粤港澳大湾区民商事司法协同机制研究

李 晟

一、问题的提出

香港和澳门回归前，由于所受限制较多，粤港澳三地民商事交往较少，涉港澳民商事纠纷解决难的问题并未引起各方重视，回归后，这个问题日益突出。一方面，粤港澳民商事联系日益密切，与此同时，三地民商事纠纷也与日俱增。据香港特别行政区政府统计处2022年1月17日发布的数据显示，2017年至2020年，在香港登记的涉及内地与香港的跨境婚姻共有65726件。(1)参见董柳：《香港今起正式认可和执行内地婚姻家庭民事案判决》，载羊城晚报，http：//ep.ycwb.com/epaper/ycwb/html/2022-02/15/content_3_470686.htm。另外，根据广州市中级人民法院发布的《广州法院涉外民商事审判白皮书(2008-2018)》显示，从2008年至2018年底，广州法院受理的涉港民商事案件有5392件，涉澳民商事案件有437件。(2)参见《十年受理涉外民商事案件9051件》，载搜狐网，https：//www.sohu.com/a/308172143_161795，2023年9月10日访问。另一方面，涉港澳民商事纠纷通过司法协同成功解决的却不多。据统计，2001年至2017年底，内地法院向澳门终审法院发送承认与执行委托书952件，成功执行的有618件。澳门向内地法院共发送承认与执行委托书403件，成功执行的只有180件。(3)参见张淑钿：《粤港澳大湾区民商事司法协助的现状与未来发展》，载《中国应用法学》2019年第6期。深圳法院2017年至2021年四年间只受理了当事人申请认可和执行香港法院解除婚姻关系判决案件21宗。(4)参见董柳：《香港今起正式认可和执行内地婚姻家庭民事案判决》，载羊城晚报，http：//ep.ycwb.com/epaper/ycwb/html/2022-02/15/content_3_470686.htm。2022年6月23日，最高人民法院发布的《人民法院服务和保障粤港澳大湾区建设情况报告(2019-2022)》披露，三年来大湾区内地人民法院办理了涉港澳司法协助案件3167件，其中涉港2520件，涉澳647件。(5)参见《人民法院服务和保障粤港澳大湾区建设情况报告(2019-2022)》，载中华人民共和国最高人民法院网站，https：//www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/363221.html，2023年9月10日访问。香港和澳门之间，自2013年12月至2021年底，澳门中级法院共审理4宗来自香港的承认与执行仲裁裁决请求，2020年8月至2021年底，澳门终审法院共收到香港法院移送的委托书13件，向香港法院移送的委托书22件。(6)参见《澳门特别行政区司法年度年报(2020-2021)》，载中华人民共和国澳门特别行政区法院网站，https：//www.court.gov.mo/zh/subpage/annual，2023年9月20日访问。比较以上数据不难发现，涉港澳民商事案件成功通过司法途径解决的数量明显偏少，说明三地之间民商事纠纷解决难的情况是真实存在的。

三地民商事纠纷解决难的根源在于各自司法体制不同，导致三地司法机关和民商事纠纷当事人都无所适从。虽然粤港澳三地是一个主权国家的组成部分，但是在政治、经济、文化、机构设置、法律体系及司法体制等方面都存在明显差异。权衡利弊之后，三地最终选择由内地最高人民法院、香港特区政府、澳门特区政府通过协商达成双边协议的模式来应对这些差异。截至2022年8月，内地最高人民法院先后和香港签署了8个司法协同协议，和澳门签署了4个司法协同协议，香港和澳门也签署了2个司法协同协议，初步形成了大湾区民商事司法协同机制。这些协议实施后，虽然取得了显著效果，但仍遗留一些问题悬而未决，需要进一步加以研究和完善。

二、粤港澳大湾区民商事司法协同面临的困境

如上所述，目前粤港澳大湾区司法协同机制是由三地协商达成的若干个双边协议构成，对解决粤港澳之间民商事纠纷起到了举足轻重的作用，但存在的问题也不容小觑。中共珠海市委党校周盛盈教授就认为，从法律制度角度来说，粤港澳之间缺乏行之有效的区际司法协助制度。(7)参见刘明、张青青、吴言：《近期国内粤港澳大湾区问题研究综述》，载《国家治理》2018年第20期。

(一)“安排模式”难以满足形势发展的需要

1.路径单一

《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条实际上对港澳和内地司法协同机制建设设定了路径和模式，即明确的路径只有“协商”，而协商的结果是达成双边协议(以下简称《安排》)，有学者称之为“安排模式”。(8)参见张淑钿：《粤港澳大湾区民商事司法协助的现状与未来发展》，载《中国应用法学》2019年第6期。当然，这种制度设计有其特定的时代背景，在当时是为了贯彻落实“一国两制”基本国策，确保港澳顺利回归。因为香港和澳门已经形成了与内地迥异的法律体系和司法制度，并且按照港澳基本法的规定，香港和澳门享有高度自治权，包括独立的立法权、司法权和终审权，内地最高立法机关和司法机关不能直接对粤港澳三地的司法协同进行立法或出台司法解释，采用协商方式解决是一种比较理想的选择。但从实践的效果来看，这个规定已经跟不上时代的步伐，协同的路径过于单一，成为粤港澳大湾区司法协同建设的桎梏。(9)参见张淑钿：《粤港澳大湾区民商事司法协助的现状与未来发展》，载《中国应用法学》2019年第6期。

2.协商机关职能错位

粤港澳三地的司法协同必然涉及立法活动，故应当由三地的立法机关协商，现在却是由内地最高人民法院、香港律政司和澳门法务局三个机关协商，明显不合法理。因为内地最高人民法院是司法机关，有权对具体法律适用发布司法解释，却无立法权，立法权归全国人大及其常委会。而香港律政司和澳门法务局是政府机关，也无立法权，它们的立法会才是立法机关，但立法会无对外签署协议的权力。所以，由最高人民法院签署具有立法性质的《安排》于法无据，香港和澳门在签署《安排》之后还要走完立法程序才能颁布、生效，协商机关职能的错位导致程序异常烦琐。

3.效率低下

回首《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《内港协议管辖安排》)从协商到签署再到生效的历程，可谓历经千辛万苦。香港回归后，最高人民法院积极与香港特区政府就两地相互承认与执行民商事判决问题展开协商，2002年至2006年间共进行了7次磋商，协议文本修改了26次之多才最终签署，然后又等待了2年多才生效，前后历经10年。而《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(以下简称《内港婚姻家庭安排》)从协商到生效也经历了11年之久。2019年1月18日签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》(以下简称《内港民商事安排》)，已经过去了3年多，香港特区政府和立法会却并未启动审查与批准程序，预计还需要等待数年。复杂而漫长的过程，给两地的司法机关承认与执行民商事判决带来困惑，增加了当事人讼累，也严重阻碍了粤港澳经济一体化的进程。

4.制度碎片化

“安排模式”带来的另一个问题就是制度建设零散、重复或冲突。西南政法大学徐泉教授认为，《安排》呈现出临时性、碎片化特征。(10)参见徐泉、张渝：《粤港澳大湾区区际司法协助模式探析》，载《岭南学刊》2019年第4期。内地、香港、澳门围绕民商事司法协同，先后共签署了10余个《安排》，但这些《安排》所覆盖的领域基本相同，都是取证与送达、判决的承认与执行、仲裁裁决的承认与执行、法律文书送达等方面。而且三地在相同法律事务的处理规则上大同小异，显得制度建设碎化且重复，增加了法律适用的麻烦。

(二)司法协同的范围存在遗漏

从粤港澳三地签署的各个《安排》实施效果来看，对三地民商事纠纷的解决发挥了重要作用，但在民商事判决的承认与执行适用的案件范围上存在不足。内地和香港关于民商事判决承认与执行的规定，主要体现在《内港婚姻家庭安排》与《内港民商事安排》两个文件里，因为根据《内港民商事安排》第30条规定，在其生效之日《内港协议管辖安排》同时废止。《内港婚姻家庭安排》第3条在列举适用案件范围时，对内地的婚姻家庭民事案件仅指明案件类别，而对香港却指明哪些法例下的婚姻家庭民事案件，即两地关于婚姻家庭民事案件的范围并不一致，这种规定必然会造成某些案件的生效判决无法在两地法院获得相互承认与执行。即便是被誉为迄今为止内地与香港之间最完美的协议——《内港民商事安排》，仍然存在缺憾。按照最高人民法院的通报，《内港民商事安排》覆盖两地民商事领域90%以上生效判决(11)参见《人民法院服务和保障粤港澳大湾区建设情况报告(2019-2022)》，载中华人民共和国最高人民法院网站，https：//www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/363221.html，2022年6月23日访问。，也就意味着仍有约10%的案件无法适用。其第3条明确排除了宣告失踪或死亡、海事海商、知识产权(部分)及破产(清盘)等8类案件的适用。其中内地民事诉讼法规定的宣告失踪或死亡、认定无行为能力或限制行为能力等案件，涉及自然人重要的人身权利和财产权利，该《安排》也未纳入，这意味着内地法院的这类生效判决在香港将面临无法得到承认与执行的窘境。其他几类案件绝大部分涉及粤港澳大湾区建设的重要领域，在2019年2月中共中央和国务院印发的《粤港澳大湾区发展规划纲要》中都有明确的建设目标。如知识产权是“粤港澳大湾区国际技术创新中心”建设的基石、海事海商是香港国际航运和贸易中心地位的保证、海洋环境污染会影响“宜居宜业宜旅游优质生活圈”建设等。(12)参见《粤港澳大湾区发展规划纲要》，载中华人民共和国中央人民政府网站，https：//www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5370836.htm，2023年9月3日访问。

(三)公共秩序存在不确定性

公共秩序是国际私法上一项公认的原则。在大陆法系国家一般称为“公共秩序”或“保留条款”，在英美法系国家则习惯称为“公共政策”。它是指一国法院在适用外国法律或承认与执行外国法院的判决、仲裁裁决时，如果认为违背本国的公共秩序，则排除适用或拒绝承认与执行的制度。经梳理发现，在内地与香港签署的8个《安排》中，除了 1999年1月签署的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、2016年12月签署的《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托调取证据的安排》和2019年4月签署的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》外，其余5个《安排》均有公共秩序的规定。在内地与澳门签署的4个《安排》中，除了2022年2月签署的《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》外，其余3个《安排》也都有关于公共秩序的规定。香港和澳门在2013年1月签署的《关于香港特别行政区与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》中同样有公共秩序的规定。然而，这些《安排》在规定公共秩序的同时，却没有对公共秩序所包含内容作出解释，这无疑扩大了粤港澳法官的自由裁量权，使三地的民商事司法协同产生不确定性。(13)参见殷敏、冶利亚：《内地与香港民商事判决认可和执行问题探究》，载《港澳研究》2020年第4期。香港终审法院认为，公共秩序既不能准确描述，它具体涵盖的范围也难以界定。(14)参见黄文婷：《公共秩序的界定：基于香港判例的分析》，载《港澳研究》2022年第1期。于志宏教授认为，公共秩序是一把双刃剑，它的滥用会损害各个法域的民商事交往。(15)参见于志宏、于泽：《我国不同法域法院判决承认与执行中的“公共秩序”适用探讨》，载《广东行政学院学报》2017年第3期。

(四)司法协同的方式跟不上时代发展

粤港澳大湾区的法律合作既包括司法协同，也包括替代性纠纷解决机制(ADR)的协同，而且大湾区的ADR协同明显走在了司法协同的前面。早在2015年4月，在珠海仲裁委员会的倡议下，珠港澳三地知名的商事仲裁调解机构联合创立了“珠港澳商事争议联合调解中心”。(16)参见《“自贸区多元化纠纷解决机制与珠港澳商事调解实务”研讨会在横琴召开》，载搜狐网，https：//www.sohu.com/a/32931648_121315，2023年9月24日访问。2013年12月，深圳国际仲裁院牵头发起在深圳前海共同创立粤港澳仲裁调解联盟。(17)参见《粤港澳仲裁调解联盟》，载深圳国际仲裁院网站，http：//www.scia.com.cn/Home/index/serviceinfo4/id/16.html，2023年9月24日访问。而翻遍各个《安排》，只看到关于三地之间进行司法协同的规定，并没有如何共建司法协同平台的内容。

现代社会已经进入数字化时代，世界各国可以通过互联网联系在一起，大数据、远程视频传输及人工智能等技术几乎让所有法律事务都可以通过网络信息技术来处理。但粤港澳之间的所有《安排》对如何利用这些技术提高司法协同水平只字未提，缺乏前瞻性。值得欣慰的是，最高人民法院已经注意到这个问题，于2020年1月对《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》作出修正，在第3条明确规定内地与澳门法院之间可以通过网络平台转递司法文书，并且其效力与原件相同。但这个《安排》仅适用于内地与澳门之间，留下遗憾。

三、粤港澳大湾区司法协同的探索与抉择

早在20世纪90年代港澳回归之后，由于粤港澳三地司法协同面临一国两制三法域的复杂局面，学界就开始对香港、澳门与内地司法协同的出路展开了探索。学者们的研究呈现出百家争鸣、百花齐放的态势，但专门对粤港澳大湾区司法协同进行研究的学者并不多，现对他们的研究成果进行梳理与评析。

(一)内地学者：法治一体化抑或法律合作

1.法治一体化

有少数学者提出，粤港澳大湾区应当走法治一体化道路。如学者王万里认为，粤港澳三地最终会形成经济共同体或社会生活共同体，与之相适应，三地经过法治统合，最终也会形成法律共同体。(18)参见王万里：《从域外经验看粤港澳大湾区的法治统合问题》，载《港澳研究》2018年第3期。学者王禹则提出“全面管制治权理论”，认为在粤港澳大湾区建设中，中央对粤港澳三地都有全面管治权，可以采取区际法和区制法两种路径对三地相关法律法规进行整合，逐步消除差异，最终实现大湾区的法治一体化。(19)参见王禹：《全面管治权理论：粤港澳大湾区法治基石》，载《人民论坛·学术前沿》2018年第21期。学者张紧跟建议，在粤港澳大湾区发展中，遇到了高昂的制度摩擦成本。应当摒弃“旧瓶装新酒”的思维定式，转变思维，积极推进三地制度一体化建设，实现大湾区从功能一体化向制度一体化转型。(20)参见张紧跟：《论粤港澳大湾区建设中的区域一体化转型》，载《学术研究》2018年第7期。另外，学者荆洪文也支持粤港澳大湾区法治一体化。他认为，国家把粤港澳三地作为一个整体来做战略规划，目的就是要实现区域一体化，而要实现粤港澳大湾区一体化，就必须构建区域一体化理论，并在此基础上实现粤港澳大湾区法治一体化。他还提出了大湾区法治一体化的具体构想：开展区际法律合作阶段、形成区域经济一体化法律制度阶段、形成区域统一法律标准阶段、达成区际法律融合阶段。(21)参见荆洪文：《粤港澳大湾区法治一体化路径研究》，吉林大学2019年博士学位论文，第30页。

2.法律合作

从现有的资料来看，内地大部分学者认为解决三地法治迥异的出路在于法律合作。他们从不同领域、不同角度探讨了三地法律合作的理论基础、制度构建及具体的合作机制，其中有的学者的研究成果中包含了司法协同的观点，有的学者则专门研究了三地司法协同机制，并提出了具体设想。如滕宏庆、张亮在《粤港澳大湾区的法治环境研究》一书中对大湾区九个城市的法治情况进行了全面而细致的研究，提出了粤港澳大湾区法治评价指标体系，接着对照指标体系对粤港澳大湾区城市群的法治状况逐一进行评价，然后通过深入细致的调研，结合城市群的个体差异性和法治水平的非均衡性，指出存在差异的根本原因，在借鉴世界其他著名湾区法治建设经验的基础上，最后提出了三地开展协同化法律治理的具体建议。(22)参见滕宏庆、张亮：《粤港澳大湾区的法治环境研究》，华南理工大学出版社2019年版，第1-2页。朱恒源认为，应在保持粤港澳现有整体制度不变的情况下，在不同制度之间架设一个涵洞，即加强三地之间的法律合作。(23)参见朱恒源：《在不同制度平面之间架构一个涵洞》，载王晓冰、谈天主编：《粤港澳大湾区》，中信出版社2018年版，第107-108页。朱最新认为，大湾区已经形成了一套规则衔接机制，但是还存在诸多问题，需要优化现有衔接路径，形成一条由中央为主导、地方为主体、社会组织参与的多元互动衔接机制。(24)参见朱最新：《粤港澳大湾区规则衔接的现状、困境与路径完善》，载《法治论坛》2021年第3期。江国华认为，粤港澳大湾区一体化建设离不开法治协同建设，当前大湾区的法治协同还存在很多问题，应以“央地联动”作为制度基础，以司法合作、行政合作等作为具体路径，促进法治协同建设。(25)参见江国华、谢海生：《粤港澳大湾区法治深度协同的构想与进路》，载《地方立法研究》2022年第4期。谢雯提出，应充分利用粤港澳三地各方面的优势，发挥地方立法的能动性，增强三地司法互助合作的顺畅性，确保把粤港澳大湾区建成国际一流的湾区。(26)参见谢雯、丘概欣：《粤港澳大湾区建设中司法合作与司法保障的路径——以涉港澳民商事审判为视角》，载《法律适用》2019年第9期。江保国主张，应当将软法和硬法相结合，构建多元化的粤港澳大湾区纠纷解决机制，为确保多元纠纷解决方式之间的有效衔接，应进一步优化三地之间的司法协同机制。(27)参见江保国、赵蕾：《粤港澳大湾区纠纷解决机制的设计理念与实施策略》，载《理论月刊》2019年第4期。司艳丽指出，粤港澳大湾区诉讼规则衔接的难点在于送达难和司法协助范围窄，建议授权大湾区法院直接相互委托送达，并建议大湾区法院不必囿于《安排》的规定，大胆开展个案协助，并尝试扩展司法协助的范围。(28)参见司艳丽：《粤港澳大湾区法律规则衔接疑难问题研究——以多元化纠纷解决机制为切入点》，载《中国法律评论》2022年第1期。

对粤港澳大湾区司法协同研究最深入的当属深圳大学张淑钿教授。从资料来看，她从2011年开始从事粤港澳三地司法协同机制研究，从不同角度对粤港澳大湾区司法协同机制进行了系统研究，先后发表了10余篇研究成果。2018年，她在《粤港澳法律合作二十年：成就与展望》一文中，系统提出从构建行政监管协作、深化律师业合作、完善司法协助制度等层面拓宽三地法律合作内容。(29)参见张淑钿：《粤港澳法律合作二十年：成就与展望》，载《法治社会》2018年第4期。2019年，针对香港与内地婚姻家事判决认可与执行出现的困境，她提出，最高人民法院可以适时出台司法解释，规定对于不在《内港民商事安排》范围之内的案件，可以参照适用之，从而彻底化解困局。(30)参见张淑钿：《内地与香港婚姻家事判决认可与执行的二元分化困境及化解》，载《国际法研究》2019年第4期。在《粤港澳大湾区民商事司法协助的现状与未来发展》一文中，她认为，粤港澳三地的民商事司法协助机制还存在诸多问题，需从民商事司法协助模式多样化、拓展民商事司法协助内容、创新民商事司法协助方式、打造大湾区民商事司法协助中心等方面完善大湾区司法协助机制。(31)参见张淑钿：《粤港澳大湾区民商事司法协助的现状与未来发展》，载《中国应用法学》2019年第6期2020年，在《粤港澳大湾区法律事务合作中的澳门贡献及未来发展》一文中，她认为澳门在法律服务领域具有自身的特色和优势，可在未来粤港澳大湾区司法协助领域发挥重要的推动作用。(32)参见张淑钿：《粤港澳大湾区法律事务合作中的澳门贡献及未来发展》，载《港澳研究》2020年第3期。2021年，在《大湾区时代区际司法文书送达的模式转型与制度优化》一文中，她认为解决大湾区区际送达难的办法是转变思路，探索文书送达方式的多样化，并引入当事人送达方式。(33)参见张淑钿：《大湾区时代区际司法文书送达的模式转型与制度优化》，载《中国国际私法与比较法年刊》2021年第29期。2023年在《内地与香港〈婚姻家事安排〉生效后的规则衔接问题及应对》一文中，她再次强调《内港婚姻家庭安排》存在一定的不足，建议最高人民法院尽快出台补充性司法解释，规定参照适用条款，从而为判决的承认与执行提供法律依据。(34)参见张淑钿：《内地与香港〈婚姻家事安排〉生效后的规则衔接问题及应对》，载《国际法研究》2023年第1期。

也有一些学者针对粤港澳大湾区环境司法协同进行了专门研究。谈萧建议，在粤港澳大湾区环境保护过程中，应当制定大湾区生态保护行动纲领，设立环境保护专门法院，建立环境司法保护联络机制，积极开展环境司法协作活动。(35)参见谈萧、董斯颍：《粤港澳大湾区环境司法协作研究》，载《法治论坛》2020年第4期。颜运秋也对粤港澳大湾区环境司法协同机制进行了专门研究，他建议大湾区选择“双层协作”环境法治协同模式，即构建三地高层政府联席会议与优化区际环境司法协作并举，统筹治理大湾区的生态环境。(36)参见颜运秋、胡宁轩：《粤港澳大湾区环境司法协同机制初探》，载《济宁学院学报》2020年第3期。

(二)香港、澳门学者：法律合作

对于如何解决三地司法协同的问题，香港和澳门的学者们也参与了讨论，提出了自己的观点。如香港城市大学教授顾敏康认为，粤港澳大湾区的健康发展，必须把法治建设放在首要位置，要抓好粤港澳之间的法律合作，使三地的法律合作达到最优状态，以利于保障港澳居民的合法权益及纠纷的及时解决。(37)参见《粤港澳大湾区发展前景如何 专家：充满信心》，载中央人民政府驻澳门特别行政联络办公室网站，http：//www.zlb.gov.cn/2018-02/23/c_129815503_2.htm，2023年9月20日访问。他在《正确理解粤港澳大湾区的重要意义》一文中指出，三地签署的5个司法协助协议在协助的层面上不够宽泛与完善，还存在进一步细化的空间。(38)参见顾敏康：《正确理解粤港澳大湾区的重要意义》，载凤凰广东网，http：//gd.ifeng.com/a/20170829/5952301_0.shtml。香港城市大学教授朱国斌在《建设法治湾区的香港贡献》中提出，现阶段三地的法律体系和司法制度仍保持高度的独立性，粤港澳大湾区采取“联合立法”的困难大，建议采取中央立法与地方立法相结合，成立立法协调机构，协调同步立法步骤。(39)参见朱国斌：《建设法治湾区的香港贡献》，载大公网，http：//www.takungpao.com/opinion/233119/2022/1202/793192.html。2023年8月30日，在广州南沙举行的“粤港澳大湾区法治论坛”会议上，香港联合调解专线办事处主席、香港和解中心创办人萧咏仪认为，香港和内地的法律合作日益频繁，应持续加强双方的交流，实现法律资源优化配置。全国人大常委会澳门基本法委员会委员、澳门法学协进会会长李焕江认为，粤港澳大湾区跨境民商事纠纷多元化解，需要各方密切协同合作，建立长效合作机制。(40)参见《发出南沙倡议 推进法治协同》，载《广州日报》2023年8月31日，第A6版。澳门律师公会理事会主席黄显辉指出，近年来粤澳在涉外法律合作方面成效显著，未来应寻找粤澳民商事规则衔接的共同标准，推动涉外法律服务标准化。(41)参见《澳门律师公会理事会主席黄显辉：大力推进粤港澳涉外法律合作》，载《南方日报》2023年7月20日，第A5版。

(三)评析与抉择

坚持法治一体化的学者认为，在国家政策的推动下，粤港澳三地最终会形成经济与社会一体化，相应地三地法治也应当走一体化道路。不同之处在于王万里、张紧跟、荆洪文等学者认为，粤港澳三地法治一体化需要三地平等协商，共同推进。而王禹则认为，应当突出中央的全面管治权，由中央统一组织立法，从而实现法治一体化。

坚持法律合作的学者，除了张淑钿以外，都仅仅提出解决粤港澳法律冲突的出路在于法律合作，但是并没有对如何合作展开进一步研究。如滕宏庆、张亮提出三地要开展协同化法律治理，朱恒源、朱最新强调要加强制度衔接，江国华、谢雯、江保国等学者建议加强司法合作。张淑钿不仅提出三地应当开展司法协助，而且还对司法协助的模式、内容、方式及平台建设进行了探讨，甚至对《内港婚姻家庭安排》《内港民商事安排》存在的具体问题进行研究，提出了对策。这些成果与建议对粤港澳大湾区司法协同机制的建设有较大的参考价值。谈萧和颜运秋则针对大湾区的环境司法协同进行了专门研究，引起了三地对大湾区生态环境保护的重视。

港澳学者一致认为三地的互通是大势所趋，不可阻挡。粤港澳大湾区的发展离不开法治的保障，解决法律冲突的路径是法律合作，三地应顾全大局，求同存异，寻找大湾区都适用的共同规则，促进大湾区的健康发展。

综上所述，目前内地学界只有极少数学者提出法治一体化的观点，而主张粤港澳之间走法律合作之路的观点占主流。二者的区别是，法治一体化即逐步消除三地法律的差异，最终建成统一的法律体系，而法律合作则是求同存异，在保持各方原有法律体系基本不变的前提下，建立完善的合作机制。

笔者赞同粤港澳走法律合作之路的观点。建设法治中国必须以良法善治为前提，良法善治是法治中国的基本要求和基本特征。(42)参见付子堂、温泽彬、陈建平、胡兴建、何青洲：《学习贯彻习近平法治思想笔谈》，载《甘肃政法大学学报》2021年第5期。大湾区的法治首先必须是善法之治，即符合粤港澳共同利益的法治。根据我国《宪法》和香港、澳门基本法第5条、第8条的规定，香港和澳门将长期保持原有社会制度和法律制度不变，故无论是从宪法与港澳基本法的基本精神，还是从三法域的现实情况来看，三地的法律差异将长期存在，经济、文化和法治水平之间的差异在短时间内也无法消除，法治一体化缺乏法律基础和现实基础，法律合作是明智的选择，是符合三地共同利益的善法之治。法律合作实质是法治合作，是包括立法、执法、司法、ADR及法律服务等全领域、多层次、多元化的合作。

三地的司法合作，主要是通过签订若干个司法协助协议来实现的，即建立三地司法协同机制。司法协同，即司法协助的高级阶段。从传统意义上讲，司法协助是指不同国家的司法机关之间，基于本国共同参加的国际条约或公约，或基于互惠原则，相互提供协助或为对方代为一定的诉讼行为。(43)参见宋朝武：《民事诉讼法》，高等教育出版社2022年版，第383页。司法协助依据不同标准可作不同分类，按照涉及的诉讼类别可以分为民商事、刑事和行政司法协助，本文仅专门讨论民商事司法协助。按照范围可分为狭义司法协助与广义司法协助。一般认为，广义司法协助包括调查与取证、司法文书送达、判决的承认与执行、仲裁裁决的承认与执行及代为提供法律资料和文件等方面。(44)参见江保国：《我国区际司法协助若干未尽问题的理论阐释》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。狭义司法协助一般不包括民商事判决及仲裁裁决的承认与执行。本文所讨论的粤港澳大湾区民商事司法协同是指广义的司法协助。

随着社会发展，学者们在此基础上提出了区际司法协助的概念。区际司法协助，是指在一个主权国家内部因不同地区的法系不同而进行的司法协助，粤港澳大湾区的司法协助就是最典型的代表。(45)参见马进保：《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》，载《河北法学》2008年第3期。笔者认为，区际司法协助可以进一步分为初级阶段和高级阶段两个层次：初级阶段，是指国内不同法域之间的司法机关相互提供协助或代为实施一定诉讼行为；而高级阶段，则是指国内不同法域的国家机关之间通过协商或由更高级别的国家机关制定统一的行为规则，这些地区的司法机关遵循统一的规则，即本文所指的司法协同。《说文解字》中对“协同” 的解释曰：“协，众之同和也。同，合会也”。协同，是指两个以上不同资源或者个体寻求协同一致地完成某一目标的过程或能力。故司法协同与司法合作、司法协助(协作)的内涵并不完全相同，它们属于不同层次的概念。一般来说，司法合作是合作各方相互配合以完成某项司法活动，具有特定性、松散性和临时性。司法协助(协作)是指不同法域的司法机关之间达成协助协议，在司法活动中各自依据协议提供司法协助，但没有统一遵循的规则。而司法协同则是各方在相互合作、相互帮助的基础上，进一步相互调适，最终形成协调顺畅的司法运行状态。粤港澳大湾区的司法协同机制，是指在一国两制的框架下，三地在司法合作、司法协助(协作)的基础上，不断提升协助水平，逐步缩小差异，最终形成协调一致的司法协同机制。

四、粤港澳大湾区民商事司法协同机制建设的思考

粤港澳大湾区司法协同机制之所以存在这么多问题，根本原因主要有两点：一是由于历史的原因，导致三地分属三个法域，法律差异巨大；二是香港和澳门对内地了解不多，缺乏足够信任；三地应当以粤港澳大湾区和“一带一路”建设为契机，加强沟通交流，增进相互信任，尽快完善民商事司法协同机制，为粤港澳经济一体化扫清障碍，最终打造出能够和日本东京湾区、美国纽约湾区、旧金山湾区相媲美的世界第四大湾区。

(一)明确粤港澳大湾区民商事司法协同的基础

中共四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。笔者认为，解决粤港澳大湾区司法协同的关键在于坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，把依法治国与以德治国相结合，从中国实际出发，以宪法和港澳基本法为基本依据，坚持粤港澳三地法律地位平等、互惠共赢，寻找新的突破口，积极推进理论发展和制度创新，探索出一套具有中国特色、符合粤港澳大湾区社会发展规律的司法协同机制。

1.以宪法和港澳基本法为基本依据

根据我国《宪法》第31条规定，国家有权根据具体情况设立特别行政区，并有权决定特别行政区实行的制度。第62条第14项再次强调全国人大有权决定设立特别行政区及其实行的制度。宪法是我国的根本大法，一国两制是宪法和中国特色社会主义法治的重要内容，是处理内地与香港、澳门关系的基本国策，香港和澳门基本法则是一国两制的具体体现。粤港澳大湾区民商事司法协同是一个主权国家内部不同法域之间的区际司法协同，故宪法和港澳基本法应当作为三地司法协同的基本准则。(46)参见朱最新：《粤港澳大湾区规则衔接的现状、困境与路径完善》，载《法治论坛》2021年第3期。在《香港基本法》第95条、《澳门基本法》第93条中明确规定，港澳可与全国其他地区通过协商的方式依法开展司法协助活动。这里有几个关键词：一是“可”，即赋予香港、澳门与其他地区开展司法协助的权力。当然，这里规定得比较笼统，给港澳留有较大的自由发挥空间，如要不要开展司法协助、采取什么方式协助及协助范围等事项均由港澳自己决定，中央政府不予干涉；二是“依法”，即香港和澳门必须依法和其他地区开展司法协助。这里的“法”应当包括我国宪法、港澳基本法及港澳其他的法律。宪法作为我国具有最高效力的根本法，是香港和澳门的基础规范和港澳基本法制定的依据，香港和澳门当然必须遵守。(47)参见夏引业：《宪法在香港特别行政区的适用》，载《甘肃政法学院学报》2015年第5期。港澳基本法是中央政府给香港和澳门高度自治划定的政治和法律边界，在港澳具有权威性，也必须不折不扣地执行，港澳的其他法律如果与其基本法不一致，应当以基本法为准。(48)参见莫纪宏：《特别行政区制度法律特征的宪法学再释义》，载《中外法学》2022年第5期。在这两个大前提下，香港和澳门可以根据自己的法律规定与其他地区开展协助活动；三是“协商”，香港、澳门与其他地区之间解决司法协助问题的途径包括但不限于通过“协商”的方式，为将来三地进行制度创新留下了余地。

2.坚持粤港澳三地法律地位平等

粤港澳大湾区的司法协同，既与美国、俄罗斯等国家的区际司法协助有相同之处，也有显著的区别。相同之处都是在一国之内不同法域之间进行的，区别是没有统帅于粤港澳之上的上位法调整机制。在美国，如果州际发生法律冲突，可以通过联邦宪法及法律来调整。如美国宪法第4条规定，联邦国会有权制定一般法律，用来规定各州法案、记录和司法程序的效力，各州必须执行。在我国，根据宪法和港澳基本法，粤港澳都是地方政府，法律地位平等，任何一方不能对他方发号施令，更不能把自己的意志凌驾于他方之上。虽然我国宪法和适用于港澳的全国性法律对粤港澳三地均有约束力，但是这些法律并没有对如何调整不同法域的冲突作出规定。所以在我国宪法和港澳基本法等没有突破性修改之前，粤港澳三地构建司法协同机制时，采用平等协商的方式是一种比较理想的选择。

3.坚持互利共赢

由于历史的原因，香港和澳门走上了资本主义道路，在法律上分别融入了英美法系和大陆法系。政治、经济、法律等方面的巨大差异，给粤港澳三地构建司法协同机制带来了诸多困难。然而，这些困难并不是不能克服的。随着中共中央提出粤港澳大湾区建设规划，勾画出“一带一路”的宏伟蓝图，粤港澳民商事联系更加密切，正朝着经济一体化的方向迈进，这给三地构建司法协同机制提供了绝佳的时机。在一国两制的大框架下，三地有着共同的国家利益和发展目标，且各自可以在这场经济大潮中获益，故三地可以在互利共赢原则下探索更加灵活的方式开展协同活动，最终建成一体化的司法协同机制。(49)参见温泽彬：《区域协同立法的宪法规制》，载《法学》2023年第8期。

(二)完善粤港澳大湾区司法协同机制的路径

1.创新协同模式

首先，采用“示范法模式”。我国区域经济一体化的过程中重经济发展、轻制度建设，重协议签订、轻法治保障的现象较为普遍。(50)参见梅献中：《区域政府间合作立法协调机制研究》，载《人大研究》2017年第11期。粤港澳之间的“安排模式”远远落后于三地经济一体化进程。民商事司法协同机制是粤港澳大湾区建设的重要组成部分，必须与民商事发展保持同步，否则就可能成为粤港澳经济一体化的瓶颈。粤港澳之间的民商事司法协同之所以采用“安排模式”，其主要原因在于三地分属三个不同法系，各方面差异较大，协调起来比较困难，且港澳两地都是享有高度自治权的特别行政区，采用由全国人大及其常委会直接出台统一规则的模式不可行，故建议进行制度创新，借鉴其他多法域国家的做法，采用“示范法模式”来破解当前的困境。(51)参见邹平学、冯泽华：《粤港澳大湾区立法协调的变迁、障碍与路径完善》，载《政法学刊》2019年第10期。示范法是解决复杂主体之间立法冲突的理想方式，最早起源于美国，用来协调不同州之间的法律冲突。(52)参见王春业：《论粤港澳大湾区立法协调的示范法方法》，载《法学杂志》2022年第5期。示范法本身并不具有法律效力，只有经过各方通过一定的立法程序转化为自己的法律才具有法律约束力。内地可根据示范法的内容转化为地方立法或报中央立法机关审议通过后颁布实施，港澳两地则按照各自的立法程序，报立法会审议，转化为自己的法律，香港甚至可以通过判例来实现法律转化。通过示范法的模式，既可以推动三地司法协同规则逐步趋同与融合，又可以防止制度建设碎片化。

其次，成立三地立法协调机构。中央已于2018年8月正式成立了粤港澳大湾区建设领导小组，由三地政府的主要领导组成，但它只是从宏观上把握大湾区建设的方针政策，并无精力解决具体问题，故建议在粤港澳大湾区建设领导小组之下设立立法协调机构。(53)参见江国华、谢海生：《粤港澳大湾区法治深度协同的构想与进路》，载《地方立法研究》2022年第4期。粤港澳大湾区立法协调机构可以组织三地资深法官、律师、法学专家及行业协会代表等共同研究起草符合三地实际情况的司法协同示范法。(54)参见莫纪宏：《特别行政区制度法律特征的宪法学再释义》，载《中外法学》2022年第5期。粤港澳大湾区建设领导小组对立法协调机构适时出台专门规定，对协同机构的设置、权限、方式、各个程序的时限及争议解决机制等作出明确规定，为立法协调机构开展司法协同工作提供法律依据。(55)参见郭丽莎：《粤港澳大湾区立法协同机制探讨——基于京津冀和长三角的立法协同经验》，载《广东行政学院学报》2020年第4期。通过该专门规定，可以明确立法协调机构及其职责，避免发生权责不清现象，也明确了该机构开展工作的方式和程序等，避免协调工作的随意性。

最后，加强对司法协同的组织与监督。在中国特色的社会主义司法制度中，制度高效是其旺盛的生命力。(56)参见游劝荣：《习近平法治思想的司法理论》，载《中国法学》2023年第4期。粤港澳大湾区立法协调机构是司法协同高效的保证。一方面，由粤港澳大湾区立法协调机构负责司法协同的协调工作，搭建统一的协商对话平台，成立常设职能部门，制定工作计划与实施方案。定期组织各方对重大疑难复杂问题开展研讨，对三地在协同过程中无法达成一致的事项进行协调，必要时上报中央寻求支持。另一方面，由其负责督促各方按照计划开展工作，对司法协同的进度进行监督，以提高三地民商事司法协同的效率。

2.促进协同范围全覆盖

在“示范法模式”实施后，粤港澳大湾区司法协同机制中存在的问题都将迎刃而解。但在其实施前只能立足现有“安排模式”加以完善。

生效判决的相互承认与执行，是区际司法协助制度的重要内容，也是当事人之间争议解决的最终保障。(57)参见殷敏、冶利亚：《内地与香港民商事判决认可和执行问题探究》，载《港澳研究》2020年第4期。对粤港澳三地的居民来说，所有的努力都是为了维护其合法权益，无法得到承认与执行的判决将毫无意义。对于内地和香港之间在民商事判决承认与执行方面存在的缺陷，需要根据具体情况，分析原因，尽快出台相应的措施。具体来说，未纳入《安排》的案件可分为三类，原因各不相同：一是内地与香港关于婚姻家庭案件的认定不一致；二是内地关于自然人宣告失踪及死亡等案件与香港的规定差异较大；三是对于海事海商、破产(清盘)、知识产权(部分)等案件双方分歧较大。

前两个问题的解决可能还需要时间，因为香港属于英美法系，与内地在婚姻家庭、自然人权利等民商事领域的理论和制度等方面存在较大差异，如内地兄弟姐妹之间抚养、成年人监护等案件在香港并无规定，而香港裁判分居案件在内地也无规定。(58)参见殷敏、冶利亚：《内地与香港民商事判决认可和执行问题探究》，载《港澳研究》2020年第4期。这种差异短时间内无法消弭，故两地应当加强研究与协调，逐步在制度和规定等方面达成共识，尽快出台补充协议，对司法协同覆盖的民商事案件范围加以扩充。

第三个问题比较复杂，因为在海事海商领域，三地已经共同加入了一些国际条约，在这些条约里有关于判决承认与执行的规定，故目前即使不纳入《安排》，也能实现三地的相互承认与执行。至于破产(清盘)与知识产权(部分)等案件，目前双方并没有任何协议，但正在进行磋商与协调之中，预计会有专门的协议出台。当然，由于这些领域问题复杂，分歧较大，故可以采用先制定软法的方式逐步统一规则，即先在这些领域成立大湾区行业协会，由行业协会组织三地专家学者对相关领域现有的行业规则进行研究、整合、调适，形成合理的行业规则，适用于整个大湾区，待时机成熟时再上升为法律。当然，软法规则并不能因为只是具有“软约束作用”，而不用遵循和体现法治原则。(59)参见沈岿：《软硬法混合治理的规范化进路》，载《法学》2021年第3期。

3.严格限制公共秩序的适用

公共秩序本是国家之间为了保护各自利益而设置的一道防线。香港和澳门已经回归祖国20多年，与祖国同呼吸共命运，与内地有共同的经济利益与国家整体利益，与国与国之间的关系不同。(60)参见于志宏：《内地与香港特区民商事判决承认与执行问题分析》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》 2015年第11期。从这个角度来看，《安排》中本来不应设置公共秩序，但毕竟香港、澳门与内地在政治、经济、文化、价值观和法律等方面差异较大，中央政府为尊重港澳高度自治权，允许它们保留公共秩序，然而公共秩序是一个不确定的概念，应当加以限制。

首先，限定公共秩序的内容。三地应当签署补充协议，对公共秩序所包含的内容加以限定，即只限于该地的基本政策、基本制度、公共利益、社会基本道德，不得作扩张解释。比如，对于内地而言，可以依据宪法规定的基本权利、民事实体法与程序法规定的当事人基本权利等，确定民事诉讼法第289条人权公共秩序的内涵。(61)参见黄志慧：《全球治理视域下民商事判决的承认与执行》，载《现代法学》2023年第2期。其他方面的公共秩序也可依据宪法、实体法及程序法确定其内容。

其次，采用“客观说”。在判断是否违背公共秩序时有“主观说”与“客观说”两种不同观点。前者主张在适用某外国法律时，不管是否造成实质危害，只要违背该国相关规定即予以排除。(62)参见赵晋枚：《国际私法上外国法适用限制之实际标准》，载《国际法论文选刊(台湾版)》1984年版，第332页。后者主张在适用该外国法律时须造成损害结果才能排除。粤港澳三地在判定是否违背公共秩序时应当采用“客观说”，即法官在审查某个判决时，不仅仅审查该判决所依据的法律内容，还应审查适用该法律的结果在客观上是否违背本地的公共秩序，只有在承认与执行该判决带来的结果违背本法域的公共秩序时才能拒绝。(63)参见葛承书、刘建红：《内地与香港民商事判决相互承认与执行若干问题的探讨》，载黄进主编：《我国区际法律问题探讨》，中国政法大学出版社2012年版，第282页。另外，法官在适用公共秩序时，还应当综合考量该判决对公共秩序造成的影响程度，把握好“度”，只有某判决明显地违背该法域公共秩序时才能排除。

再次，在程序上加以限制。为了确保公共秩序不被滥用，还应当在程序上加以限制，即设置合理的协商前置程序与核准程序。协商前置程序，是指粤港澳三地法院在适用公共秩序时，应当以合理的方式通知对方法院，听取对方的意见，作出合理解释，避免发生冲突。核准程序，是指三地法院在适用公共秩序时应当逐级上报最高级别法院核准，从而在程序上加强对各级法院的监督。

4.搭建多元化司法协同平台

中国人民大学法学院教授、中国人民大学“一国两制”法律研究所所长韩大元认为，法治是最好的营商环境，粤港澳大湾区要注重平台与制度建设。(64)参见《发出南沙倡议 推进法治协同》，载《广州日报》2023年8月31日，第A6版。谢雯建议，在中央授权下，粤港澳三地共建区际司法合作平台与司法信息共享交流机制，实现司法资源互联互通，协调解决司法合作中遇到的难题。(65)参见谢雯、丘概欣：《粤港澳大湾区建设中司法合作与司法保障的路径——以涉港澳民商事审判为视角》，载《法律适用》2019年第9期。完善粤港澳大湾区司法协同的方式可以从以下两个方面着手，并加强制度建设：

一是借鉴大湾区ADR的做法，构建粤港澳三地的司法协同平台。在中央的主导下成立沟通协调机构，使三地司法机关能够直接对接，提高办案效率。具体构想是：第一步，由内地、香港和澳门各自指定负责粤港澳大湾区司法协同工作的法院，由它们代表三地法院直接进行沟通协调；第二步，在积累一定经验后，成立常设的专门司法协同机构，负责整个大湾区的司法协同工作。在这方面，内地已经在进行尝试。2014年12月，经最高人民法院批准，深圳前海法院成立，它是最高人民法院确立的综合性司法改革示范法院，集中管辖深圳市涉港澳一审民商案件及执行案件，为搭建粤港澳司法协同平台积累经验。香港和澳门也可以进行类似的尝试，为打造粤港澳司法协同平台做好准备。

二是借助信息网络技术，打造粤港澳大湾区数字化民商事司法协同平台。《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出，建设国际科技创新中心，推进“广州-深圳-香港-澳门”科技创新走廊和新一代信息基础设施建设。这些规划为粤港澳搭建一体化数字民商事司法协同平台提供了坚实基础。2019年7月，广州互联网法院首次实现在线跨域诉调对接案件的审理。大湾区内地人民法院推广涉港诉讼文书“E键送达”，不断提升域外送达效率。(66)参见《人民法院服务和保障粤港澳大湾区建设情况报告(2019-2022)》，载中华人民共和国最高人民法院网站，https：//www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/363221.html，2023年9月22日访问。这些举措都是内地司法机关利用现代信息网络技术的尝试，但是仍然不够，还应当继续努力，尽快搭建粤港澳大湾区一体化数字协同平台，将其制度化。该平台可分为电子取证、司法文书送达、判决的承认与执行、仲裁裁决的承认与执行、法律文件的查明、案例检索等模块，根据实际需要每个模块设置若干功能，使所有的民商事司法协同活动都能通过该平台办理。尤其是在突发重大公共卫生事件时，一体化数字协同平台更具有优越性。因为在民商事案件发生后，当事人可以在一体化数字平台上办理立案手续，承办法院可以通过平台向双方当事人送达司法文书、组织双方在线开庭、进行调查取证和宣判等，判决生效后，当事人还可以通过平台办理承认与执行手续，从而大大降低疫情传播的风险。

结 语

建设粤港澳大湾区是国家战略的重要部署，是“一带一路”的重要支撑。粤港澳大湾区的地缘优势，决定了其经济一体化是民心所向，大势所趋。然而，经济一体化并不意味着法治也必然一体化，法律合作才是符合现实的选择。作为经济一体化保障的民商事司法协同机制，必须与时俱进，为大湾区的发展保驾护航。虽然解决前述困难不能一蹴而就，但只要坚持以宪法与港澳基本法为基本依据，坚持平等协商、互利共赢，坚持理论创新与制度创新，做好顶层制度设计，尽快对各个《安排》作进一步调适完善，同时借助信息化、数字化平台建设，最终一定能建成符合粤港澳大湾区实际需要、科学合理的民商事司法协同机制。