沈家本思想与当代重刑主义思潮的检讨性反思

罗 翔，许华萍

有学者指出，近年来我国刑事犯罪结构发生显著变化，呈现出“双升双降”的趋势，即严重暴力犯罪的犯罪率与重刑率显著下降，轻微犯罪数量与轻刑率显著上升，轻罪(1)关于轻罪与重罪、轻罪与微罪的界分标准存在不同观点。本文所指轻罪是指法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪，其中法定最高刑为一年有期徒刑以下(包括拘役)的犯罪属于微罪。参见李翔：《论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点》，载《政治与法律》2022年第1期；吴宗宪、燕永辉：《微罪的概念补正与现实批判》，载《河北法学》2023年第2期。和新罪成为犯罪治理的主要对象，我国进入轻罪时代。(2)参见卢建平：《为什么说我国已经进入轻罪时代》，载《中国应用法学》2022年第3期。与此同时，犯罪形态变化迅速，法定犯逐渐取代了作为传统刑法核心领域的自然犯的优势地位，成为刑事治理主战场，法定犯时代全面到来。(3)参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》(第2版)，北京大学出版社2020年版，第1页。轻罪时代和法定犯时代的到来对刑法传统治理模式提出挑战，在犯罪主要形态逐渐从重罪向轻罪、自然犯向法定犯过渡的同时，却出现了犯罪圈扩大、刑罚轻重失衡的重刑主义趋势，如何避免重刑主义思潮披着刑法扩张的外衣卷土重来，匹配与轻罪时代相适应的刑法治理模式成为刑法的时代课题。这一问题可以跨越历史的长河，冲破时空的局限，从百年前的沈家本思想中寻找到答案。

一、沈家本的法理思想

沈家本的法理思想形成于清末礼法之争时期，于礼教派与法理派双方的论战中逐渐成形，兼采古今中外之精义，融会贯通。法理，即法律之原理。《寄簃文存》中收录了十二段包含“法理”概念的表述。(4)参见彭巍：《论梁启超与沈家本的“法理”观——兼论以法理为中心主题的法律史研究》，载《法制与社会发展》2021年第3期。其中，《论杀死奸夫》一文是沈家本法理思想的直观反映，其从义、序、礼、情和政治、风俗、民生七个方面论证了本夫不应具有在奸所杀死奸夫奸妇的权利。沈家本认为，杀奸无罪悖乎义、失其序、违乎礼、乖乎情，均“不合乎法理”，“以上四端，皆于法律之原理有未能尽合者也”。(5)参见沈家本：《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第60-61页。由此可见，“义、序、礼、情”构成了沈家本对“法理”概念及内涵的基本理解。

“义”强调法律的正义性，“有罪而予之以罪，义也”，“明明有罪而许为无罪，则悖乎义矣”。“序”强调惩罚的公平性，罚当其罪，罪刑均衡，序也；轻重失衡，重罪轻刑，轻罪重刑，失其序矣。“礼”强调规范效力与人伦之理，“当出者出，礼也，其不可杀，亦礼也”，“不可杀而杀，违乎礼矣”。“情”强调人性与常情，好生恶杀乃人之常情，若骨肉之亲、床笫之爱惨相屠戮，于情所不能安，“情不能安，即乖乎情矣”。(6)参见周志坚：《从清末修律中的礼法之争看沈家本的法理思想》，载《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》(上册)，中国法制出版社2005年版，第343页；沈家本：《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第60-61页；陈新宇：《法律转型的因应之道——沈家本与晚清刑律变迁》，载《现代法学》2021年第2期。“义、序、礼、情”四端统一于“情理”之内核，情理是凌驾于现行法律之上的价值和法律背后的实质精神，具有普适意义，法律应当符合天理人情，“义、序、礼、情”统一于“情理”这一核心意涵，如此才符合良法善治的核心要义。

在“义、序、礼、情”的法理思想之下，沈家本严格区分了法家之法治与近代之法治，率先提出了中国语境下的罪刑法定原则，并引发了对重刑主义的反思。其指出：“以法治者，其流弊必入于申、韩，学者不可不慎。抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。”(7)沈家本：“法学名著序”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第210页。申韩之学所谓法治，以刑为核心，直刑而已。然泰西之学的法治在维护治安的同时，保障个体自由与独立，以自由主义为大旗，以个人为本位，二者存在本质区别。近代之法治要求坚持罪刑法定的基本原则，警惕重刑主义倾向，反对重刑重法，主张轻刑慎刑，强调刑罚惩罚的正当性和对犯罪人的尊重。

重刑主义是一个不断发展的历史概念，在不同时期有着不同的内涵和表现。重刑，即严刑峻法的制度与思想，大体上可以划分为犯罪和刑罚两个维度，前者包括入罪和出罪，后者包括刑罚的配置和执行。(8)参见陈新委、王震：《重刑主义本体论》，载《华北理工大学学报(社会科学版)》2023年第1期。传统重刑主义背离“义、序、礼、情”四端，在犯罪维度，道德入罪，恣意扩大犯罪圈，扩大刑法处罚范围，不当入罪而入罪，罪及无辜，悖乎义矣；法律出罪，出罪空间狭窄，无罪而予之以罪，乖乎情矣。(9)参见陈新委、王震：《重刑主义本体论》，载《华北理工大学学报(社会科学版)》2023年第1期。在刑罚维度，刑种苛繁，肉刑发达，死刑残酷，罚不当罪，不应施刑而施刑，轻重失衡，轻罪重刑，失其序矣；执行方式残酷，违背刑罚人道主义，免刑口径狭窄，违乎礼矣。(10)参见高绍先：《重刑考》，载《现代法学》2003年第4期。

沈家本反对重刑重法，主张宽刑慎罚，罪责自负。清末修律过程中，沈家本力主废除凌迟、枭首、戮尸三项酷刑，只保留斩、绞两种死刑；取消株连缘坐，删除刺字款目；(11)参见高绍先：《重刑思想批判》，载《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》(上册)，中国法制出版社2005年版，第200-201页；沈家本：《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第2-4页。废除刑讯，削减死罪条目，改革行刑旧制，禁革人口买卖，删除奴婢律例。(12)参见李贵连：《沈家本传》，广西师范大学出版社2017年版，第264-274页。沈家本将西方刑法思想与儒家仁政传统相结合，对重刑和酷刑传统提出系统性批判。刑罚轻缓化是近世西方法治国家之普遍趋势，而“仁”乃传统儒家文化的基本范畴，治国之道当以仁政为先。(13)参见沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第2页。因而，刑法改重为轻、宽刑慎罚是近代西方刑罚人道主义和中国古代仁政传统的共同要求，符合普遍主义和特殊主义的内在要求。

二、当代重刑主义思潮的具体表现

随着刑罚人道主义的引入和近代法治思想的发展，以严刑峻法为直观表现形式的传统重刑主义有所消减，取而代之的是轻罪时代刑法扩张趋势之下的实质重刑主义和潜在重刑主义。不可否认，与1997年《刑法》修订时的重刑主义指导理念相比，《刑法修正案(八)》之后的刑事立法对新增犯罪可以说采取了轻刑主义的指导理念。(14)参见张明楷：《重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用》，载《法学论坛》2023年第3期。然而，轻刑主义的指导理念未必导向轻刑主义的适用效果，在刑法扩张趋势之下更需要警惕的是披着轻刑主义外衣的潜在重刑主义思潮。

(一)犯罪维度：犯罪圈扩大

刑事立法活跃化是当前刑事法治不可否认的现象和趋势，刑事法网愈来愈大，网眼愈来愈密，犯罪门槛降低，犯罪圈不断扩大。(15)参见卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，载《政治与法律》2022年第1期。犯罪圈扩大趋势可能导致的重刑主义风险具体表现在两个方面：入罪门槛低和出罪门槛高。

1.入罪门槛低，悖乎义

伴随着犯罪圈的扩大，刑法不断向其他法律的边界扩张，挤占其他法律的规制空间，导致犯罪行为与一般悖德行为的界限愈发模糊，出现了道德入罪的趋势。原先部分行政违法行为被升格为犯罪，如危险驾驶罪；部分属于民事纠纷范畴的行为被纳入刑法规制范围，如拒不支付劳动报酬罪；部分由职业道德规范的行为被犯罪化，如利用未公开信息交易罪；部分帮助行为和预备行为正犯化，如帮助恐怖活动罪和准备实施恐怖活动罪；社会发展衍生出的新型行为也不断被纳入犯罪圈之中，如非法利用信息网络罪。(16)参见何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第5期。刑法的罪名数量由1997年的414个增长至486个(17)参见刘艳红：《刑法的根基与信仰》，载《法制与社会发展》2021年第2期。，刑法更广泛地介入社会生活，以更积极的态度参与社会治理。增设新罪固然与社会发展所产生的社会治理需求密切相关(18)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。，但是，入罪门槛的降低和犯罪圈的扩大难以避免犯罪边界模糊的问题，部分行政违法行为、民事纠纷行为、违反职业道德行为并未达到犯罪社会危害性的严重程度，将其升格为犯罪本质上是积极道德主义的表现，是道德入罪思想的具体化。

此外，随着“现代社会是一个风险社会”的命题提出，风险刑法概念产生，刑法因有着最严厉的制裁手段而成为抵御现代社会风险的重要武器，象征性立法趋势出现。(19)参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期。与传统立法相比，刑法象征性立法更多表现为形式意义，是立法者在特定时空背景下为应对社会发展新问题、回应社会治理新需要而象征性地将某一行为予以犯罪化，以传达立法者对特定问题的态度、立场与姿态，满足社会民众期待，而不追求实质的刑罚规制效果。(20)参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期。象征性立法的出现固然有其特定的社会历史原因，发挥着安抚性和宣示性作用，但其实质表现为单纯的价值宣示性和信仰说教性，不具备刑事处罚必要性，在入罪层面正当性根据不足。(21)参见马荣春、马光远：《刑法象征性立法——批判与被批判的武器》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2022年第3期。进而偏离法益保护，转向风险预防和安全保障，刑法介入时点提前，使得刑法保护法益抽象化、前置化、扩散化，法益概念丧失立法批判功能，刑法先行作为安抚民众不安感的工具，有违刑法的最后手段性原则。(22)参见刘艳红：《网络犯罪的法教义学研究》，中国人民大学出版社2021年版，第20-26页。

与此同时，司法解释也出现了类推化和兜底化的倾向。自从1997年《刑法》明确将罪刑法定原则规定为刑法的基本原则，入罪层面的类推制度已被废除，但司法解释出现的类推化和兜底化倾向却使得司法、立法混而为一，司法实际上代行立法职权扩大入罪范围。寻衅滋事罪、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等兜底罪名更是通过扩大解释甚至是类推解释突破兜底条款同类解释规则的限制，存在口袋化的风险。以寻衅滋事罪为例，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕18号)第2条规定，“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤”属于刑法第293条第1款第1项规定的“情节恶劣”。而故意伤害罪的入罪标准是轻伤及以上级别。换言之，随意殴打他人，致二人以上轻微伤不构成故意伤害罪，但可以寻衅滋事罪兜底，大大降低了故意伤害行为的入罪门槛。再如非法利用信息网络罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号)第7条，非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，将利用信息网络实施的行为从犯罪扩展至违法和犯罪。行为人利用传统方式实施诈骗，未达到诈骗罪的入罪数额不构成诈骗罪，但若利用信息网络为诈骗发布信息，即使未达到诈骗罪的入罪数额也可能构成非法利用信息网络罪。

道德入罪、象征性立法、司法解释类推化和兜底化的趋势导致入罪门槛降低，存在不当入罪而入罪的潜在重刑主义风险，可能与“义”相背离。

2.出罪门槛高，乖乎情

在入罪讲道德的同时，出罪却呈现出讲法律的趋势。不仅法定违法阻却事由的适用范围和适用条件被严格限制，如对正当防卫时间条件“不法侵害正在进行”和限度条件“未明显超过必要限度造成重大损害”的认定通常采取较为严格的立场，超法规违法阻却事由和责任阻却事由的适用更是罕见，尤其是法定犯的违法性认识错误。相较于与人类社会核心道德秩序高度契合的自然犯，法定犯呈现出较显著的道德无涉性、非自然性和易变性。(23)参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。随着前置法规定的日益扩大和细化，“专业知识都无助于彻底了解刑法的内容。由于犯罪数量的显著增长，甚至那些把大部分职业生涯用在设法解决刑法中纷繁难懂之处的教授和执业律师，都只是熟悉了让我们困惑的法律的小部分而已”(24)道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第14页。，缺乏专业知识的普通民众更是难以准确判断行为的违法性与否，违法性认识错误频发。普通民众因缺乏对法定犯的违法性认识而无意实施了危害性不大犯罪，在朴素道德观念中并不具备可谴责性，情理上也缺乏刑事处罚的必要性，尤其对于与行政违法行为界限模糊的法定犯。但由于我国刑法并未将违法性认识错误规定为法定的排除犯罪性事由，缺乏明确的法律依据，导致违法性认识错误在实践中难以起到阻却犯罪成立的作用。轻罪出罪困难的现状伴随着轻罪增多的趋势，行为一旦被纳入犯罪的初筛范围，便难以摆脱犯罪标签，与情理相背离。

道德入罪扩大了犯罪的初筛范围，更多行为进入犯罪的评价体系之中；法律出罪缩小了出罪范围，一旦进入犯罪评价体系便难以在中间阶段被排除在犯罪之外，二者的双重叠加导致犯罪圈进一步扩大，不当入罪而入罪，应当出罪而不出罪，悖乎义亦乖乎情。

(二)刑罚维度：轻罪重刑风险

1.刑罚配置失衡，失其序

罪刑均衡原则是刑法的基本原则之一，轻罪轻刑、重罪重刑才符合贝卡利亚理想中的罪刑阶梯。轻罪时代和法定犯时代的到来，加剧了刑罚配置的复杂程度和困难程度。自然犯因与人类社会核心道德准则高度重合而具有严重的悖德性，其社会危害性和刑事处罚必要性得到广泛认同，刑罚配置也在长期实践中渐趋稳定。法定犯则不然，法定犯多属于违反非核心道德领域的轻微反道德行为或道德无涉行为，主要是为契合社会治理需要、回应时代发展需求，因而法定犯的内涵会随着社会发展而发生变化，同一行为在不同社会背景之下可能呈现出不同的社会危害性和刑法规制必要性。我国刑法整体上存在法定犯刑罚配置过高、自然犯与法定犯刑罚配置失衡的问题。以刑法对买物与买人行为规制的比较为例，《刑法》第341条第1款危害珍贵、濒危野生动物罪是典型的法定犯，基本刑为五年以下有期徒刑或者拘役，同时规定了五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑两档加重法定刑。第344条危害国家重点保护植物罪作为法定犯，基本刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时规定了三年以上七年以下有期徒刑的加重法定刑。而第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪作为侵犯人身权利的自然犯，仅有三年以下有期徒刑、拘役或者管制一档基本刑，处罚力度远低于前述两款法定犯。(25)参见罗翔：《论买卖人口犯罪的立法修正》，载《政法论坛》2022年第3期。修正案新增和变更的犯罪多为法定犯，法定犯的刑罚配置在一定程度上影响着罪刑均衡原则的实现。

犯罪附随后果的存在也产生了“轻罪不轻”的实际效果。十一个刑法修正案新增罪名中有80%的犯罪法定最高刑不超过三年有期徒刑(26)参见张明楷：《重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用》，载《法学论坛》2023年第3期。，修正案新增的犯罪以轻罪和微罪为主。从刑罚的直接表现即法定刑的角度，新增罪名看似符合轻罪轻刑的要求，但广义的刑法处罚除刑罚之外，还包括犯罪附随后果。犯罪附随后果是指“刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺”(27)彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，载《法学研究》2022年第6期。。犯罪附随后果不仅限于对犯罪人本人适用，还可对外辐射至犯罪人的家庭成员或亲属。于轻罪和微罪而言，犯罪附随后果的消极影响甚至可能超越刑罚本身。而犯罪附随后果本身性质的不确定性、程序的缺位性、影响的长期性导致其适用缺乏规范约束，存在逾越刑罚合理边界的可能，对犯罪附随后果的规范限制和合理规制在轻罪治理中的重要性更为显著。

此外，随着信息网络技术的发展和普及，社会民众广泛参与社会治理，其中也包括刑法治理，网络参与重刑化趋势逐渐萌芽。“网络断案、人均死刑”的调侃并非空穴来风，而是网络言论的真实写照，舆论中出现的重刑优先的风气以及民众对案件评判呈现出的重刑主义倾向需要警惕。

刑罚配置失衡、犯罪附随后果缺乏规制、网络参与重刑化趋势均可能导致刑罚维度轻罪重刑的恶果，存在应予轻刑却予重刑的潜在风险，轻重失衡，轻罪重刑，失其序。

2.刑罚执行僵化，违乎礼

刑罚执行僵化的问题在轻罪和微罪的治理中更为突出。传统重罪，尤其是严重的自然犯罪罪刑关系联系紧密，量刑紧随定罪其后，刑罚执行相对严格，行为人需要接受定罪和量刑的双重否定评价。但是轻罪则不然，尤其是对于道德无涉的法定犯，行为本身反社会属性较弱，罪刑关系相对弱化，定罪与量刑的评价更具分离可能性。然而司法实践表明，立法轻罪化并不必然伴随司法轻刑化的趋势，相反，轻罪治理僵化的问题逐渐显露出来。新增轻罪配置的法定刑较轻，量刑档次大多仅有基本刑一档，刑罚体系单调，自由裁量空间小，且司法实践出刑意识较为薄弱，导致轻罪案件刑罚执行略显刚性，大部分轻罪案件被推向刑事裁判流程，严格提起公诉并定罪量刑，刑罚执行缺乏张力，存在“一律立案、一律起诉、一律判刑”的潜在重刑主义风险。(28)参见卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，载《政治与法律》2022年第1期。以危险驾驶罪为例，法定最高刑仅为六个月拘役，在审查起诉阶段普遍适用速裁程序，平均结案周期短，但审前羁押性强制措施适用率较高，缓刑适用比例较低，定罪免刑的情形更少，罪犯大多被判处实刑，刑罚适用和执行较为严苛。(29)参见卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，载《政治与法律》2022年第1期；周光权：《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》，载《政治与法律》2022年第1期。

此外，统计数据显示，轻罪案件内部呈现出判罚趋严的倾向。2018年全国法院刑事案件被告人判决生效情况统计表显示，被判处一年以上三年以下有期徒刑(以下简称“一年以上三年以下”)的有295127人，被判处三年有期徒刑以下(以下简称“三年以下”)(30)被判处三年有期徒刑以下包括：一年以上三年以下、不满一年、拘役、缓刑、管制、罚金(单处附加刑)、剥夺政治权利(单处附加刑)、驱逐出境(单处附加刑)、宣告无罪、宣告不负刑事责任、免予刑事处罚。的有1206617人，生效判决总人数(以下简称“总人数”)为1430091人，其中三年以下在总人数中的占比为84.4%，一年以上三年以下在三年以下中的占比为24.5%。(31)参见中国法学会主管主办、中国法律年鉴编辑部编辑：《中国法律年鉴(2019年)》，中国法律年鉴社2019年版，第1331页。2019年，三年以下在总人数中的占比为83.9%，一年以上三年以下在三年以下中的占比为28.1%。(32)参见中国法学会主管主办、中国法律年鉴编辑部编辑：《中国法律年鉴(2020年)》，中国法律年鉴社2020年版，第1284页。2020年，三年以下在总人数中的占比为83.1%，一年以上三年以下在三年以下中的占比为29.4%。(33)参见中国法学会主管主办、中国法律年鉴编辑部编辑：《中国法律年鉴(2021年)》，中国法律年鉴社2021年版，第1401页。自2018年至2020年，三年以下在总人数中的占比逐步下降，轻罪案件和无罪案件总占比呈下降趋势；与此同时，一年以上三年以下在三年以下中的占比却逐步上升，也即在轻罪案件内部，较重法定刑的适用率呈现出上升趋势，轻罪案件内部呈现出判罚趋严的倾向。

轻罪案件中定罪免刑的案件数量更是少之又少，定罪免刑意识薄弱，出刑空间狭窄。2017年，宣告不负刑事责任和免予刑事处罚的分别为478人和20684人，仅占三年以下的2.2%。2018年分别为500人和16711人，仅占三年以下的1.4%。2019年分别为297人和21593人，仅占三年以下的1.6%。2020年分别为183人和11942人，仅占三年以下的1.0%。伴随着广泛存在的犯罪附随后果，一旦被判处刑罚将无法开具《无犯罪记录证明》，难以避免犯罪附随后果的消极影响，加剧了“轻罪不轻”的潜在重刑主义风险，不应施刑而施加刑罚，违乎礼。

由此可见，重刑主义并未退出历史舞台，而是披着刑法扩张的外衣潜藏在轻罪治理的进程之中随时可能卷土重来。如何应对轻罪时代的潜在重刑主义思潮，沈家本早在百年前就已给出部分答案。

三、犯罪维度：礼与刑“自是两事”(34)原话为：“孔子曰齐之以刑，又曰齐之以礼，自是两事。”沈家本：《历代刑法考：附寄簃文存(四)》，中华书局1985年版，第2286页；文扬：《礼法之争是简单的道德与法律之争吗？》，载《河南财经政法大学学报》2021年第5期。

法律与道德二者之关系一直是法学传统上最重要、最持久的议题之一，法律与道德的分与合整体上经历了由混淆到划界的历史进程。法律与道德的关系也是清末礼法之争的重要焦点之一。(35)也有观点认为，礼法关系不能简单等同于道德与法律的关系。在德主刑辅的礼法传统之下，礼包括礼制与礼义，乃规范与精神的统一。传统语境下的“礼”与道德风俗并非等值关系，礼的范围远广于道德风俗，将礼法关系简单理解为道德与法律的关系，实际上是将中国特定传统语境之下的“礼—法”范式简单替换为西方法权语境下的“道德—法律”范畴。参见梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店出版社2013年版，第61-62页；雷勇：《清末修律的旁观者：赫善心与〈中国新刑律论〉》，载《政法论坛》2019年第4期。在礼教派和法理派义关伦常礼教条款的争论中，当属“无夫奸”争议最为激烈。双方关于“无夫奸”是否应当定罪以及是否列入刑律正文的论争，引发了法律与道德的关系之争。(36)参见梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店出版社2013年版，第61-132页。

以劳乃宣、陈宝琛为代表的礼教派坚持“礼法合一”的传统法律模式，认为法律与道德虽非一事，然实相为表里。“天下刑律无不本于礼教”，“出礼入刑，中外一理”，法律应当包含道德并服务于维护传统伦理道德之目标，二者难以分离。“无夫奸”等义关伦常礼教之条款违反传统伦理道德，是天然的犯罪。(37)参见李贵连：《沈家本传》，广西师范大学出版社2017年版，第380、395-396页。而以沈家本、杨度为代表的法理派坚持礼法分离，认为法律与道德本为二事，此乃法律之原理。道德的范围较之法律而言更宽，前者生于人心，后者为国家之制裁，关系道德之事，法律无法全予解决。“无夫奸”等义关伦常礼教之条款虽违背道德但并未害及社会，不符合伤害原则，并非刑罚所能及。(38)参见李启成点校：《资政院议场会议速记录》，上海三联书店2011年版，第307、665页。

犯罪维度的犯罪圈扩大趋势导致犯罪要件逐渐被稀释，犯罪行为与悖德行为的界限混淆，犯罪边界模糊。防范潜在重刑主义思潮首先需要明晰法律和道德在犯罪评价体系中的定位和作用。

(一)入罪：“律无正条不处罚”(39)《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》，载上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令(1901-1911)(点校本)》(第1卷)，商务印书馆2010年版，第460页。

在入罪层面，坚持法律与道德的分离性，“凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪”(40)上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令(1901-1911)(点校本)》(第1卷)，商务印书馆2010年版，第472页。。法律是发动刑罚权的唯一依据，以道德为入罪依据的积极道德主义应当被严格禁止，纯粹的道德主义不能作为刑法惩罚正当化的根据。“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情”(41)[德]克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载《刑事法评论》2006年第2期。，单纯违反道德的行为不能被纳入刑法的规制范围。法律入罪的正当性落脚于实质和形式两个方面，实质上需要区分“个人过恶”与“害及社会”，仅涉及个人过恶的行为缺乏刑法惩罚的必要性；形式上应“以比附援引为例禁”(42)上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令(1901-1911)(点校本)》(第1卷)，商务印书馆2010年版，第473页。，严令禁止入罪层面的比附援引。

1.“个人过恶”与“害及社会”之界分(43)原话为：“……然究为个人之过恶，未害及于社会……”高汉成编著：《〈大清新刑律〉立法资料补编汇要》，中国社会科学出版社2016年版，第30页。

在论及亲属相奸在新律中是否应当有特别规定时，沈家本指出：“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及于社会，旧律重至立决，未免过严……如有此等案件，处以三等有期徒刑……毋庸另立专条。”(44)高汉成编著：《〈大清新刑律〉立法资料补编汇要》，中国社会科学出版社2016年版，第30页。“个人过恶”与“害及社会”的区分是伤害原则的体现，也是刑法惩罚的界限所在。“个人过恶”仅及于自身，不涉及对他人或对社会的损害，刑法不应过度介入；仅当行为害及社会时，刑罚权的发动才是正当的。

沈家本将伤害原则视为刑法制裁必要性的判断原则，与穆勒等人对道德与立法的思想革新相契合。(45)参见文扬：《礼法之争是简单的道德与法律之争吗？》，载《河南财经政法大学学报》2021年第5期。穆勒在《论自由》中提出自由原则应用的两条准则：第一，只要个人行为仅关一己利害而与他人无干，个人就无需对社会负责，最多可以采取的手段是忠告、规诫、劝导乃至回避，仅此而已。第二，对于任何有损他人利益的行为，个人都应对社会负责，并且如果社会觉得为了自身安全必须施予某种惩处，则行事者还应受社会舆论或法律的惩罚。(46)参见约翰·穆勒：《论自由》，孟凡礼译，上海三联书店2019年版，第109页。伤害原则是区分个人道德与社会道德的标准，换言之，违背其意志而不失正当地施于文明社会任何成员的权力，唯一的目的也仅仅是防止其伤害他人。任何人的行为，只有涉及他人的部分才必须对社会负责；在仅仅关涉自己的部分，其本人是最高主权者。(47)参见约翰·穆勒：《论自由》，孟凡礼译，上海三联书店2019年版，第10页。时至今日，法律与道德在入罪层面的分离已成为近代法治国家之共识，刑法不应当过度介入个人道德领域，单纯涉己的反道德行为不应被纳入刑法规制范畴。

然而随着社会发展变迁，集体法益、秩序法益的出现对传统的伤害原则提出挑战，法定犯的快速扩张也加剧了“个人过恶”与“害及社会”的区分困难，加大了法定犯入罪正当性和合理性的检验难度。社会是一个普遍共同体，行为在每个个体之间具有广泛的辐射性和牵连性，随着社会联系日益紧密，一个只关涉自己而完全不涉及他人的行为是难以存在的。关乎个人过恶的行为即使未对他人造成损害，也可能对他人产生冒犯，同样可能被纳入害及社会行为的范畴。害及社会行为若仅侵犯单纯的行政管理秩序，也不应作为犯罪处理。由此，伤害原则呈现出新的内涵，需要结合法益还原理论对害及社会行为进行严格限定。

抽象、模糊的集体法益和秩序法益单独不足以为害及社会行为的入罪化提供依据，若无实质正当化根基的支撑，集体法益和秩序法益与行政性规范所保护的行政管理秩序并无二致，犯罪行为与违法行为的界限不明。关于刑事不法与行政不法的关系，大体上存在质的差异论、量的差异论和质量差异论(48)参见王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，载《河北法学》2008年第10期。，质量差异论可以为刑事不法与行政不法的界分提供相对合理的标准。按照质量差异论，法定犯兼具行政不法与刑事不法的双重不法性(49)参见罗翔：《权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩》，载《政治与法律》2022年第12期。，刑法与前置法保护法益具有“质”的一致性和“量”的差异性。“质”的一致性表现为法定犯刑事不法与行政不法的法益侵害同质性和前置法规的前提性。“量”的差异性表现为法益侵害程度的独立判断，具体包括法益侵害抽象与具体的不同以及程度轻重的差异。行政不法所指向的法益是一种抽象的行政管理秩序，但是抽象的行政管理秩序不足以为行政不法行为上升为法定犯提供正当性依据，刑事不法层面的法益侵害必须在行政不法之外进一步寻找正当化根基。刑法只保护最重要的法益，抽象的行政管理秩序于刑事不法而言过于单薄，其必须增强法益侵害的“含量”才得以进入刑事不法领域。刑事不法所指向的法益侵害只能是具体、实质的法益侵害，广义的集体法益必须能够还原为多个个人法益的集合，且对多个个人法益可能造成的侵犯或危险必须达到严重程度。(50)参见姜涛：《论集体法益刑法保护的界限》，载《环球法律评论》2022年第5期。换言之，害及社会行为之“害”必须具有个人法益或具体法益的关联性和可还原性。(51)参见罗翔：《空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联》，载《国家检察官学院学报》2021年第4期。

2.“以比附援引为例禁”(52)上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令(1901-1911)(点校本)》(第1卷)，商务印书馆2010年版，第473页。

沈家本力主废除比附制度，反对法外科刑，其具体列举了比附援引的三大致命弊端：其一，司法者超越司法职权，行立法之事，立法与司法混而为一；其二，以律无明文之事，忽援类似之罚，法律失去确定性和指引作用，民众将无所适从；其三，为恣意出入人罪留下空间，刑事裁判不能统一。(53)参见沈家本：《历代刑法考：附寄簃文存(四)》，中华书局1985年版，第1820页。罪刑法定具有比较优势，“非据定律不处罚其臣民”为近世东西各国之通例，并与中国传统法律中罪刑法定的痕迹相契合。中国古代许多王朝的刑法讲究无正条不入罪，如《晋书·刑法志》中有“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”。《唐律疏议·断狱》中有“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文”。(54)长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中国政法大学出版社2013年版，第394页。虽未出现罪刑法定的表述，但或多或少隐含罪刑法定的理念痕迹，确立罪刑法定原则是遵循法律普遍性和特殊性的共同要求。类推解释是传统刑律比附援引的延续，在入罪层面应当被严格禁止。刑法解释不能超出语义的最大涵摄范围，不能超越社会民众的预测可能性。兜底条款应当通过同类解释规则进行严格限制，必须与明示列举的条款具有等价值性，警惕兜底罪名口袋化的趋势，防止借类推之名突破罪刑法定，恣意出入人罪。

(二)出罪：“不能舍情理而别为法”(55)沈家本：“法学名著序”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第210页。

1.“执法原情、情法两尽”(56)原话为：“律意情法两尽，未可执法而不原情也。”沈家本：“妇女离异律例偶笺”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第142页。

在出罪层面，坚持法律与道德的良性互动，“律意情法两尽，未可执法而不原情也”(57)沈家本：“妇女离异律例偶笺”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第142页。。情理，乃会通新旧之学的核心要义，“新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密。然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”(58)沈家本：“法学名著序”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第210页。沈家本所言之“情理”，强调事理、人性与常情，大体上具有三个维度的面相。其一，作为法律的价值根基，情理是凌驾于现行法律之上的价值和法律背后的实质精神，具有普适意义。中西法理虽并不尽然相同，但基于人类思想的共性，中西法律思想及价值必然存在部分共通性、规律性的内容，此即为“情理”。法律应当符合天理人情，缘情定法、缘情立法，不能背离社会一般人朴素的价值观念。其二，作为法律的分析方法，情理中的技术性道理与考虑及情理中的人道立场与态度应当以法律原则或原理的形式融入法规范，指导法律解释和分析，法律解释不能偏离情理的基本意涵。(59)参见霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》，载《法制与社会发展》2001年第3期。其三，作为法律的适用规则，法律适用论事、论理、论情缺一不可。司法官在适用法律处理具体案件之时，要兼顾法与情，在不突破罪刑法定原则的前提下，充分考虑为社会一般人广泛认可的事理、人性与常情，执法原情，达至“情法两尽”“情法允协”“情罪相准”的目标，实现天理、国法与人情的协调统一。(60)参见霍存福：《沈家本“情理法”观所代表的近代转捩——与薛允升、樊增祥的比较》，载《华东政法大学学报》2018年第6期。

法律与道德在入罪层面的分离并不意味着道德毫无用武之地，道德同样作为刑法制裁必要性的判断依据，从反面发挥着限制犯罪圈扩大的作用，以道德作为出罪依据的消极道德主义应被激活。即使某一行为看似符合犯罪构成要件，进入了犯罪评价体系，但只要该行为是社会朴素道德观念所鼓励或认可的，符合社会一般人普遍认可的事理、人性与常情，就应当排除在犯罪之外，否则刑法就严重背离社会一般人的常识常情常感，缺乏惩罚的正当性根基。(61)参见罗翔：《权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩》，载《政治与法律》2022年第12期。法律文字的固定性和范围的有限性决定了法律难以应对社会生活中层出不穷的复杂情形，只有融入情理的灵活性和宽仁性，才能向“情罪相符”的目标不断靠近。

2.“非穷理无以察情伪之端”(62)沈家本：“重刻唐律疏议序”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第177页。

当然，“执法原情、情法两尽”并非全然没有限制。情理同样具有多面性、复杂性和易变性，较之明确性、统一性和客观性的法律规范，情理的主观色彩浓厚，结论往往因人而异。因此，情理的适用也应有一定限制。首先，在适用范围和适用条件上，情理的适用限于对行为人有利的出罪层面，不能借助情理入罪以突破罪刑法定原则的约束，仅当严格适用法律得出的结论严重背离人性与常情时，“以情曲法”才具有合理性。其次，在适用前提上，法律规范和学理解释的适用具有优先级，只有当现有法律规范和学理解释无法得出妥当结论时，才能直接以情理出罪，实现刑法的实质正义。在分析中西学差异性时，沈家本指出：“大抵中说多出于经验，西学多本于学理。”(63)沈家本：“王穆伯佑新注无冤录序”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第187页。中说多由经验累积而成，而西学则多以学理推导、科学实验为基础。(64)参见霍存福：《沈家本“情理法”观所代表的近代转捩——与薛允升、樊增祥的比较》，载《华东政法大学学报》2018年第6期。经验与学理相辅相成、缺一不可，“不明学理，则经验者无以会其通，不习经验，则学理亦无从证其是。”(65)沈家本：“王穆伯佑新注无冤录序”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第187页。司法裁判固然可以从情理和经验中找到出罪依据，但跳过规范和学理的前置适用，不利于刑事审判的统一和法律的指引作用。同时，仅以表层、抽象的情理单独作为出罪依据，过于薄弱，缺乏说服力，在司法实践中难免面临适用障碍，应当结合规范和学理丰富情理的实质内涵，充分说理，实现法律与道德、学理与经验的良性互动。正如沈家本所言：“律者……根极于天理民彝，称量于人情世故，非穷理无以察情伪之端，非清心无以祛意见之妄。”(66)沈家本：“重刻唐律疏议序”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第177页。

四、刑罚维度：“化民之道，固在政教，不在刑威”(67)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第3页。

《韩非子·内储·说上七术》中记载：“重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑也。”这是法家轻罪重刑、重轻罪、严刑重罚思想的体现。轻罪重刑不符合罪刑均衡和人道主义的基本原则，不符合现代刑法的基本要求。然而，轻罪时代的到来对轻罪刑罚的设定提出了更高的要求，如何在轻罪与重罪之间保持罪刑均衡，防范轻罪重刑的潜在重刑主义风险更显重要。大体上可以从刑罚配置和刑罚执行两个角度思考。

(一)刑罚配置：“裁之以义而推之以仁”(68)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第2页。

1.“刑法之当改重为轻”(69)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第2页。

与轻罪治理相符的刑罚配置，首先在于刑罚本身的轻缓化。沈家本在《删除律例内重法折》中指出：“盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。”(70)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第2页。与刑罚轻缓化的普遍趋势相契合，沈家本力主废除凌迟、枭首、戮尸三项酷刑，废除重法，削减死罪条目，改革行刑旧制。酷刑在当下已非重刑主义在刑罚维度的显著表现，现今更为突出的是轻罪重刑的现象，尤其在法定犯领域。

与自然犯相比，法定犯与社会共同伦理规范和核心道德法则的关联性较弱，对个人权利的侵犯表现为间接侵犯和侵犯可能性，因而法定犯原则上只能是轻罪和微罪。对于部分严重违反社会管理秩序，进而对个人权利存在侵犯可能性，一旦损害个人权利将造成严重后果的法定犯，即使配置了三年有期徒刑以上的较重刑罚，也应当符合民众对于罪行轻重排序的朴素价值观念。一般认为，行为距离核心道德法则的远近与罪行轻重程度呈反比，距核心道德法则越远，罪行严重程度越低。当然，这并非在强调应当加重涉及核心道德领域犯罪的刑罚，此处的“民众朴素价值观念”并非在加重刑罚的积极层面发挥作用，而是从消极层面发挥着限制刑罚尤其是法定犯刑罚的作用。法定犯的刑罚不能明显超过民众朴素价值观念中同等或更为严重的自然犯，避免罪刑轻重失衡，轻罪重刑。(71)参见罗翔：《权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩》，载《政治与法律》2022年第12期。

2.“刑罚止及一身”(72)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第4页。

与轻罪治理相符的刑罚配置，还在于犯罪附随后果的严格限制。轻罪时代刑罚轻缓化面临的更大挑战是犯罪附随后果的广泛存在。在刑法扩张的趋势下，尤其对于轻微罪而言，犯罪附随后果的严厉程度逐渐超过刑罚本身，成为悬在民众头顶上的“达摩克利斯之剑”，严重阻碍轻罪化、轻刑化的趋势。(73)参见刘仁文、钱蕙：《刑法扩张视角下犯罪分层的路径选择》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第4期。短期之内一律禁绝所有犯罪的犯罪附随后果并不现实，区分不同类型对犯罪附随后果施以不同限制更具现实性和可操作性。

(1)涉他：“以一人之故而波及全家”(74)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第3页。

涉他的犯罪附随后果本质上是连坐制度的当代延续，是刑事连带责任的体现，原则上应当予以禁止。缘坐之制，起于秦之参夷及收司连坐法(75)参见沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第3页。，是一种基于特定关系的刑事连带责任，即对无辜者或与案件本身毫无关系之人，仅因其与犯罪人之间在血缘、地域、职务等方面的联系而将刑罚扩大至此的连带责任处罚制度，包括血缘连坐、地域连坐、职务连坐等。(76)参见陈新委、王震：《重刑主义本体论》，载《华北理工大学学报(社会科学版)》2023年第1期。清末修律时期，沈家本力主废除株连缘坐，缘坐导致“一案株连，动辄数十人。夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪”，违背“刑罚止及一身”的基本原则。“罚弗及嗣，《虞书》所美。罪人以族，《周誓》所讥。”因此，沈家本明确提出：“拟请将律例缘坐各条，除知情者仍治罪外，其不知情者悉予宽免，余条有科及家属者准此。”(77)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第3-4页。涉他的犯罪附随后果是连坐制度的新型表现形式，不符合报应主义的基本要求，而是通过扩大刑罚处罚范围以实现特殊预防和一般预防的效果，罪及无辜，严重违背现代刑法罪责自负的基本要求，原则上应予禁止。但基于国家治理的需要，可能存在极其例外的情形可以有限地允许涉他的犯罪附随后果的存在。如行为人曾实施危害国家安全犯罪或者恐怖主义犯罪，当其直系亲属报考涉国家安全的重要涉密职位时，可以允许考察其家庭成员的相关情况，但仅限于危害国家安全犯罪和恐怖主义犯罪两种类型，且必须具备职业的直接关联性。(78)参见彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，载《法学研究》2022年第6期。

(2)涉己：“有过无由自新也”(79)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第4页。

对于涉己的犯罪附随后果，应当区分重罪与轻罪，明确适用期限，并建立职业关联性。

首先，对于轻罪和微罪，原则上应当免除犯罪人的犯罪附随后果，尤其对于法定犯而言。刑法中大量增设的轻微罪多为法定犯，相较于配置重刑的自然犯而言，配置轻刑的法定犯法益侵害性和社会危害性较低，行为人的人身危险性和反社会性较弱，无论从报应主义还是特殊预防或一般预防的角度，对此类行为都不应施加过重的刑罚，对其定罪量刑就足以实现否定评价和预防效果，无需在直接刑罚之外另外附加犯罪附随后果，否则会导致轻微犯罪轻刑重罚的消极后果。

其次，对于重罪，应当从适用期限和职业关联性两个方面对犯罪附随后果进行严格限制。由于犯罪附随后果的隐藏性和规范规制的缺位性，我国大多数犯罪附随后果并无确定的适用期限，不确定性、无期限性的犯罪附随后果使得行为人一旦实施犯罪行为，便可能永远背负“犯罪人”的标签，不利于犯罪人回归社会和人权保障。永久性的犯罪标签与传统刺字刑并无二致。沈家本的《刺字集序》最早对刺字刑作过专门探究。刺字刑一方面着眼于对犯罪人的特殊预防，给犯罪人施加肉体的痛苦和人格的贬损，使犯罪人知耻悔过；同时通过显性的犯罪标志标识犯罪，将其从社会群体中区隔开来，实现“社会化隔离”。另一方面着眼于对未犯罪之人的一般预防，通过向民众展示犯罪的严厉后果，以防止尚未犯罪之人实施犯罪。(80)参见吴尚聪：《“株连责任”的当代延续：基于犯罪记录的连带责任》，载《政法学刊》2023年第1期。正如沈家本在《刺字集序》中所言：“夫刺字亦国宪也，窃尝推原其旨。盖以凶蠹之徒，率多怙恶，特明著其罪状，俾不齿于齐民，冀其畏威而知耻，悔过而迁善。”(81)沈家本：“刺字集序”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第197页。然而，刺字刑具有肉体刑和耻辱刑的双重属性，不符合刑罚人道主义，且在实践中也未能实现犯罪预防的效果，反而可能助长犯罪。沈家本主张将刺字款目概行删除，其在《删除律例内重法折》中指出：“在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予以标识，助其凶横，而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身僇辱。诚如《宋志》所谓，面目一坏，谁复顾籍，强民适长威力，有过无由自新也。”(82)沈家本：“删除律例内重法折”，《寄簃文存》，商务印书馆2017年版，第4页。刺字刑虽已于清末修律时彻底废除，但永久性的犯罪标签却无异于刺字刑的另类表现形式，看似剔除了刺字刑残酷血腥的非人道内容，但同样具有“社会化隔离”的作用。随着信息网络技术的发展，信息传播速度加快，个人信息保密性减弱，大数据时代之下的“犯罪标签”具有不亚于刺字刑的“杀伤力”，结合网络留痕的特征，行为人一旦被贴上“犯罪人”的标签将难以摆脱，甚至可能承担 “社会性死亡”的恶果。因此，形式上，应当对犯罪附随后果区分不同犯罪类型设定合理期限，在报应主义的限度内考虑犯罪预防的需要，防止永久性犯罪标签成为刺字刑的另类延续；实质上，设定的合理期限在实际执行过程中应视具体情形灵活调整，如果能够证明行为人已无再犯可能性，则应当及时取消犯罪附随后果。

此外，对于重罪的犯罪附随后果，还需要考虑职业关联性，仅限于职业直接关联的情形，这是报应主义和责任主义的基本要求。只有当行为人利用特定职业便利实施某种犯罪，才有理由认为允许其再次进入该行业后有再次实施相关犯罪的可能性，从而禁止其在一定期限内从事特定行业或实施特定行为才具有正当化依据。行为人实施的犯罪与禁止其从事的职业或禁止其实施的行为之间必须具有直接关联性，如犯交通肇事罪的行为人，规定其在一定期限内不得重新考取驾驶证是合理的，但禁止其从事与驾驶完全无关的职业则缺乏正当性。

(二)刑罚执行：“刑罚为最后之制裁”(83)《修订法律馆奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第21页。

在论及对未成年人的“教育”与“刑罚”之关系时，沈家本强调刑罚的最后手段性原则，“刑罚为最后之制裁”；并指出监禁刑的弊端，“如因犯罪而拘置于监狱，熏染囚人恶习，将来矫正匪易”，因此应当重视对幼年犯罪的感化教育，“明刑弼教”。(84)参见《修订法律馆奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，载高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第21页。上述思想对于非未成年人犯罪同样具有借鉴意义。

法理派代表人物冈田朝太郎在论证“无夫奸”定罪不合法理时指出：从法理的角度而言，对于害及社会之行为，刑罚效力并非均所能及，部分行为属于教育范畴，部分行为适用刑罚不如治疗效果，部分行为更宜暂时不执行宣告的刑罚。当且仅当刑罚效力所能及且效果优于治疗、暂不执行等其他方式时，才能施以刑罚。(85)参见黄源盛；《法律继受与近代中国法》，元照出版有限公司2007年版，第267-268页；陈新宇：《礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律》，载《华东政法大学学报》2016年第4期。刑罚并非万能，“刑者非威民之具，而以辅教之不足者也”，轻罪时代更应坚持刑罚的最后手段性原则。

理念层面，弱化轻罪的罪刑关系。重罪通过定罪和量刑两个方面同时完成对犯罪的否定性评价，并实现报应主义和犯罪预防的效果。轻罪则不同，轻罪的严重程度较轻，行为社会危害性较小，报应主义所划定的惩罚上限低；在报应主义的范围内，法定犯对社会秩序的偏离并不严重，特殊预防必要性较小，且定罪可能就足以实现对犯罪的否定性评价和对民众的警示，足以实现一般预防的效果。应当弱化轻微犯罪的罪刑关系，定罪与量刑适当分离，将轻罪评价的重心置于定罪而非量刑，轻罪量刑应当更加灵活，扩大出刑空间。

举措层面，尽可能扩大非刑罚性处置措施和替代性非监禁措施的适用，对于刑罚的执行尤其是监禁实刑应当慎之又慎。尤其对于法定最高刑为一年有期徒刑以下的微罪而言，原则上应尽量不适用监禁刑。对于法定犯，当行为人出现不可避免的违法性认识错误时，即使难以阻却犯罪成立，至少应当在刑罚层面予以出刑。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚，宣告有罪就足以实现报应主义和预防犯罪效果的，应尽可能免予刑事处罚，代之以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分等非刑罚性处置措施，激活《刑法》第37条的适用。对于犯罪情节轻微但仅宣告有罪不足以完全实现报应主义和预防犯罪效果的，即使定罪量刑，也应当尽量避免监禁实刑的适用，代之以缓刑、假释、暂予监外执行等替代性非监禁措施。(86)参见刘仁文、钱蕙：《刑法扩张视角下犯罪分层的路径选择》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第4期。

余 论

轻罪时代和法定犯时代的到来对刑法治理提出了更高的要求与挑战。与重罪反映出的严重社会危害性不同，轻罪和微罪大多处于罪与非罪的模糊地带，涉及维护社会秩序稳定以及保障公民个人权利和自由的价值选择，既要发挥刑法参与社会治理的积极作用，又要防止刑法过度干涉公民个人生活领域，挤压个人自由空间。轻罪治理在罪刑维度稍有不慎便可能使重刑主义的潜在思潮演变为现实。伟大思想的意义在于，其能够跨越历史长河，突破时空局限，在地域、时空、环境差异性之下凝聚思想共性映照于当下，为当下提供指引和借鉴。刑法是一门古老的学科，重回古道，倾听先贤的教导对于刑法的研究颇有助益。“法学匡时为国重，高名垂后以书传”，沈家本留下的丰富法律遗产具有独特的历史意义和时代价值，时至今日仍值得进一步挖掘和探索。