现实场景游戏的改编权侵权问题研究

焦呈玲

［摘要］现实场景游戏属于沉浸式实景类游戏，该类游戏的出现使许多知名IP被改编为剧本杀、密室逃脱等线下游戏。在司法实践中，现实场景游戏改编权侵权案件逐渐增多。对此类改编权侵权案件而言，存在作品属性不确定、改编权与复制权之间界限不清的问题。文章对现实场景游戏面临的问题进行分析：首先，从理论层面判断该游戏属于著作权法所保护的作品类型；其次，从概念角度分析现实场景游戏侵权行为性质，厘清改编权与复制权的界限；最后，基于现实场景游戏的特殊性，认为应避免僵化使用“抽象—过滤—对比法”，而要根据现实场景游戏的特点，结合整体观察法，借鉴域外相关改编权侵权认定方式，提出改编权侵权认定的四个步骤。

［关键词］现实场景游戏；作品属性；改编权；复制权

一、问题的提出

近年来，现实场景游戏迅速发展，该游戏产业的商业价值日渐凸显。为了追逐高额的商业利润，部分经营者将知名IP改编成相关现实场景游戏，导致相关游戏改编权侵权案件不断增多。改编行为既包括同种作品之间的创作，又包括不同作品之间的创作。对不同作品之间的改编行为而言，改编权侵权认定的规定不明确，这导致法官在个案上的裁判思路有所不同，无法得到结论性意见，不利于保护著作权人利益。在2017年“迷失岛”主题密室逃脱游戏侵权一案中，法院認定密室逃脱游戏并未创作出新作品，因此并不构成整体改编权侵权，仅对部分元素作出了侵权认定。而在“琅琊榜之权谋天下”密室游戏侵犯知名IP改编权一案的判决中，上海市杨浦区人民法院则判定著作权人的整体改编权受到侵害。

分析改编权的核心在于必须确定改编创作的现实场景游戏是否构成新作品，从而进一步探究改编权侵权的相关问题。以上两个案例的司法判决分别使用了不同的侵权认定方式，导致案情类似，审判结果却不同，并且未涉及对现实场景游戏作品属性的认定。这反映出现实场景游戏在理论与司法中的整体定性、改编权侵权认定等方面存在问题。基于此，文章尝试从著作权侵权角度出发，对现实场景游戏进行深入剖析，为解决未来可能出现的著作权纠纷提供参考思路，为文娱游戏产业的高质量发展提供相关对策。

二、现实场景游戏的作品属性分析

在最新修订的我国著作权法中，“法律、行政法规规定的其他作品”变为“符合作品特征的其他智力成果”。这一修改使得我国的作品类型从原先的法定化模式转变为作品类型开放化模式。作品类型不再具有局限性，法院可以根据作品特征判断其是否符合著作权法保护的条件。文章认为开放性作品的认定标准应当符合以下三个要件：第一，可归纳于文学、艺术和科学领域；第二，具有独创性，即作品具有独创性的外在表达；第三，具有复制性，即作品具有能够被他人感知的外在表达。因此，法院认定现实场景游戏是否构成受著作权法保护的开放性作品，需要判断其是否具备作品的三个条件。从现实场景游戏的构成要素来看，笔者从两个方面分析其作品属性。

（一）现实场景游戏整体的作品属性分析

现实场景游戏作品的各类元素既可以组成统一的作品整体，而在符合作品类型的情况下又可以分割成不同的单一作品。这样的归类情况在线上游戏作品归类中也经常出现^［1］。对界定现实场景游戏整体表达是否构成作品，笔者从作品认定的三个条件进行分析。首先，现实场景游戏可被归纳于文学、艺术领域。我国著作权法要求作品必须是对思想、观点或情感具有美感的表达。文章认为，现实场景游戏是游戏与沉浸式体验的融合，其创作、互动、流通等过程具备鲜明的艺术特征，可归类于文学、艺术领域。德国哲学家伽达默尔认为，游戏是艺术作品的存在方式，游戏与艺术之间存在必要的联系^［2］；国际游戏者协会会长格雷戈·柯斯特恩也认为，游戏是一种艺术形式。游戏成为艺术作品应当具备的条件为：一是内容具有一定的高度和深度；二是在形式上综合文学、戏剧、美术、电视、音乐、新媒体等要素，并且整体游戏情节具备叙事性^［3］。其次，现实场景游戏具有独创性。现实场景游戏将故事剧本、密室场景、视听元素及相关人员的表演行为等作品元素融为一体，体现设计者的整体独创性价值。劳动成果的独创性应当具备“独”与“创”两个条件。独创性中“独”的要求为：第一，劳动成果由劳动者从无到有创作而来；第二，对已有的作品进行再创作，新作品与原作品之间存在可以被客观识别的并非太过细微的差异^［4］。我国著作权法对独创性中“创”的认定标准不同于英美法系国家的“额头流汗”标准，法院的相关著作权纠纷判决也表明：作品必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两个方面条件。大部分现实场景游戏改编自小说或影视作品，创作者按照自己的设计思想进行再创作，所产生的新作品符合独创性要求。最后，现实场景游戏具有复制性。根据思想与表达二分法，作者只有将设计思想转化为外在表达，使其具备社会价值，并能被复制与传播，才构成作品。《与贸易有关的知识产权协定》第九条第二款和《世界知识产权组织版权条约》第二条明文规定：版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。因此，仅就现实场景游戏的游戏模式而言，其不构成作品。唯有这种游戏模式依托于独创的建筑以及游戏剧本等物质载体，将作者的构思与创意形成具有可感知性的外在表达时，才受到我国著作权法的保护。

综上所述，从创作设计到思想表达，现实场景游戏构成作品，并享有我国著作权法所保护的权益，但其表现形式应归于何种类型的作品，司法实践与理论研究仍存在一定争议。现实场景游戏包括剧本杀、密室逃脱等多种游戏类型，这导致我们对现实场景游戏的作品类型进行固化存在一定的困难。文章认为现实场景游戏与电子游戏具有相似的著作权价值属性。对电子游戏而言，我国著作权法虽然未将电子游戏列为法定作品类型，但是在相关案例中法院常将电子游戏认定为视听作品。视听作品指由一系列有伴音或无伴音画面组成，并借助装置放映或者以其他方式传播的作品。在Tetris Holding， LLC.v. XIO Interactive， Inc案中，法院认为电子游戏作为视听作品应受到著作权法保护。由此可见，国内外对电子游戏进行著作权法保护逐渐形成统一标准。随着文娱行业的发展，现实场景游戏作为电子游戏的衍生品，能将电子游戏中的游戏规则、场景及人物互动等游戏元素现实化、场景化，虽然电子游戏与现实场景游戏在游戏类别上存在不同，但是在发生侵权案件时可以将现实场景游戏类比于视听作品进行保护。

（二）现实场景游戏部分的作品属性分析

现实场景游戏作品的各类元素既可以组成统一的作品整体，又可以分割成不同的单一作品。在现实场景游戏侵权案件中，法院对单独作品进行归类有利于在司法中进行侵权认定。在现实场景游戏中，游戏规则、NPC的表演行为是否符合作品的构成要件以及其表现形式属于何种作品，我们需要进一步研究。

1.游戏规则的作品属性分析

在我国著作权法中，游戏规则并不是独立的法定作品类型，根据思想与表达二分法，游戏规则常被认定为抽象思想，被刨除在著作权法保护范围外。文章认为不能将游戏规则笼统地归于思想范畴，在满足一定条件下其构成作品，应受到著作权法的保护。游戏规则主要分为基本规则与具体规则。同类游戏的基本规则大致相同，游戏规则决定了游戏的基本玩法，现实场景游戏的基本规则为“收集线索，到达终点”。基本规则可以被定义为游戏理念，属于思想范畴，不属于著作权法保护的作品类型；具体规则是经过特定的游戏编排，形成的具有独特性的规则，具有细致的逻辑性与严密的复杂性，可以加深玩家对游戏的理解，更好地引导玩家进行游戏操作。判断游戏规则是否构成著作权法保护的客体，我们首先应当判断具体规则是否属于作品。其一，游戏编排是游戏编写者创作完成的，是耗费了大量的智力劳动并经过多次游戏测试之后创造的智力成果，游戏编排的创造性越高，游戏对玩家的吸引力就越强，亦具有更强的市场竞争力，因此游戏编排具备独创性。其二，具体规则可以通过文字或者游戏主持人的口述表达出来，并在玩家游戏过程中结合场景设计、机关分布以及故事情节的安排表现出来。因此，具体规则具备作品的可复制性与固定性。如在《蓝月传奇》著作权人诉《烈焰武尊》游戏著作权人一案中，法院认为原告持有的《蓝月传奇》的具体规则具有独特性，被告侵害了《蓝月传奇》的独创性表达。可见，具体规则具备作品的构成要件，应当受到著作权法的保护。

2.表演行为的作品属性分析

我国著作权法将表演权定义为：公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。著作权法意义下的表演行为以公开表演为要件（公开表演=公开场所+表演行为）。公开场所指任何公众成员都可以在付费或者不付费的情况下，同时或者交错进入的场所^［5］。文章认为，即使经营者提供的经营场所属于私密空间，受玩家的流动性影响，亦属于公开场所。文章将现实场景游戏涉及的表演行为进行全面梳理，归纳出两种情形。

第一种是画面再现行为。NPC根据剧情需要在固定的时间、地点并借助特定的妆容服饰制造惊吓。《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第六项规定，“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。由此可见，表演行为的对象是文学、艺术作品。文学、艺术作品的构成要件为：其一，该作品是具有独创性的智力成果；其二，该作品具有一定的文学或艺术欣赏价值，可以传递思想情感或展示文艺美感^［6］。文章认为，在现实场景游戏中，以惊吓为目的的画面再现行为创造性低，其行为时间短暂，且不具有文学艺术价值。因此，该种表演行为不能被视为著作权法意义上的表演行为。第二种是互动行为。第一，NPC结合剧情，以演绎为目的，根据剧情内容在游戏中扮演相应的角色，从而强化玩家的互动参与体验。大部分NPC在表演时会严格执行剧本内容，无即兴创作；少部分NPC在表演时会结合剧情进行即興发挥。具体而言，NPC对已有的剧情进行演绎的行为，属于著作权法保护的表演行为。无论NPC在表演过程中是否对剧情进行二次创作，其表演行为仍然属于表演已有剧本。由于NPC与经营者之间存在雇佣关系，演绎作品成为法人作品，因此经营者享有全部的著作权，而NPC则享有邻接的表演者权。第二，游戏玩家出于追求娱乐的动机，无偿地表演预定剧本。此行为文章认为不可视为合理使用，否则可能会对剧本原著作权人的权益造成损害。文章为此提出了一种解决方案，即引入刑法中的间接正犯理论。通过将经营者视为玩家公开表演行为的主体，旨在确保当侵权行为发生时，原著作权人能够向经营者追究停止侵害和损害赔偿责任，从而在法律框架内调整和平衡各方利益和责任。

三、现实场景游戏改编权侵权认定的困惑

（一）现实场景游戏改编权构成要件不明确

现实场景游戏融合了多种类型作品，创作上具有一定的复杂性，其侵权行为亦呈现多种形式，明确改编权的构成要件是提出侵权认定对策的前提。在这个过程中，我们需要注意不同作品形式的转换是否影响改编权的认定。现实场景游戏的特定表现形式可能会限制原作品独创性元素的具体使用，导致同一元素在使用时表现形式发生变化。此种情况并不阻断著作权人对原作品独创性表达的改编权。在立法上，我国著作权法在2001年修改中，删去了对改编后作品形式的规定，这足以证明改编后作品形式的改变并非必然产生独创性新表达。现行我国著作权法规定，改编作品包含双重内容，一方面是原作品的“基本表达”，另一方面是以改编的方式而创造的“独创性表达”。借助司法实践中的判断方法，文章探索改编权的构成要件，主要包括以下两项。

第一，产生新的经济价值。改编权属于著作权中的财产权，其所控制的经济市场与原作品的经济市场不同，产生新的经济价值的方式主要为两种。第一种是衍生作品创作，即著作权人授权他人可以基于原作品进行创作，创作出衍生作品，如改编电影、改编剧集、改编游戏等。通过改变作品的表现形式、内容或结构，创作者可以满足不同受众的需求，进而开辟新的市场。第二种是跨媒体转化，即原作品可以从一种媒体表现形式转化为另一种媒体形式，比如从小说改编成电影、电视剧、动画片或游戏。这种转化可以将原作品的故事、人物和世界观引入新的媒体领域，吸引更多受众，从而扩大经济市场。关于第二种方式是否属于改编权的管辖范围，学术界有不同的观点。单一的改变作品形式是否可以归纳于改编权的规制范围，存在一定争议，有学者认为改变形式属于改编行为^［7］。但是文章认为，仅改变作品形式也可以归纳于复制权的规制范围。

第二，具有独创性表达。对小说、电影等作品而言，其都具有明确的主题，该主题属于著作权法中“思想—表达”二分法中的“思想”，而其故事情节中的每处细节描写均属于“表达”。在我国著作权法中，“思想—表达”二分法是一种用于区分著作权法保护范围的理论框架。根据这一原则，著作权法主要保护作品的具体表达形式（表达），而不保护作品中的观念、思想、主题等抽象概念，笔者利用王迁教授提出的“金字塔”理论模型对二者进行区分。在该模型中，作品的思想（主题）位于金字塔的顶部，而表达（细节描写）则位于金字塔的底部。金字塔的底部代表着作品的具体表达形式，而金字塔的顶部代表着作品的抽象思想。根据这一模型，著作权法保护范围主要涉及作品的底部部分，即具体的表达形式，主题或思想本身并不受著作权法的保护，因为它们被认为是更为抽象和普遍的概念。根据我国著作权法保护表达但不保护思想的原则，只有在保留原作品基本表达的情况下对原作品进行演绎和再创造，才是著作权法意义上的改编行为。文章认为，此处的基本表达指作品中最核心、最重要的表现形式、元素和主题，主要包括故事情节和剧情发展、主题和核心思想、角色塑造和人物关系等核心要素。原作品的基本表达可能会因作品性质和类型而有所差异，但相同点是都可以传递出原作品的基本思想和情感。

（二）改编权与复制权界限不明

复制权是著作权中最早产生的财产权利，其一直位于核心地位，而改编权是在复制权的基础上派生出来的^［8］。在我国司法实践中，复制权与改编权的权利界定模糊不清。有学者认为，构成著作权法中的复制权，需要满足两个要件：第一，作品的复制件以有形物质为载体；第二，作品的复制件应当相对稳定和持久地固定在有形物质上^［3］。复制行为具有多种形式，包括从平面到立体以及从立体到立体。由此可知，单一作品形式的改变不能成为改编权与复制权的区分标准。在司法实践中，改编权与复制权的侵权认定都使用“接触+实质性相似”的判断标准，导致两者的权利边界模糊。文章结合司法案例，总结改编权与复制权的两点区别。

第一，改编权控制下产生的新作品独立于原作品经济市场之外，如《琅琊榜》密室逃脱游戏与相关小说、电视剧的经济市场不同，受众范围亦不同。改编后的新作品会产生独立的经济价值，此种价值可能会推动原作品价值正向发展，而复制行为产生的新作品只会损害原作品的经济价值。美国学者Patrick R. Goold在Why the U.K. Adaptation Right Is Superior to the U.S. Derivative Work Right一文中认为复制行为产生的作品会损害原作品的经济价值，降低受众的关注度，甚至会取代原作品^［9］。

第二，改编权与复制权控制的行为不同。关于改编权控制的行为范围，一部分学者认为，改编作品既包含了改编者的独创性成果，又保留了原作品的基本表达，其具有双层权利结构，而利用改编作品的行为亦需要获得原著作权人的同意。因此，改编行为不涵盖改编作品的利用行为。另一部分学者认为，改编后产生的新作品本身并不具有经济价值，只有结合后续的利用行为才能达到改编作品著作权人的目的，从而产生经济价值。根据合同默示许可规则，改编权的控制行为可以在个案中具体分析^［10］，文章赞同此种观点。复制权作为著作财产权，控制的是作品的传播、利用行为。由此可见，改编权控制行为范围不同于复制权。

四、改编权侵犯认定标准的改善对策

改编行为实际上是对他人作品进行改动的添附行为，其基础必定是原作品的基本表达，因而才会使得两者之间产生一定的关联。对改编权侵权的认定，关键在于确定该作品是否构成改编作品，在司法实践中法院通常套用著作权侵权认定标准，即以“接触+实质性相似”为主要认定标准。现实场景游戏作为一种新兴产业，具有不同于普通作品的特点，因此直接适用传统的认定标准存在一定难度。

（一）建构侵权认定标准四步骤

在“琅琊榜之权谋天下”密室游戏侵犯知名IP改编权一案中，法院使用了“抽象—过滤—对比”的认定方法，即抽离出密室游戏主题与《琅琊榜》小说的相似内容，之后使用整體观察法将两者相似的内容进行整体比对，判定是否符合实质性相似。在分析该案例的基础上，结合美国学者Tamara C.Peters提出的改编权侵权判定方法^［11］，文章概括出现实场景游戏改编权侵权认定的四个步骤。第一步，判定新作品是否属于著作权法所保护的作品类型。若新作品属于著作权法所保护的作品类型，则可以进行下一步分析，在现实场景游戏中，如密室逃脱游戏，其符合作品的构成要件，属于新形式的作品。第二步，新作品中是否包含了原作品的独创性表达。适用“接触+实质性相似”的判定规则，我们可以对密室主题中具有独创性的元素进行实质性相似的比对。在“琅琊榜之权谋天下”密室游戏侵犯知名IP改编权一案中，法院认为实质性相似比对的应是相同的内容，虽然密室游戏主题的特殊性质决定了结局具有不确定性，但是这不影响密室主题内容的实质性相似的判断。文章认为，密室逃脱游戏的结局终究会落入密室逃脱游戏著作权人的构思中，具有独创性，应当将其归纳到实质性相似的比对中。第三步，在不经原作品著作权人许可下，新作品中使用的原作品独创性表达是否超过了合理使用范围。第四步，根据新作品的形式、作品类型以及后续的利用行为，判定新作品侵犯的专有权利类型，确定是否侵犯复制权、改编权等相关权利。

（二）明确实质性相似的认定方法

“接触+实质性相似”是认定作品侵权与否的标准，其中，实质性相似的判断是对涉案作品进行比较和评估的关键步骤，在适用上存在两种具体判断方法，分别是整体观感法及抽象分离法。整体观感法强调从整体作品的角度出发，判断其是否构成实质性相似。该方法产生于Roth案，法院认为原告在贺卡不拆分具体元素的情况下，整体上具有独创性，因此争议作品与原作品在整体观感上具有相似性^［12］。而抽象分离法又被称为“抽象—过滤—对比”法，是“思想—表达”二分法的具体体现。该方法通过抽离出争议作品中不属于著作权法保护的“思想”元素，将属于“表达”范围内的部分元素进行比对，从而判断是否构成实质性相似。在理论层面上，无论是整体观感法还是抽象分离法，均认为在改编权侵权案件中，应保护作品中属于“表达”的元素，不保护“思想”元素。因此，这两种方法在应用上并不排斥。在司法实践中，由于没有形成固定的适用规定，不同法院进行自由裁量，可能导致同案不同判的情形。在“迷失岛”主题密室逃脱游戏案中，法院主要运用抽象分离法进行实质性相似判断，认定部分元素相似不足以证明被告侵犯原告改编权。而在“琅琊榜之权谋天下”密室游戏侵犯知名IP改编权一案中，法院优先适用抽象分离法，剔除作品中不受保护的思想元素，后使用整体观感法进行实质性相似的对比，判断被告侵犯原告改编权。以上案例中法院使用了不同的判断方式，综上分析，由于现实场景游戏与普通作品相比在表现形式上具有一定差异，法院单一适用抽象分离法，易缩小著作权法保护范围，不利于保护著作权人利益。文章认为，对现实场景游戏，法院应当先采用抽象分离法，将争议作品中的“思想”与“表达”进行分离，排除属于“思想”的元素，然后使用整体观感法，将作品中具有独创性的表达元素进行整体比对，结合现实场景游戏相关主题与情感关系，进行实质性相似的判断。基于此，法院只有将两种方法组合，才能为原著作权人提供适当的保护。

五、结语

自从现实场景游戏的发展进入快车道后，各种侵权现象频发，现实场景游戏在运营过程中涉及改编权侵权的问题逐步显现。现实场景游戏侵犯IP改编权的侵权认定，需要建立在该游戏构成著作权法规定的作品类型之上。文章通过对“琅琊榜之权谋天下”密室游戏侵犯知名IP改编权一案的分析提出，现实场景游戏属于著作权所保护的作品类型。法院在相关案件的处理过程中应当注意改编权、复制权与相关元素合理使用的边界，从而在司法实践中为新作品的改编权提供保护。

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