明。因此，解释上应做出抵押人以建筑物全部的价值作为担保的推定，未来依规划应完成的建筑部分，其经济价值均在抵押范围之内。这样就破解了在建建筑为未来物的难题，足以为相关实践提供实体法的理论支持。

此外，登记机关对停车位、庭院等非物理封闭空间进行登记，主要是为了记载其区分于它们周围空间的权属状态，因而只要可以通过技术语言表明它们是位置确定、界限封闭的空间，就可以将它们作为建筑物或构筑物进行登记。

四、建筑物概念空间论的体系性验证

建筑物概念的空间论是在物权法律规范的基础上，对物权客体的分析和描述。该理论不涉及任何新物权的创设问题，也就不违背物权内容和类型法定的原则。为证明建筑物概念的空间论在民法体系中的圆融性，值得检讨的问题还有：建筑空间上是否存在多种物权而违背了一物一权原则；将建筑空间与周围土地空间区别对待是否违背《民法典》第356、357条意义上的房地一体处分原则；以及，该理论能否处理建筑物区分所有或违法建筑等复杂的情形？

(一)房地空间论不违背一物一权原则

在建筑物与土地空间论之下，建筑空间同时是建筑物所有权、国有建设用地使用权和土地所有权三个权利的客体。但这样的状况并不违反一物一权原则。

依照是否属于建筑物所有权的客体，可如图(甲)所示，将一宗土地中的空间分为下图中的A、B两部分。A为建筑空间，B为其他土地空间(都可以是没有实体要素的法律观念上的空间)，B空间下半部分的灰色区域为土壤等土地实体基底，虚线为土地空间的外边界。

图(甲)

前已论及，在我国法上，独立的建筑物所有权是可以存在于建筑空间A之上的。且从实践利用的角度来看，建筑空间和土地空间具有同质性，客观上只存在一个A空间。那么A空间作为唯一客体，其上是否还存在土地权利呢？本文认为答案是肯定的。

土地公有制和建设用地使用权的相关规定表达了我国“先有土地，而后有建筑物”的法理逻辑。建筑空间是从土地空间中分割而出的独立部分。但建筑物所有权的存续受到建设用地使用权期限的制约，并且从土地空间中分割出新空间另立新物权的处分权也被国家部分保留了(这点在后文中还会被详细叙述)，这些都说明私主体可获得的建筑物所有权并非终局的、完整的。而且不动产登记簿的编排逻辑结构清晰地体现出，建筑物所有权只是建筑空间上完整物权的一个层次：即便一块建筑空间完全独立，周围没有同一权利人名下的空间，登记机关也会先登记这块空间的土地所有权信息、国有建设用地使用权信息，在这之后才设立建筑物相关信息的簿页。(24)参见程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社2016年版，第86页。另见原国土资源部公布的不动产登记簿样式，http：//www.xt.gov.cn/xtzrzyj/bdcdjzl/201910/e20bf52c2a724789924f97bb9202556c.shtml，2020年12月28日访问。

因此建筑物所有权并不是从国家所有的土地空间B中掏空了A部分。符合立法者本意的构造是，A空间之上可同时存在国家所有权、私主体的国有建设用地使用权和建筑物所有权。值得注意的是，由于权利内容不互斥，这样的构造并不违背一物一权的原则。

萨维尼曾论述过，完整的所有权只存在于国家的手中，我们每个私法主体的所有权都是通过实证法规则分配而来的。(25)罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第241页。私法主体的所有权都不是绝对的自由，而是经历过某种减扣的状态(如所有权的使用不能违反公共利益等)。在现代国家的法律体系中，私主体从来都是依照某种规则与主权者分享着物上的所有权。建设用地使用权制度就是公私所有权之间的缓冲规则。依照该规则，国家和私人各自享有内容不同、互为补集且可和谐共存的物权，而一旦失去了建设用地使用权，私主体的建筑物所有权就和国家土地所有权发生了矛盾，违背了物权法上的一物一权规则。

国家所有权、建设用地使用权和建筑物所有权形成了物权堆叠的状态，这种状态在现代物权法中并不少见。(26)参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第459页。大陆法系国家通常都设有存续期间有限的土地使用权制度。这是因为立法者意识到，永存土地所有权的价格往往太过昂贵，如果法律只提供这一种制度就会抑制土地流通、造成土地供应不足。采所谓“房地分离”主义的日本，随着二战以后社会经济的繁荣，为解决土地供应不足、长期用地权利价格过高的问题，推出《借地借家法》等改革举措，丰富了制度供给，让土地权利交易的双方可以在时效长短不一的多种权利中进行选择。(27)参见谢潇：《日本借地关系法制度源流考》，载《私法研究》2015年第2期。采“房地一体”主义的德国，也通过设立地上权制度和《住宅所有权法》改革，推进了建筑空间之上权利堆叠的法律实践。(28)关于《住宅所有权法》的相关介绍，参见《德国住宅所有权法》，杜景林、卢谌译，载《国际商法论丛》第9卷，第332页以下。

总之，只要建筑物所有权人具备建设用地使用权，建筑空间之上同时存在国家和私人所有权的状况就不违背物权法上的一物一权原则。

(二)房地空间论不违背房地一体处分原则

我国学界常就房地关系问题进行争论，房地空间论非但不违反房地关系的相关法律规定，还为厘清所谓的“房地一体”“房地分离”之争提供了澄清的视野。

1.建筑空间内部的房地权利一体

房地空间论之下，房地关系的第一个层面是建筑空间内的房地权利关系问题。也就是上图(甲)中A空间内部的权利关系问题。我们已讨论过，在我国，建筑物所有权人必须获得土地所有权人的某种授权，否则建筑物的存在就会违背土地空间上的一物一权原则，形成不法状态。对此，《民法典》第356、357条规定了土地和建筑物权利一体处分的规则。

这种房地权利一体的法律安排几乎通用于以定居生活为主的国家之中。德国法视房地为一物，建筑物被视为土地所有权或是所有权共有份额的重要成分，这可谓坚持房地权利一体的典型例证。即便采所谓“房地分离说”的日本，也承认建筑空间上房地权利的一体性。《日本民法典》初设之时，对于所谓建筑物所有人“借地”关系的考虑尚不周全，“地震买卖”频发：房地所有权主体不一致，“地主”向第三人转让土地，导致权利无登记对抗效力的“房主”被迫拆迁，房主的损失形同遭遇地震。为改善此情况日本进行立法改革，通过颁布《借地法》和《建筑物保护法》，渐渐走上使土地使用人获得物权化保护的道路。即便在所谓“房地分离”模式下，建筑物脱离土地权利而合法存在的状态也是不可想象的。(29)关于大陆法系各国房地关系的比较法研究，参见曾大鹏：《论民法上土地与建筑物的关系——以一元推定主义为中心的理论探索》，载《南京大学法律评论》2008年春秋合卷，第83页以下。

总之，在建筑空间内分离建筑物所有权和土地权利，必然违反一物一权原则。所谓的“房地分离学说”是房地实体论者对于建筑物和其下土壤关系的概括，不能描述建筑空间内部的房地权利关系。

2.建筑空间与周围土地空间的关系

房地关系的另一个层面是建筑空间A和它周围土地空间B之间的法律关系(见上图甲)。本文认为在这种关系中，民法并不强制要求A、B空间同属于相同的主体。即便A空间内部也可以被切割、并且新空间可以被分配给不同的主体。

对物进行分割或将之添附于其他物的权利是所有权人处分权中的应有之义，这在动产场合非常容易理解。比较法上，所有权人就土地也具有分割与合并的处分权。《德国民法典》第890条规定了土地的合并与合并登记(30)该条第1款规定：“数土地得因所有人视之为一土地，登记于土地登记簿，而合并为一土地。”第2款规定：“一土地得因所有人在土地登记簿上将其记入于他土地而成为他土地之成分。”，德国民法《立法理由书》还论述说，只要不违反公法上防止土地过度碎片化的规定，所有权人就可以分割土地。(31)K. Mugdan，Die gesammten Materien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich，3.Bund，R. v. Decker’s Verlag，Auflage 1899，S.33.实际上，在建筑物区分所有的场合、于整栋建筑物中新设专有部分就是分割空间的行为。

但在我国，土地的所有权属于国家(或集体)，这意味着土地使用权人并不具备完整的土地处分权，分割土地空间这样的重大法律处分需要所有权人的参与(就像从土地中分割出建筑空间那样)。例如，在已设立国有建设用地使用权的场合下，分割、合并建设用地的动议权归属于土地使用权人，而最终决定权归属于政府的自然资源部门(原国土资源部门)以及城乡规划主管部门(《城乡规划法》第43条和原国土资源部《不动产登记操作规范(试行)》第8.2.3条第4款第5项)。根据《国土资源部关于规范土地登记的意见》(国土资发〔2012〕134号)“宗地一经确定，不得随意调整” 之规定，政府为保持宗地的经济价值，通常不会同意土地分割的申请。但实践中，确实有的地方政府体察到，土地使用权人存在经营融资的需求和困难，于是在特定条件下同意使用权人的分割请求。(32)参见方永辉：《浅谈国有建设用地分割、合并登记》，载《法治与社会》2019年第1期。另见赵云涛：《市区产业项目用地分宗登记范围调整 商业项目也可申请分宗登记》，载《芜湖日报》2015年5月19日，第2版。总之，对于使用权人重新划分或合并土地申请的批准，属于政府有自由裁量权的行政行为，而非拘束性行政行为。但分割土地空间，在民法上并非不可能之操作。

那么将建筑空间和它周围的土地空间分割出去是否违背了“房地一体处分”的原则呢？本文认为答案是否定的。房地实体论者将房地关系理解为房屋与“土壤”的关系，即建筑空间A与B空间下半部分之间的关系(见下图乙)。再加上建筑物的存在，以坚实地基提供物理支撑为前提，房地实体论就将《民法典》第356、357条之规定理解为A与B之间不可分割。其实《民法典》的表述非常清晰，必须被绑定在一起的是建筑物和土地使用权，因此我国房地一致原则的真意应该是：建筑空间内的建筑物所有权和土地使用权的主体应该保持一致，而这里土地使用权的客体则是建筑空间，我们不能将之扩张解释至地下空间。实际上，如果将建筑物下方的土地空间B切割出去，另为他人设定建设用地使用权，仅凭现有的关于相邻关系的法律规定，也足以督促下方的土地权利人为上方的沉重结构提供足够坚实的支撑(《民法典》第295条)。并且事实上，横向切割土地空间是符合实践需求的，比如为了城市地铁建设，可以在建筑物建成后分割地下空间，并另立建设用地使用权。这种举措在工程技术和登记技术上都已不成问题。(33)南京地铁用地物权研究课题组：《空间建设用地物权研究——南京地铁建设用地物权权属调查与土地登记》，江苏人民出版社2015年版，第61-69页。

图(乙)

图(丙)

从纵向分割的角度(参见上图丙)来看，只要那些维持A空间的独立经济价值的要素没被切割出去，纵向分割土地空间也不触犯民法上的绝对限制。切割后，A空间上的采光、通行等权利，是典型的相邻关系条款(《民法典》第288条以下)所规制的范围。

对建筑空间和土地空间进行切分，无论是横分、纵分还是沿曲、折面的分割，实际上是属于分割宗地或建筑物的行为。对于分割宗地的申请，行政机关通常根据《国土资源部关于规范土地登记的意见》(国土资发〔2012〕134号)的精神不予批准。这在一定程度上维持了宗地的经济价值，避免了土地空间碎片化、复杂化。但对于初始规划规模过大、确有条件的土地，以及在对地下、高空空间的利用存在合理需求时，行政机关也应考虑对土地使用权人的分割申请予以批准，以盘活存量、避免资源浪费。中央政府可参酌地方先进经验，对此设置全国性统一规范。

(三)房地空间论下的建筑物区分所有

建筑物区分所有是一种对空间集约化利用的模式，复杂的空间权属配置情况要求我们将法律思想从实体化、平面化的桎梏中解放出来。建筑物区分所有制度将建筑物、土地分为了专有部分和共有部分，这就要求不动产登记簿将主体不同的所有权、建设用地使用权的空间区分开来。

从整栋建筑中分割出独立的专有部分空间，并为之新设所有权，这在民法中属于重大的法律处分，但我国法律对这一过程的规定并不详细。实践中，通常在建筑建成并验收合格后，登记机关依申请对建筑物进行首次登记时，建筑物专有部分的所有权方才设立。联系规划空间也属于建筑物的学说，分割建筑物所有权、设立专有部分的时点可以提前到建筑规划获批准之时。这样登记机关就能依申请，在“预规划楼盘表” 中对专有部分进行登记。在房地产开发商足额缴纳保证金的情况下，登记机关也可以为被售出的规划建筑空间中的专有部分单元办理过户登记。预售商品房的买卖合同中，房地产开发商协助购房者过户登记的义务就可以提前得以履行(房地产开发商仍需履行如期交付完成形态建筑物的义务)。这样登记簿的公示功能就能更好地支持预售商品房的交易和再交易，并兼顾消费者权益保护。

此外，根据《民法典》第272、273条的规定，专有部分的业主对建筑物的共有部分，以及建筑物外的宗地空间享有共有权。依据法律规定，建筑物专有部分上的所有权与共有部分(包括建筑共有部分上的所有权、宗地上的建设用地使用权)具有一体性，二者不得被分别处分。

学界对于共有部分上的权利性质存在争议。本文认为，参照《民法典》第278条的规定，这种共有应当被看作特殊的按份共有。按份共有说的优点在于，其有助于以量化的方式，展示与专有部分相关的土地权利的经济价值。明确共有份额有助于明确业主在共有部分上的权利义务，为共有部分产生的收益和费用的分摊提供了计算基础。(34)实践中在没有当事人之间合法约定的情况下，共有份额的计算方法可以是：单个专有部分面积占宗地内各个专有部分总面积的比例。另外，量化共有份额也有助于不动产交易化整为零地进行。例如，在整宗土地的建设用地使用权已被房地产开发商抵押的情况下，如果抵押权人同意，房地产开发商可以在分割登记设立建筑物单元(专有部分)后，为专有部分对应的建设用地使用权共有份额清偿债务，登记机关即可为此份额上的抵押权做注销登记，这就有助于开发商提前协助购房业主办理建筑物所有权的过户登记，从而促进交易、盘活存量。(35)地方上相关实践经验可参见《关于推行建设用地使用权量化登记的通知》(盐国土资发〔2017〕282号)。笔者曾有幸参与原盐城市国土资源局主导的“建筑物区分所有权与不动产登记制度研究”项目，该文件即受到了上述项目研究成果的影响。

总之，建筑物与土地的空间论非但不违背民法上关于建筑物区分所有权的规定，还能为优化登记程序提供助力。

(四)房地空间论下的违法建筑

民法学理上，违法建筑(或违章建筑)指未取得建设工程规划许可证或未按照规划许可规定内容建设的建筑物。违法建筑之上的难题主要在于难以找到管制与保护的平衡点。(36)关于违法建筑的公私法制度安排问题，详见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，载《法学评论》2020年第4期。一方面，法律要向当事人展示建设和交易违法建筑的不利后果，这包含公法上的拆除、改正、罚款和没收等处置措施(《城乡规划法》第64、65、88条)；也包含私法上的处分限制，如认定违法建筑的租赁合同无效(37)《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。，剥夺违法建筑的登记资格，以使其上的物权无法依法律行为而发生变动。但另一方面法院也认识到了保护违法建筑之上建立一定秩序的必要性：在违法建筑被依法整改拆除之前，使用人就建筑的利益不该受到非法侵犯(38)参见曹方奎诉吕协力排除妨害纠纷案，河南省高级人民法院(2020)豫14民终字第4980号判决书。；私法上对违法建筑的管制，不应该被怀有不正当目的的当事人所利用：买卖合同无效常成为出让人交易后反悔，甚至“黑吃黑”等不诚信行为的借口(39)参见陈栋良与李春生房屋所有权纠纷上诉案，厦门市思明区人民法院(2013)思民初字第5695号判决书；厦门市中级人民法院(2013)厦民终字第2305号判决书。。于是，管制论与保护论争论的焦点问题，就常常落在违法建筑上是否存在所有权这一问题上，亦即是否存在《民法典》第231条的反面推论：如果建造行为违法，则建筑物之上是否无法设立所有权？本文认为，违法建筑上私人利益的保护未必需要通过建筑物所有权落实，房地空间论对于土地空间上清晰的权利层次视野，似乎可以为本问题的解决提供一定思路。

首先，违法建筑被限定为当事人在其拥有土地使用权的土地上建造的、不符合规划许可的建筑物。因此建造、保有建筑的行为不涉及侵犯他人土地权利的问题，也不涉及越界建筑范畴。我们在此基础上分析建筑空间内的权利状态后不难发现，当事人就建筑物内的土地空间本来就享有合法的土地使用权；且当事人本也享有违法建筑上建筑材料的合法所有权。依照民法原理，当建筑材料定着于土地空间之上时，它们应适用添附原则而成为土地空间的一部分。在土地上设有土地使用权时，土地使用权人可以获得被添附建筑材料的所有权。因此即使不承认当事人的建筑物所有权，法律也应当保护当事人就空间之上的土地权利和就建筑材料的所有权。故这两种权利就足以维持法律上当事人就违法建筑的对外(特别是对其他私法主体的)防御力。

其次，法律虽限制违法建筑的登记资格和转让，但并未明确规定如果违法建筑存在则土地权利人出让土地的处分权受到限制。因此，在转让国有建设用地使用权的场合下，或者在农村集体内部成员交易宅基地使用权等法律不设处分限制的场合下，当事人可以通过转让土地使用权来达到一并转让违法建筑物的目的。这种转让行为的生效应以满足法定的登记、公示要件为前提。(40)登记机关在办理过户登记时并不会实地考察土地空间上的建设情况，因此当事人的登记申请是可获批准的。转让后土地使用权受让人可获得土地使用权和违法建筑材料的所有权，并可对抗第三人。这样的安排并不影响行政责任的分配和承担，并对维护私法秩序起到有利作用。

最后，农村集体成员将所谓“小产权”房出让给集体外民事主体的行为，本身就是对土地权利的无权处分，登记机关无法为其办理过户登记。不能办理过户登记使得“小产权”不够安定，市场价值遭受贬损。这恰好符合阻碍人们从事相关交易的立法目的。但法院也应防止“小产权”房出让人“见利忘义”，看到房价上涨就不诚信地主张出让合同无效。对此，本文的思路是将违法的买卖关系解释为付费使用土地空间的特殊租赁关系：“小产权”房受让人因这种推定的租赁关系而对建筑物、土地有权占有。若“小产权”房出让人通过诉讼主张原物返还，则除非他按照诉讼时的市场价格返还不当得利，否则法院不支持其请求。这样的安排也不影响行政责任的分配和承担。

相比于房地实体论，房地空间论可以更清楚地展示建筑空间内的土地使用权；将违法建筑看作“土地使用权+建筑材料所有权”的客体，而非建筑物所有权的客体，这种建构可以更好地体现出违法建筑所欠缺的法律要件，也即它只具备建筑物之形而不具备建筑物的法律灵魂——政府的规划许可。

结 语

以建筑规划和公示手段确立权利的范围和界限，由此将土地空间转化为可作为适格物权客体的建筑物，这样的思路确实可以较好地解决《解释》第51条第2款第2句带来的疑问，并在处理其他不动产法问题中体现出相当的圆融性。这种以法律观念为空间边界的理论，虽然对生活常识产生了一定的冲击力，但由于它建立在对规则的忠实执行和充分信赖之上，因此是法治文明的表现。这种通过发挥国家信用来促进交易、提高经济效率的安排，应是国家治理现代化的必然选择。