继承权的可侵性及救济路径研究

侯圣贺

一、问题的提出

对于侵害继承权行为，比较法上普遍通过继承回复请求权制度予以规制，并拒绝将继承权纳入侵权损害赔偿请求权的保护范畴。例如，《德国民法典》第2018-2031条规定了遗产请求权制度(继承回复请求权)，而第823条规定的受损害赔偿请求权保护的民事权益并不包括继承权。(1)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第223页。我国《继承法》第8条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”尽管就本条规定的内容来看并不能确定继承回复请求权的性质及具体内容，但学者一般认为本条规定确立了我国的继承回复请求权。《民法典》未延续《继承法》的规定，也未延续《侵权责任法》第2条将继承权作为其明确列举之保护对象的立法模式，仅于第1164条规定侵权法调整因侵害民事权益产生的民事关系。但是，继承权是《民法典》第124条规定的重要民事权利，侵害继承权法律关系无疑属于第1164条调整的范畴。关键是《民法典》未直接规定侵害继承权的救济方式，对侵害继承权的救济体系也未加以明确。

如何实现权利救济，必须依权利的相关立法模式和法律属性展开。(2)参见张平华：《侵害抵押权的民事救济：基于物权编内外的体系考察》，载《法学论坛》2022年第2期。《民法典》“总分结合”的立法模式决定了民事权利的救济体系。就侵害继承权而言，在“总”的方面，继承权作为一种重要的民事权利应受到总则编和侵权责任编的保护，获得一般性的侵权法救济；在“分”的方面，则可从继承编内部通过继承回复请求权获得救济。问题在于，人们往往禁锢于侵害继承权就是侵占遗产的传统思维而不再深究侵害继承权行为的本质，因此对继承回复请求权的探讨仅限于继承地位回复或遗产返还问题并忽略了继承权作为民事基本权利所应获得的固有权请求权和损害赔偿请求权的一般救济，这不仅出现了理论上的模糊之处，也阻碍了侵害继承权救济体系的科学完善。因此，我们不禁要追问：比较法普遍未规定侵害继承权的侵权救济背景下，继承权的可侵性依据何在？相比比较法及传统学说下的继承回复请求权，作为侵害继承权的救济方式之一并栖身于《民法典》继承编内部的继承回复请求权有何特殊之处？侵害继承权损害赔偿责任的构成要件及法律后果如何证成？继承回复请求权与损害赔偿请求权并存情况下，如何处理二者的关系？

二、继承权的可侵性及传统救济之不足

(一)继承权具有可侵性

《继承法》第8条规定了继承权纠纷的诉讼时效，但未言明侵害继承权的救济方式，导致即使《侵权责任法》第2条明确规定继承权是受侵权法保护的民事权利之一，但其能否获得侵权救济的争议仍旧不断。《民法典》并未延续《侵权责任法》“明确列举+兜底保护”之侵权法保护对象的立法模式，其第1164条规定本编(侵权编)调整因侵害民事权益产生的民事关系，但未明确这里的“民事权益”是否包括继承权。对此，持肯定说者认为，有权利必有救济，继承权是法律明确规定的民事权利，应受到侵权法保护。(3)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4辑)，中国政法大学出版社1998年版，第111页。继承权兼具身份权和财产权的双重品格，侵害继承权行为因非继承人僭称继承人而发生。(4)参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第149页。倘若将继承权排除出侵权法保护的权益范围，则意味着告诉行为人可以侵害继承权。(5)参见牟延林、吴安新：《继承权应属于侵权法的保护对象》，载《天津商学院学报》2001年第3期。持否定说者认为，继承权是“一过性”权利，被继承人死亡后遗产自动归继承人所有，所以行为人只能侵害其所有权等具体财产权，而不能是继承权。(6)参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第916页；冉克平：《论所有权受侵害的类型化及规范适用》，载《清华法学》2012年第2期。

我们赞成肯定说。虽然《继承法》第25条、《民法典》第1124条第1款确立了我国法上的当然继承主义，但在继承完成前，继承人于遗产之上的权利以继承权为前提，而非自足、确定的财产权。在现行法实行当然继承主义背景下，继承权仍具有独立意义并受侵权法保护。因为，现代民法之所以将继承完成前的遗产视为继承人所有，只不过是一种技术性处理方式而已，其主要目的在于防止遗产无所归属造成的权利真空状态。(7)参见杨代雄：《我国民法典中权利复原请求权的立法构想——以民事权利救济制度二元结构的确立为主旨》，载《法学评论》2009年第2期。

通说认为，某一权利能否获得侵权法的强力保护，需要考察其本质上能否与《德国民法典》第823条第1款规定的所有权以及其他法益相比肩，即某项权利必须像所有权一样具备积极的归属功能和消极的排他功能。(8)Coester-Waltjen Jura 1992，210；Larenz/Canaris SBT 2§ 76 II 4 a.转引自[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第40页。就继承权而言，尽管比较法上普遍不承认僭称继承人的行为会侵害继承权，进而认为侵权法的保护对象不包括继承权(9)参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，法律出版社2001年版，第5页。，但通过解释，仍可将继承权纳入侵权法保护权益的范围。首先，继承权以使继承人概括取得遗产之上的权利为主要内容并兼具社员权性质。其内容具体、确定，主要包括概括取得遗产权、继承遗产选择权、遗产管理参与权、遗嘱执行权。(10)参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第20页。其次，继承权的行使方式有二：一是在继承完成前依继承权静态地保持对遗产的占有；二是依继承权动态地、以自主意思表示接受或放弃遗产、参与遗产事务管理、取回应继份额的遗产。对于前者，占有具有推定合法效力，无论占有人是否基于本权占有，法律都禁止私力对其加以侵害。继承人对遗产的占有利益具有社会典型公开性，继承人以外的第三人应对继承人占有遗产的事实予以尊重，令剥夺继承人占有遗产的侵权行为人承担损害赔偿责任，不会妨碍其行为自由。对于后者，继承人依继承权以自主意思表示接受或放弃继承遗产、参与遗产事务管理、取回应继份额的遗产时，继承人以外的第三人基于共通的社会、文化知识和经验，很容易查知此种权利的存在，令相关行为人承担侵害继承权的损害赔偿责任也不会妨碍其行为自由。综上，继承权是一项绝对权，属于《民法典》第1164条规定的“民事权益”，继承人以外的任何人均负有不得侵害或妨碍继承权的不作为义务。

(二)传统救济不能给予全面保护

对于侵害继承权的救济，比较法上及学界主要有四种立法模式或学说，即继承地位回复说(形成权说)、集合权利说(便宜请求权说)、独立请求权说、继承资格确认(形成权)兼遗产返还请求权说。其中集合权利说(便宜请求权说)、独立请求权说又可归为遗产返还请求权说：(1)继承地位回复说(形成权说)认为，继承回复请求权是回复继承人地位的形成权(11)参见戴炎辉：《中国继承法》，台湾三文印书馆1981年版，第85页。，得使僭称继承人的继承资格溯及既往地消灭并使继承人的继承资格溯及既往地恢复。(12)参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》(影印本)，三民书局1980年版，第313页。(2)遗产返还请求权说(请求权说)认为，法律设置继承回复请求权的目的是使继承人能够从非法占有人处获得遗产返还。德国、瑞士民法采此观点。(13)《德国民法典》第2018条规定：“继承人可以向任何已基于其实际上并不享有的继承权而从遗产中取得某标的的人(遗产占有人)请求交出所取得的标的。”《瑞士民法典》第598条规定：“法定继承人或指定继承人对遗产或遗产中某物享有优先权时，得对占有者提起遗产回复请求权之诉，以主张其权利。”该说又可细分为二：一是集合权利说(便宜请求权说)，即继承回复请求权是继承人对各种遗产享有的请求权集合，无独立的请求权性质。(14)参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》(影印本)，三民书局1980年版，第315页。二是独立请求权说，即继承回复请求权是继承人在他人占有全部或部分遗产致其继承权受侵害时享有的特别、独立、包括的原状回复请求权。(15)参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第119页。(3)继承资格确认(形成权)兼遗产返还请求权说认为，继承回复请求权具有对人的请求权与对物的请求权之混合性质，继承回复请求权的内容不仅包括确认继承人身份，也包括依此身份请求回复继承标的。(16)参见房绍坤：《继承制度的立法完善——以〈民法典继承编草案〉为分析对象》，载《东方法学》2019年第6期；林秀雄：《家族法论集》，台湾汉兴书局1994年版，第336页。行为人仅僭称继承人而不占有遗产的，不产生侵害继承权问题(17)参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第91页。，继承人仅提起继承无效的确认之讼往往会因缺少诉讼利益而被法院驳回。(18)参见戴东雄、刘得宽：《民法亲属与继承》，五南图书出版公司1985年版，第286页。意大利民法以及我国台湾地区判例采此观点(19)《意大利民法典》第533条第1款规定：“继承人可以请求确认自己的继承人资格以对抗任何一个以继承人名义或者无任何名义地全部或部分占有遗产的人，从而达到获得遗产返还的目的。”1951年台上字第730号判例：“继承回复请求权，原系包括请求确认继承人资格，及回复继承标的之一切权利。”，我国大陆地区学者也多持此观点。

由于继承人的继承地位法定，并不会因第三人的否定而丧失，所以继承回复请求权解决的并非回复继承人地位问题，而是返还遗产等回复继承权圆满状态问题。事实上，不存在继承权失而复得的过程，只是在继承回复请求权诉讼中不可避免地会涉及确认继承人资格问题。(20)参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第68页。形成权说下继承回复请求权乃回复继承人地位的观点不仅在逻辑上相矛盾，而且也无助于回复被僭称继承人占有的遗产。胜诉的继承人为顺利继承遗产，仍不免提起返还遗产诉讼(21)参见戴东雄：《继承回复请求权》，载《法学丛刊》1986年第1期。，不胜其烦。请求权说之所以被德国民法采纳并成为该国通说，在于《德国民法典》第2353条规定继承人可以请求遗产法院向其颁发继承证书(22)《德国民法典》第2353条规定：“遗产法院必须根据申请向继承人发给关于其继承权的证书，并且，继承人只有资格继承遗产的一部分的，发给关于应继份大小的证书(继承证书)。”，而依具备公信力的继承证书很容易确定继承人(23)《德国民法典》第2365条规定：“推定在继承证书中被称为继承人的人享有在继承证书中所说明的继承权，且不受所说明的指示以外的指示的限制。”《德国民法典》第2366条规定：“某人以法律行为从在继承证书中被称为继承人的人处取得遗产标的、遗产标的上的权利或遗产之上的权力被免除的，以第2365条的推定是充分的为限，继承证书的内容为取得人的利益而视为正确，但取得人知道证书不正确或知道遗产法院已因内容不正确而要求返还继承证书的除外。”，进而不仅可以避免发生继承纠纷，也可以使其将继承回复请求权确定为单纯的给付之诉并适用其民法总则编规定的30年之一般诉讼时效。(24)参见戴炎辉、戴东雄：《中国继承法》，三民书局1998年版，第89页。由于继承证书制度与我国国情不符，请求权说不足采纳。然而，如上所述，继承权以使继承人概括取得遗产之上的权利为主要内容并兼具社员权性质，传统请求权说仅能解决返还遗产问题，而无助于解决侵害继承人概括取得遗产权、继承遗产选择权、遗产管理权和遗嘱执行权问题。对于继承资格确认(形成权)兼遗产返还请求权说，继承权回复之诉为给付之诉，而非确认之诉，虽然在原告继承权之有无发生争议时，原告须证明其享有继承权，此时确认之诉也有意义，然而其并非目的，而是达成目的的手段，故继承资格确认(形成权)兼遗产返还请求权说亦不足采。综上，侵害继承权的传统救济模式(学说)主要关注的是抽象的继承人地位回复和遗产返还问题，忽略了侵害继承权行为的客体为继承权这一绝对权的事实，进而未能从继承回复请求权和损害赔偿请求权这两方面展开侵害继承权救济模式的探讨，最终未能给予继承权全面、有效救济。

三、侵害继承权的继承回复请求权救济

《民法典》第179条规定了11种承担民事责任的方式，第1167条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险责任，二者均是继承回复请求权的法律基础。然而，同物权请求权、人格权请求权相比，继承回复请求权具有回复性请求权的一般性质，又在具体构造、行使要件和法律效力等方面展示出特殊品格。

(一)继承回复请求权的性质及复合构造

1.继承回复请求权是一种独立的回复性请求权

继承回复请求权是继承权受到侵害后，用以回复继承权的圆满状态、确保继承人顺利继承遗产的保护性请求权。它是作为基础性民事权利的继承权派生的救济权，本质上是一种特殊的回复原状(恢复原状)请求权。继承回复请求权之于继承权如同物权请求权之于物权、人格权请求权之于人格权，其属于继承权的消极权能，能够发挥保护继承权、完善继承权效力的作用。(25)参见骆东升：《继承回复请求权若干法律问题研究》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2013年第2期。只要行为人的行为妨害或侵害了继承人正常主张继承权，继承人均可行使继承回复请求权，使继承权恢复到仿佛侵权行为未发生一样的状态。需要指出，我们所指的回复性请求权与传统独立请求权说下的继承回复请求权概念并不相同。史尚宽先生认为，继承回复请求权系继承人“在他人占有全部或部分遗产致其继承权受侵害时”享有的特别、独立、包括的原状回复请求权。按其观点，行为人未占有遗产时并不构成侵害继承权行为，继承人也无法行使继承回复请求权。这显然不能为继承权提供全面、有效的保护。我们认为，继承回复请求权回复的是继承权，而非继承权的客体。即继承回复请求权是对继承权本身进行救济的回复性请求权，而非仅是回复继承人对遗产之占有的权利。只要继承人概括取得遗产权、继承遗产选择权、遗产管理权和遗嘱执行权受到侵害或妨碍，继承人都可获得继承回复请求权救济。事实上，尽管大多数学者主张只有僭称继承人占有遗产时才可以行使继承回复请求权，但继承回复请求权的司法适用并未受到理论观点的限制，而是以实用化的思路承认占有遗产的行为人不主张自己为继承人，或第三人由非真正继承人以及不法占有人处分受让遗产时也可以构成行使继承回复请求权的理由。(26)参见陈世文与陈洪德抵押权纠纷案，广东省肇庆市四会市人民法院(2018)粤1284民初110号民事判决书。

2.继承回复请求权具有复合性构造

鉴于继承回复请求权之恢复原状的本质，其在具体构造方面主要包括：返还遗产、停止侵害、排除妨碍。纵览《民法典》，第179、237、286、566、715条都有规定恢复原状，但又皆属于民事责任的承担方式而已。然而，鉴于比较法上恢复原状的价值追求是保护被害人的保持利益或整体利益，产生损害仿佛未发生一样的效果，无论是仅适用于财产法律关系的返还财产，还是仅适用于人身关系中的停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，抑或是既可适用于财产法律关系又可适用于人身法律关系的排除妨碍(排除妨害)、消除危险，显与恢复原状的价值追求暗合，并使得民事基本权利的圆满状态获得回复。鉴于继承权主要是使继承人获得遗产之上的权利并兼具社员权的属性，继承回复请求权的构造主要涉及返还遗产、停止侵害、排除妨碍。具言之：首先，对于侵害遗产占有的行为，继承人可通过行使继承回复请求权要求行为人返还遗产(请求权基础为《民法典》第179条第(四)项)，实现对遗产的顺利占有。其次，对于侵害或妨碍继承人正常行使继承遗产选择权、遗产管理权和遗嘱执行权的行为，继承人可基于继承回复请求权(请求权基础为《民法典》第179条第(一)项、第(二)项以及第1167条)，请求行为人停止实施侵害继承权行为、排除继承权行使过程中的妨碍。例如，继承人可基于继承权请求行为人协助办理涂销遗产之上的抵押登记，实现停止侵害继承权的法律效果。(27)参见陈世文与陈洪德抵押权纠纷案，广东省四会市人民法院(2018)粤1284民初110号民事判决书。

值得注意的是，尽管继承回复请求权具有独立的回复性请求权性质，但由于提起继承回复之诉的前提是享有继承权，故继承回复之诉中不可避免地存在确认继承权问题。我们认为，解决之道是在继承回复之讼中合并提起继承权确认之诉或提起中间确认之诉。如此，则不会产生作为继承回复请求权原权的继承权缺失，以及只提起继承权确认之诉后又需提起遗产返还之诉带来的诉累问题。事实上，在继承权纠纷以外的其他民事纠纷诉讼领域，也会出现给付之诉中的确认原权问题，但这并不会使相关实体权利请求权的性质发生变化。例如，在合同纠纷诉讼中，当事人的诉讼请求权同样以合同的有效存在为前提，法官需要先审查合同的有效性并以此为基础作出给付之诉判决。需要注意的是，有学者提出，如果继承人在继承回复之诉中提起继承权确认之诉，会因缺少诉讼利益而被法院驳回。(28)参见戴东雄、刘得宽：《民法亲属与继承》，五南图书出版公司1985年版，第286页。对此，有力的回应是继承回复请求权的规范目的在于回复继承权的圆满状态，该权利的行使以继承人享有继承权为先决条件，但提起继承权中间确认之诉的先决性意义实则取代了诉讼利益要件，此时并不会因缺少诉讼利益而被法院驳回。司法实践中甚至广泛存在纯粹的继承权确认之诉。(29)参见张华英与吴国琼、吴燕珍、吴新梅、吴赛花、吴菊梅继承权确认纠纷案，浙江省高级人民法院(2009)浙民再字第13号民事判决书。

3.继承回复请求权之回复性请求权性质及复合构造的意义

(1)可以提供完整的继承权救济体系，实现对继承权的全面保护。传统独立请求权说仅解决了遗产被僭称继承人占有时的遗产返还问题，但由于其混淆了侵害继承权行为的客体，因而不足以完成完整保护继承权的重任。例如，对于僭称继承人不占有遗产或不主张继承权的第三人占有遗产的行为，依传统独立请求权说不构成侵害继承权行为，继承人也不能通过行使继承回复请求权获得救济。相反，将继承回复请求权作为一种独立的继承权回复性请求权，则可发挥返还遗产、停止侵害、排除妨碍功能，实现对继承权的完整保护。

(2)保持《民法典》救济性请求权体系的协调。《民法典》没有明确规定继承回复请求权，但基于民事权利体系协调、一致原则，也应将继承回复请求权作为一种独立的继承权回复性请求权。形成权说有助于确认真正继承人的继承权和消灭僭称继承人的继承权，但其解决的仅是继承权的有无问题，而非继承权受到侵害后的权利回复问题；请求权说没有认识到侵害继承权行为的客体为继承权这一事实，仅能解决遗产返还等部分侵害继承权问题，而不能给予继承权全面保护；继承资格确认(形成权)兼遗产返还请求权说虽然解决了继承权的确认以及遗产返还问题，但却同时存在形成权说与请求权说并存的问题。比较而言，承认继承回复请求权的继承权回复性请求权之独立性质，并允许在继承权回复之讼中合并提起确认之诉或提起中间确认之诉，使得《民法典》体系下继承回复请求权与物权请求权、人格权请求权的性质保持了协调一致。

(二)继承回复请求权的行使要件

1.占有遗产型侵害继承权行为中继承回复请求权的行使要件

占有遗产型侵害继承权行为的实质在于其破坏了继承权得使继承人顺利取得遗产占有的法律关系。在此情形下，行使继承回复请求权的意义主要在于回复继承人对遗产的占有，而侵害继承权行为实际上就是占有人没有合法根据而占有或部分占有遗产，占有人虽不主张自己为继承人但现实占有遗产以及第三人由非真正继承人或不法占有人处受让遗产的，均构成侵害继承权行为并可使真正继承人主张继承回复请求权(30)参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第56-57页。，而无需无权占有人否认继承人继承权这一要件。(31)参见林某等诉吴东晖物权保护纠纷案，福建省厦门市海沧区人民法院(2013)海民初字第319号民事判决书。因此，占有遗产型继承回复请求权的行使要件包括：(1)无继承权之人事实上管理、占有(包括登记)遗产或分享遗产分配；(2)占有人没有占有权。

2.非占有遗产型侵害继承权行为中继承回复请求权的行使要件

非占有遗产型侵害继承权行为的实质在于其侵害了继承遗产选择权、遗产管理权、遗嘱执行权以及概括取得遗产权。在此情形下，行使继承回复请求权的意义在于确保继承人以自主意思表示接受或放弃继承、排除继承人参与继承事务管理和概括取得遗产之上权利过程中的侵害或妨碍，实现类似于物权请求权和人格权请求权之停止侵害、排除妨害(排除妨碍)和消除危险之妨害预防与妨害排除的效果。鉴于妨害预防请求权与妨害排除请求权具有民事基本权利内在效力之推衍的性质，其行使要件并不包括行为人的过错和损害结果的发生，而只需要侵害或妨碍行为具有不法性。(32)参见王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，载《北方法学》2010年第4期；吴香香：《请求权基础视角下〈民法典〉人格权的规范体系》，载《中国高校社会科学》2021年第4期。故非占有遗产型侵害继承权行为中，继承回复请求权的行使要件仅包括侵害或妨碍继承遗产选择权、遗产管理权、遗嘱执行权以及概括取得遗产权的行为具有不法性。

(三)继承回复请求权的效力

由于继承回复请求权既可针对占有遗产型侵害继承权行为行使，亦可针对侵害或妨碍继承遗产选择权、遗产管理权、遗嘱执行权行为行使，继承回复请求权的效力也分为两个方面：

1.返还遗产、孳息、代位物以及不当得利

对于占有遗产型侵害继承权行为，继承回复请求权得使继承人获得遗产返还，即继承回复请求权的直接效力是使相对人(占有人)返还遗产及孳息。如果原物不存在而有代位物，相对人(占有人)应返还代位物；如果相对人已将其非法占有的遗产转让给第三人，除依善意取得获得遗产物权外，第三人也负有返还遗产及孳息的义务。此外，继承回复请求权的效力并不限于返还原物、孳息和代位物，还包括：(1)在相对人不能返还原物时，应在区分占有人善意、恶意的情况下，按照不当得利规定处理；(2)在债务人不知表见债权人(表见继承人)为非真正继承人而向其清偿时，清偿行为有效，真正继承人可以按照不当得利的规定要求表见债权人(表见继承人)返还不当得利。

2.停止侵害、排除妨碍

对于非占有遗产型侵害继承权行为，继承回复请求权得排除一切侵害或妨碍继承人继承遗产选择权、遗产管理权、遗嘱执行权以及概括取得遗产权的行为，使继承权的圆满状态获得回复。在此情形下，继承人可径行适用《民法典》第179、1167条，除祛妨碍或侵害继承权行为，回复继承权的圆满状态。

综上，继承回复请求权的法律效力主要是返还遗产以及排除继承权行使过程中的侵害和妨碍行为，至于遗产毁损、灭失且无代位物以及其它造成继承人损害的情形，继承回复请求权仍存在力有不逮之处。

四、侵害继承权的损害赔偿请求权救济

对于继承权损害能否获得损害赔偿请求权救济，学界存在不同观点。史尚宽先生在《继承法论》中指出，非继承人故意或过失占有遗产的，构成侵权行为(33)参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第127-128页。，但其并未说明此种侵权行为侵害的客体是继承权还是遗产。不过，史尚宽先生在另一著作中明确指出，继承权是侵权行为的客体，行为人所谓的产生与继承权内容不相当事实状态的行为均构成侵害继承权行为，而不问其主观为善意或恶意，但只有僭称继承人以占有遗产或申请进行遗产登记才构成侵害继承权行为，仅声明自己为继承人或否认他人继承权并不足矣。(34)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第159页。其他学者则持否定意见，并认为对于继承权的保护，确认继承人资格之诉与继承回复请求权之诉即足以使继承权获得保护，而二者并不涉及侵权损害赔偿问题，故继承权不是侵权法保护的对象。(35)参见王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第90页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2001年版，第990页；冉克平：《论我国侵权责任法的保护范围》，载《江西社会科学》2009年第8期。与学界一贯坚持的消极态度相比，司法实践中普遍认为遗产灭失、毁损后并无回复继承权的可能，而采取损害赔偿的方式对继承权予以救济。(36)参见梁某1与梁某2等法定继承纠纷案，广东省中山市中级人民法院(2017)粤20民终1701号民事判决书；张某1、张某2等财产损害赔偿纠纷案，山东省青岛市中级人民法院(2022)鲁02民终5514号民事判决书。我们认为，基于继承权的绝对权属性，应给予受到继承权损害的继承人以损害赔偿请求权救济。问题在于如何认定侵害继承权损害赔偿责任。

(一)侵害继承权损害赔偿责任构成之释疑

《民法典》并未将侵害继承权行为规定为特殊侵权行为，故其属于一般侵权行为，适用《民法典》第1165条规定的过错责任原则。

1.损害的构成条件

(1)存在继承权。继承人于继承开始后以书面形式放弃继承或具有《民法典》第1125条规定的丧失继承权情形，不再享有继承权，也不存在侵害其继承权问题。受遗赠人和继承人以外的遗产管理人和遗嘱执行人、先于被继承人死亡的继承人以及被继承人的债务人不享有继承权，也不存在侵害其继承权问题。此外，只有被继承人死亡后，才存在继承人通过行使继承权获得被继承人遗产的可能。(37)参见章正璋：《继承权法律保护的六个疑难问题探析》，载《现代法学》2012年第4期。继承开始前，无论是法定继承人还是遗嘱继承人均不享有继承权，也不存在侵害其继承权的情形。

(2)对继承权造成损害。按照“差额说”，凡是民事主体的权利因侵权行为而存在差额，就可以认定发生了损害(38)参见张平华：《事实与法律：损害的二象性及其展开》，载《现代法学》2016年第2期。，并且此种差额是以权利而非权利客体为计算对象得出的。故继承权损害为继承权本身之损害，而非继承权客体之损害。例如，行为人的过失行为造成遗产债权凭证毁损，作为继承权客体的债权并未发生损害，但继承人却因不能凭借债权凭证顺利继承债权遗产而受有损害。由于继承权的复合性构造，损害亦呈现出多样性：从损害的物理形态上看，可分为有形损害和无形损害，前者如僭称继承人占有遗产期间因遗产毁损、灭失所生之损害，后者如僭称继承人基于占有人身份无权处分遗产、对遗产增设负担所生之损害；从损害的性质上看，可分为积极损害和消极损害，前者如可继承的遗产因毁损而未能使继承人继承所生之损害，后者如继承人为回复继承权所支出的必要费用损害；从侵害继承权行为的类型上看，可分为侵害继承人概括取得遗产权、继承遗产选择权、遗产管理权以及遗嘱执行权的损害等。

值得注意的是，侵害继承人遗产管理权、遗嘱执行权行为会产生继承权损害，但将损害赔偿作为其救济方式存在固有缺陷：一是虽然遗产管理权、遗嘱执行权是继承人参与遗产管理、遗嘱事务执行的主要方式并符合继承人顺利实现遗产继承的合理期待，将损害赔偿作为此类权利的救济方式可以使继承人获得经济上的补偿，但其与继承人参与遗产管理、遗嘱事务执行的目的并不完全契合，不能使遗产管理权、遗嘱执行权获得有效救济；二是继承人因遗产管理权、遗嘱执行权受到侵害后的具体损害并不容易确定。有学者认为，同为成员权的股东表决权受到侵害后，股东可以获得损害赔偿(39)参见梁上上：《股东表决权：公司所有与公司控制的连接点》，载《中国法学》2005年第3期。，但基于与侵害继承人遗产管理权、遗嘱执行权难以获得侵权损害赔偿救济的相似困境，《公司法》并未规定股东的损害赔偿请求权，而是于第22条规定了股东撤销权。我们赞同这种处理方式，并认为可以借鉴《公司法》第22条处理侵害继承人遗产管理权、遗嘱执行权行为，即继承人可首先通过继承回复请求权予以救济，如果行使继承回复请求权未果而未能行使遗产管理权、遗嘱执行权，则可根据《民法典》第1148条请求有过错并造成继承人损害的实际遗产管理人承担损害赔偿责任。

2.侵害继承权行为的具体类型

诚如史尚宽先生所言，侵害继承权行为是与继承权内容不相当的事实(40)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第159页。，一切侵害继承遗产选择权、概括取得遗产权的行为均足以造成继承权损害。因此，侵害继承权行为非限于史先生所言之僭称继承人实际占有遗产或对遗产申请登记的情形(41)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4辑)，中国政法大学出版社1998年版，第111页。，而是包括：

(1)侵害继承人概括取得遗产权的行为。继承人固然可以通过行使继承回复请求权获得救济，但如果遗产在僭称继承人占有期间发生毁损、灭失、被他人取得、增设负担、贬值损失等情形，继承权回复已无可能，则需要通过损害赔偿请求权予以救济。此外，第三人虽然自己不主张继承权，但在继承过程中帮助僭称继承人继承遗产，亦构成侵害继承权行为。侵害继承权行为多以积极作为的形式出现。少数情况下，行为人的消极不作为也会构成侵害继承权行为，如共同继承中的继承人未及时通知其他继承人参与继承。

(2)侵害继承人继承遗产选择权的行为。我国民法实行当然继承主义，继承开始后，只要继承人没有书面作出的放弃继承的意思表示，遗产之上的权利自动归继承人享有，而无需继承人作出接受继承的意思表示。所以，有学者提出，继承人接受继承的意思表示仅具有消极意义，即维持原已发生的效力。(42)参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第127页。并且，由此衍生出继承遗产选择权具有不可侵性的推论。我们完全不赞同这种观点。继承遗产选择权本质上是一种形成权，继承人得于继承开始后以其意思表示接受或放弃继承。尽管继承遗产选择权不存在对立的义务，继承人可以其一方意思表示实现权利，但其仍具有不可侵性。因为在现代法普遍实行限定继承主义的情况下，继承人接受继承也具有积极意义。在限定继承主义下，继承人仅需以继承所得积极财产对遗产债务承担清偿责任，但对债权人而言，其债权额度并未因发生继承而减损。换言之，债权人仍可向继承人主张全部债权，此时继承人只不过享有以遗产为限承担责任的抗辩而已。倘若继承人以自己的财产清偿债务，则因债权人享有有效债权，不构成不当得利，继承人不得于清偿后以其不知有抗辩权主张返还。(43)参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第20页。因此，如果行为人以欺诈、胁迫等方式使继承人作出不真实、不自由的超过积极遗产范围清偿遗产债务的意思表示，继承人因自主接受或放弃继承的选择权受侵害而发生财产损害，行为人则需要承担侵害继承权的损害赔偿责任。此外，放弃继承的意思表示得使继承权消灭，其也具有积极意义。如果行为人虚构继承人放弃继承遗产证明或以欺诈、胁迫等方式使继承人作出不真实、不自由的放弃继承权的意思表示，也构成侵害继承权行为。(44)参见庄甲诉庄乙法定继承纠纷、财产损害赔偿纠纷案，上海市虹口区人民法院(2015)虹民一(民)初字第4881号民事判决书。

3.因果关系的判断

侵害继承权行为与继承权损害之间因果关系的判断应按照相当因果关系理论进行。首先，侵害继承权行为应与继承权损害之间具有引起与被引起的逻辑关系，具体判断方式可以按照“若无……，则不……”(but for)的公式进行。其次，特定的侵害继承权行为与继承权损害之间是否存在“相当”因果关系，需要结合此种引起与被引起的关系是否符合社会的一般常识和经验进行判断。例如，僭称继承人以合理对价转让其占有的遗产，善意继承人可因支付相应对价获得遗产所有权，其后，即便其过错行为致使遗产毁损、灭失，依一般社会常识，其行为与继承权损害之间也并无法律上的因果关系，无需承担侵害继承权的损害赔偿责任。最后，侵害继承权行为与继承权损害之间因果关系的相当性还需符合法律的目的。何种类型的损害能够使继承人获得赔偿取决于法律的规范目的。(45)参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，法律出版社2001年版，第51-52页。通常，僭称继承人占有遗产并造成遗产毁损、灭失的情况下，继承权损害与僭称继承人行为之间的因果关系更容易证明，进而获得损害赔偿请求权救济；单纯侵害继承遗产选择权行为中，继承人所受损害与侵权行为之间的因果关系较难认定，也更难获得损害赔偿请求权的救济。

4.不同侵害继承权行为中过错的认定

由于侵害继承权行为具有多样化特征，侵害继承权损害赔偿责任归责过程中的过错也应根据不同的侵权行为及行为人的注意义务加以认定：一方面，对于不享有继承权而主张继承权或超过自己应继份额主张继承权的行为人、顺位在后的继承人罔顾自己的后顺位地位主张继承权的行为人、侵害继承遗产选择权的行为人，一般而言，只要行为人实施这些行为，即可推定其具有侵害继承权的故意，而不必再探究行为人的过错程度和注意义务问题。另一方面，对于不主张继承权但侵害他人继承权的见证人、公证机关，应结合各自的注意义务认定其侵害继承权损害赔偿责任。如果见证人是自然人，为保护其行为自由并鼓励其参与他人遗嘱事务管理，应苛以较轻的注意义务，在为受欺诈、胁迫的继承人订立遗嘱作见证时，只有对相关遗嘱见证行为会侵害真正继承人的继承权具有故意或过失时，才需要承担损害赔偿责任；如果见证人是执业律师，鉴于其本身负有的注意义务(46)参见杨彪：《律师专家责任认定的若干问题——王保富诉三信律师所财产损害赔偿案评析》，载《法学》2006年第4期。，只要其在继承见证中疏于提供或错误提供法律意见，就应承担损害赔偿责任。(47)参见王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案，载《最高人民法院公报》2005年第10期。公证机关是依法批准的从事公证活动的专业机构，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第4条，只要公证机关具有为不真实或不合法的事项出具公证书、毁损或篡改公证书或者公证档案、泄露执业中知悉的商业秘密或个人信息、违反公证程序或办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具证书等行为，即可认定其有过错。可见，公证机关负有较高的注意义务，只要具有一般的轻过失即需要承担损害赔偿责任。实践中，公证机关多因未尽到审慎注意义务而承担损害赔偿责任。(48)参见王仲强、四川省成都市蜀信公证处公证损害责任纠纷案，四川省成都市中级人民法院(2018)川01民终1808号民事判决书。

(二)侵害继承权损害赔偿的范围

侵害继承权损害赔偿责任的范围溯及至侵权行为发生时继承人遭受的损失。(49)参见章正璋：《继承权法律保护的六个疑难问题探析》，载《现代法学》2012年第4期。其应以继承人实际遭受的损失为限，不限于侵害继承权导致的遗产权利积极损害，还包括为排除侵害继承权行为所产生的消极损害。一般情况下，对于侵害继承人概括取得遗产权的行为，继承人可获得损害赔偿的范围包括不能获得返还的遗产之原物及孳息等不能取得的财产权利损失、用益损失、增设负担损失、贬值损失、因侵害继承权所支出的不必要费用等；对于单纯侵害继承人遗产选择权行为，继承人可获得损害赔偿的范围主要是为排除侵害继承权行为所支出的必要费用。

五、不同救济方式之间的关系

侵害继承权的继承回复请求权救济与损害赔偿请求权救济之间是否为特别救济与一般救济关系，进而在发生侵害继承权行为时优先适用继承回复请求权予以救济？答案是肯定的。但是，鉴于继承回复请求权并不足以完成全面保护继承权的重任，其与损害赔偿请求权救济之间又存在并用关系。

(一)优先关系

侵害继承权的多种救济权方式之间并非平行适用，而是具有优先适用关系。至于何种救济权应予优先适用，则需要依据不同救济权的逻辑构成、价值判断以及可操作性方面展开。从逻辑结构上看，继承权本身包括继承回复请求权，当继承权受到侵害时，继承人得通过继承回复请求权确保继承权的实现(50)参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第20页；杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第414页。，故继承回复请求权法律关系为第一性法律关系；损害赔偿请求权则是继承法律关系受侵害之后产生的救济权，故损害赔偿请求权法律关系为第二性法律关系。因此，如果通过继承回复请求权能够实现继承权保护，则不必要再通过损害赔偿请求权进行救济。从价值判断上看，继承回复请求权的作用在于回复继承人概括取得遗产权以及使继承人顺利行使继承遗产选择权、遗产管理权和遗嘱执行权，使继承权恢复到倘若侵害或妨碍继承权行为没有发生的状态，从而保护继承人与继承权上的保持利益或整体利益；损害赔偿请求权保护的则是继承人的价值利益或金钱利益。相比之下，继承回复请求权较损害赔偿请求权具有价值上的优先性。最后，如果继承人寻求通过损害赔偿请求权获得救济，需证明实际损害的存在，在继承人不占有遗产的情况下，证明损害的范围有较大难度，所以在继承人不占有遗产并且对遗产数目和位置不详的情况下所获受益甚少。(51)参见章正璋：《继承权法律保护的六个疑难问题探析》，载《现代法学》2012年第4期。相反，通过继承回复请求权将继承权损害恢复到倘若没有侵害的圆满状态或将损害降至最低点，更有益于使继承权获得及时、便捷和有效保护。综上，相比损害赔偿请求权，从逻辑结构、价值判断以及可操作性等方面看，继承回复请求权均具有优先适用性。

(二)并用关系

继承回复请求权在保护继承权方面具有优先适用性，但其未必能使继承权获得全面保护。为实现对继承权的全面救济，有时不同请求权的目的可以兼容，从而使继承回复请求权和损害赔偿请求权并行适用。就继承回复请求权的功能来看，其虽然能使继承权回复到仿佛损害未发生一样的状态，但法律效力主要是返还遗产以及排除继承权行使过程中的侵害和妨碍行为，至于遗产毁损、灭失以及遗产上的增设负担、用益损失、贬值损失等，则需要结合损害赔偿请求权进行救济。此外，继承回复请求权虽然可以提供及时、有效的救济，但继承人在行使此种权利过程中必然要支出一定的费用，此种必要费用支出即属于侵害继承权的消极损失，可在继承回复之诉中一并主张，进而可能发生继承回复请求权与损害赔偿请求权并行适用的情形。

结 论

现实世界中侵害继承权的情形纷繁复杂，且随着国民财富的不断积累和社会的不断发展呈现出新问题，要求我们必须认真对待侵害继承权的救济问题。侵害继承权的传统救济模式——继承回复请求权仅关注对继承人地位的回复或遗产返还，忽略了侵害继承权行为的客体为继承权的事实，不利于应对侵害继承人对遗产占有以外的其它侵害继承权问题。《民法典》总分结合的立法模式要求我们发挥其体系效应，既要给予继承权受侵害的继承人以继承编之具体救济，又要给予侵权责任编之权利的一般救济。“继承回复请求权+损害赔偿请求权”的救济模式既发挥了固有请求权的妨害预防、妨害排除效果，及时制止了继承权损害的发生并使继承回复请求权与物权请求权、人格权请求权保持了体系上的协调一致，又得以通过损害赔偿的方式给予继承人以全面、补充救济，实现对继承人权利的完整保护。此外，总分结合的立法模式要求我们在考察任何权利的救济问题时，应具备平视和俯视相结合的视野。既要注意考察纵向关系上的一般法律规范和特别法律规范，为具体民事权利提供民法的一般救济与特殊救济；又要注意考察横向关系上的法律规范，通过类比推理参照适用其它法律规范中的权利救济方式，完善法典内部的权利救济体系。