《民法典》第778条(定作人的协助义务)评注

宁红丽

一、规范定位

(一)规范目的

[1]《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第778条规定:“承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。”承揽合同为典型的劳务提供型合同,与其他劳务提供型合同相比,承揽人的劳务给付义务具有满足定作人个性需求的特点。承揽人欲完成约定工作,通常须定作人提供相应的协助行为,如在来料加工型承揽中,须定作人提供工作基底或工作对象;包工包料型承揽中,定作人需交付图纸或提出其他个性化需求等。定作人如不为协助,承揽人根本无从给付,从而陷入履行困难。本条分为两句,第1句的规范目的在于界定协助义务的实质要件,强调承揽工作“需要定作人协助”,意指定作人协助对承揽合同的目的实现十分重要;第2句的规范目的在于提供协助义务违反的救济措施。定作人违反协助义务的,承揽人享有催告权和解除权,确保其在合同履行陷入僵局时可摆脱束缚。本条虽未明定承揽人享有损害赔偿的权利,但立法例、我国学说与司法实践均承认其有权主张赔偿损失。(1)本文案例检索结果全部来自于北大法宝数据库,案例更新截止时间为2023年2月24日。引用案例未涉及最高人民法院指导案例和公报案例。由于与本选题直接相关的二审裁判文书数量有限,本文在写作时将参照范围放宽至一审裁判文书。

(二)立法演变

[2]1984年《加工承揽合同条例》未就定作人的协助义务作出明定;原《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第259条规定了定作人的协助义务,其后,该条文原封不动成为《民法典》第778条。

(三)规范性质

[3]本条第1句“承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务”,此为强制性规定。如排除定作人协助不影响承揽工作完成,则作为协助义务实质要件的“需要协助”即被架空,因此本句不允许当事人排除。本条第2句规定的承揽人“可以催告”应为任意性规定,当事人可于合同中排除或修改其适用,如可约定承揽人无须催告即可解除合同,也可约定需两次或以上催告才能解除合同。本条第2句后段虽规定当事人“可以解除合同”,但由于协助义务不能强制执行,为避免因定作人拒绝协助致合同履行陷入僵局,应将“可以解除合同”理解为强制性规范,当事人不得以特约排除。

[4]本条第1句为确立定作人负有协助义务及其构成要件,这是主要规范;第2句为违反协助义务的法律效果,这是防御型规范。

二、体系关联

(一)本条与《民法典》第509条第2款所定“协助”之关联

[5]《民法典》第509条第2款关于合同履行中当事人附随义务的规定,其中也包括“协助”内容,就其与本条之关系,有学者认为,本条所规定之定作人协助义务是“诚实信用及协作履行诸原则的当然体现”(2)崔建远主编:《合同法》,北京:法律出版社,2021年,第378-379页。或“附随义务之具体化”(3)朱广新:《合同法总则》,北京:中国人民大学出版社,2012年,第330页。。受该观点影响,将协助义务等同于附随义务的观点在司法实践中影响甚广,如有判决直接将定作人负有的提供完整的原始资料等义务认定为“附随义务”(4)《广东省珠海市中级人民法院(2014)珠中法民一终字第775号民事判决书》《江苏省淮安市中级人民法院(2019)苏08民终3792号民事判决书》。;也有判决将定作人对承揽人的人身保护义务(5)《重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初9684号民事判决书》。或对施工场所进行安全管理等典型附随义务认定为协助义务,如将经营者疏于对场所进行安全管理、未能排除安全隐患等认定为未尽到“相应协助义务”(6)《湖南省怀化市中级人民法院(2019)湘12民终1349号民事判决书》《湖南省张家界市中级人民法院(2021)湘08民终503号民事判决书》。。但定作人的协助义务与附随义务在制度目的、义务人及对合同履行产生的影响都不尽相同,应注意厘清:1.定作人之协助义务,本质上是基于承揽合同之特殊性而发生,义务主体应限于定作人;而附随义务一般认为基于诚信原则而产生,主要目的在于保护相对人固有利益的完整性,因此其义务主体并不限于特定身份之当事人。2.定作人违反协助义务须以“定作人不为协助导致承揽人不能完成工作”为要件。若定作人不为协助并不足致工作不能完成,虽也可能导致承揽人以较高成本完成工作,或所完成之工作将难以符合债务本旨,均应属附随义务之违反,承揽人应依不完全给付主张权利。(7)吴志正:《债编各论逐条释义》,台湾台北:元照出版公司,2019年,第217页。因此,承揽人要求定作人提供工作场所,依工作场所对完成之工作是否不可或缺,有可能构成定作人的协助义务(如怠于提供工作基底),也有可能构成附随义务(如怠于提供其他工作条件)。承揽中定作人对承揽人负有各种附随义务,如对承揽人的人身保护义务、返还承揽人因承揽置于定作人处之物或文件之义务等与本条所定协助义务并不相同。定作人违反此附随义务,应直接承担债务不履行责任。(8)黄茂荣:《劳务之债》,厦门:厦门大学出版社,2020年,第360页。3.承揽合同中,还应区分定作人“为完成工作所需协助”与“为验收工作所需协助”。本条协助义务的目的是为了保障工作“完成”,则定作人协助义务的发生时间应在承揽人完成工作之前。实践中,定作人未能为完工的工作物提供相应条件以供安装(9)《辽宁省沈阳市于洪区人民法院(2021)辽0114民初6486号民事判决书》。;或定作人未提供与图纸相符的物料用于已完成工作物的生产线测试(10)《广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终12003号民事判决书》。;或承揽人已完成电梯安装工作,但定作人怠于履行土建填充、修补、整改义务,导致电梯安装完成后不能通过验收(11)《黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2020)黑01民终3525号民事判决书》。等情形,虽经法院判决可适用本条,但均已超出本条所定协助范围。在这几类案型中,因承揽人已经完成工作,只待定作人协助安装或验收,应区分情形纳入《民法典》第509条附随义务或第780条验收的适用范围。

(二)本条与《民法典》第775条、第776条之关联

[6]除本条外,《民法典》“承揽合同”章第775条规定了定作人提供材料的义务,第776条规定了承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人的义务。定作人提供材料、图纸或技术要求均属于协助义务范围,就其违反后果,第775条规定承揽人负有及时检验义务,并于发现材料不符合约定时及时通知定作人采取补救措施的义务;第776条规定了定作人因怠于答复等原因造成承揽人损失时应当赔偿损失的义务。但该两条文均未明确承揽人此时可否解除合同。就本条与第775条、第776条的关系,有观点认为,第778条为承揽合同中定作人协助义务的一般规定,如定作人违反第775条、第776条的情形符合第778条规定之要件的,承揽人可适用第778条主张救济。(12)崔建远主编:《合同法》,第379页。该观点可资赞同。具体而言,定作人违反第775条未按时提供原材料或经催告不及时更换、补齐不符合约定的原材料导致承揽人无法完成工作的,承揽人当然可以适用第778条顺延履行期限或经催告解除合同;依照第776条,承揽人发现定作人提供的图纸或技术要求不合理的,应当及时通知定作人,以便双方进一步协商。如定作人怠于答复导致承揽人无法开展承揽工作,承揽人除主张损害赔偿外,也可依第778条解除合同。(13)《安徽省蚌埠市中级人民法院(2021)皖03民终2227号民事判决书》。

(三)定作人违反协助义务与中途变更权(《民法典》第777条)

[7]根据《民法典》第777条规定,承揽工作结束前,定作人无需与承揽人协商即可单方变更承揽工作要求;因定作人中途单方变更合同导致承揽人不能如期完成工作的,第777条仅规定“造成承揽人损失的,应当赔偿损失”,未明确因其导致的工期延误是否顺延。定作人行使中途变更权导致履行日期延宕,亦属于因债权人原因的履行迟延,自可参照本条顺延履行期限。但实践中有判决持不同观点,如将中途变更导致的履行逾期延期视为“双方当事人对合同交付时间进行变更”。本文认为,第777条规定定作人变更权为形成权,以需受领的意思表示为权利行使方式,无须承揽人同意。既无需同意,则无合意存在,法院将其认定为双方对交付时间进行变更显然过于牵强。(14)《广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终19092号民事判决书》。

(四)定作人违反协助义务与任意解除权(《民法典》第787条)

[8]《民法典》第787条授予定作人在工作完成之前享有任意解除权,规定因合同解除“造成承揽人损失的,应当赔偿损失”。定作人行使任意解除权与协助义务违反导致合同解除同因定作人行为而致,但本条未规定承揽人的损害赔偿请求权。就依本条解除合同后承揽人能否主张损害赔偿以及该两条的损害赔偿范围有无关联问题,首先,应承认依本条解除合同也发生定作人损害赔偿责任,否则,承揽人所遭损失无法获得救济;其次,虽然该两项解除权的主体不同,但赔偿主体均为定作人,鉴于二者均属于因定作人原因而导致的合同解除,解除后损害赔偿范围应协调一致。否则,如定作人违反协助义务承担的赔偿责任低于行使任意解除权所生之赔偿,在定作人欲行使任意解除权时,将激励定作人以消极不履行协助义务方式迫使承揽人主动解除合同,从而规避定作人任意解除合同而发生的较高赔偿。

(五)本条与《民法典》第803条、第804条之关联

[9]《民法典》“建设工程合同”章中第803条、第804条、第806条规定了建筑工程合同发包人的协助义务及其法律效果。将本条与第803条、第804条内容相比较可以发现,本条未直接规定因定作人违反协助义务导致的停工、窝工损失赔偿,但支持承揽人解除权;而第803条、第804条明确了因发包人的原因导致的承包人停工、窝工损失赔偿,但未明确承包人此时是否可解除合同。就建设工程合同承包人能否依《民法典》第808条的规定适用本条解除合同,有判决持肯定态度。(15)《北京市中级人民法院(2020)京01民终3796号民事判决书》。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(2016年11月30日)第33条、第34条虽未明定,但实践中均持肯定见解。(16)杜万华主编:《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要〉理解与适用》,北京:人民法院出版社,2017年,第514-515页。承包人应可参照第803条、第804条主张停工、窝工损失赔偿。

三、定作人违反协助义务的发生要件

(一)“需要”协助:须定作人协助对承揽工作完成具有必要性

1.“必要性”的判断

[10]本条第1款第1句规定承揽工作“需要”定作人协助,意指定作人协助须对承揽人完成工作具有“必要性”,这是定作人协助义务发生的实质性要件。相关立法例也均强调此项要件。(17)《德国民法典》第642条也规定了该项要件,依其规定,“必要性”是指“工作需要定作人的某种行为始能完成”;《欧洲私法共同示范框架草案》“服务合同”章节第IV.C-2:103条也规定,服务接受者的协作义务仅在“必要”范围内。判断协助行为对工作完成是否具有“必要性”,应依当事人约定、合同性质、交易习惯等因素综合考量。司法实践中,如车辆维修合同定作人中途拒绝提供车钥匙造成承揽人无法进一步的检测维修(18)《北京市第三中级人民法院(2017)京03民终11587号民事判决书》。;房屋装修合同中,承揽人装修之部分需要以在先工程完工为前提,如因在先工程未完工致承揽人误工(19)《辽宁省营口市中级人民法院(2021)辽0811民初932号民事判决书》。;船舶维修合同中,定作人在重新报验交证前需对设备先行基础性修复(20)《福建省福州市中级人民法院(2020)闽01民终6954号民事判决书》。等,均属“必要”的协助。但如合同约定,对定作人未能提供的图纸资料,由承揽人根据定作人所提供的样件测绘制图,交定作人确认后制作,则不可认为定作人负有提供全部图纸资料的协助义务。(21)《江苏省高级人民法院(2019)苏民申5700号再审民事裁定书》。依交易习惯,对承揽人开展工作所需之专门器具设备,定作人不负提供义务。在安装、测试类承揽中,常见因合同履行中承揽人或承揽人的受雇人遭受人身伤害的案型,其中定作人的协助范围值得注意。欲实现安全施工,须提供安全的工作环境、配备工作所需的安全设施以及对高危作业进行危险提醒等内容,这些是否均属定作人协助范围,实践中有不同意见。如有判决认为,定作人对承揽人是否配备有足够的安全设施负有“提醒”义务,否则即应对施工过程中发生的承揽人伤亡承担责任。(22)《河南省鹿邑县人民法院(2022)豫1628民初4329号民事判决书》。相反意见则认为,承揽人工作具有高度专业性和人身危险性,依合同性质,定作人只负有提供安全工作环境的义务,并不负有配备安全设施、协助维修或安全提示的义务。(23)《浙江省宁波市中级人民法院(2022)浙02民终2593号民事判决书》。该案中法院指出,“善意提示”并非定作人法定的协助义务,定作人“监督检验的权利”针对的对象是承揽工作过程或成果,并非要求定作人越俎代庖,代替雇主监督雇工。该观点殊值肯定。本文认为,后者较为可取。承揽人上门作业时,定作人的协助义务不应涵盖提供承揽人完成工作所需之安全设施、人身保护义务、危险提醒等义务。其原因在于,承揽作业施工技术以及所需安全设施较为专业,超出普通人的日常准备和认知范围。承揽人作为专业服务的提供者,应自行配备安全设施,如将其纳入定作人协助范围,将大大增加定作人成本,造成浪费(试比较高层建筑所有业主安装空调时均需为安装工人提供一套安全设施,与承揽人自备一套安全设施为所有业主安装所需成本之差异);此外,承揽人取得特定施工资质均须取得许可,对因实施施工可能面临的危险原则上应自行排除,要求定作人对其为人身保护或风险提示实属苛求。

[11]若协助行为对于承揽人履行合同不具有必要性,则不能认定定作人违反本条。例如,定作人不为协助并不足以导致工作不能完成,但可能造成承揽人逾期或须以较高成本完成工作,则不属于违反本条,而属于附随义务之违反。(24)吴志正:《债编各论逐条释义》,第217页。如承揽人要求定作人提供工作场所,依工作场所对完成之工作是否不可或缺,有可能构成定作人的协助义务,也有可能构成附随义务。

[12]定作人协助行为不具人身专属性。协助具有“必要性”并不当然意味着需定作人亲自协助。除具有个人性的协助行为需定作人亲为外,定作人也可使第三人为协助行为。如制作画像,定作人必须亲临画室,而挑选油漆颜色,则定作人可委托第三人选定。

[13]定作人的协助行为一般为积极作为,如提供建筑物图纸、供给材料;也可为消极不作为,如允许承揽人进入、定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作等。

[14]定作人协助义务为非金钱债务,原则上不能体现为支付金钱。实践中有法院将“支付采购配件资金”认定为定作人的协助义务(25)《山东省淄博市中级人民法院(2022)鲁03民终2923号民事判决书》。,这种做法并不妥当。承揽合同中定作人所需支付的费用,无论是材料成本还是承揽人的利润部分,均体现为报酬形式;除当事人另有约定外,报酬的支付时间和支付方式均应依照《民法典》第782条确定。

2.定作人协助行为的类型

[15]《民法典》中的承揽合同包括数量众多的子类型。根据《民法典》第770条第2款规定,承揽合同又可分为加工、定作、修理、复制、测试、检验等类型。在这些承揽类型中,定作人各负有以下典型协助义务。

(1)加工、修理合同中的定作人协助

[16] 加工合同又称“来料加工”,定作人负有的主要协助义务为提供原材料或半成品。(26)《广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终12003号民事判决书》。如加工合同需在定作人原有工作基底上进行,则定作人负有提供基底的义务(27)《黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院(2021)黑02民终1213号民事判决书》。;此外,定作人还负有排除开工阻碍的义务。修理合同属于特殊的加工合同,其中定作人协助主要是指交付加工物,如车辆维修合同中定作人应交付瑕疵车辆或依约定自行提供零配件等。(28)《山东省烟台市中级人民法院(2022)鲁06民终2885号民事判决书》。

(2)定作合同中的定作人协助

[17]定作合同,又称为“包工包料”,其与加工合同的区别就在于原材料的提供者不同。定作合同中,定作人虽不提供原材料,但一般需承担提供图纸、素材、背景资料或者完整的原始资料(29)《广东省珠海市中级人民法院(2014)珠中法民一终字第775号民事判决书》《新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民终295号民事判决书》《江苏省淮安市中级人民法院(2019)苏08民终3792号民事判决书》。、符合施工条件的场地(30)《安徽省蚌埠市中级人民法院(2021)皖03民终1123号民事判决书》《广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2014)青民二初字第923号民事判决书》。、对不同施工方案作出取舍(31)《北京市平谷区人民法院 (2022)京0117民初2595号民事判决书》。、对阶段性成果进行预验收以推进承揽工作进度(32)《广东省佛山市中级人民法院 (2021)粤06民终1898号民事判决书》。、为安装提供便利等(33)《山东省日照市中级人民法院(2019)鲁11民终2148号民事判决书》。;承揽合同中,需定作人提供工作场所,定作人负有提供施工所需电、水的义务。(34)《广东省佛山市中级人民法院(2022)粤06民终9133号民事判决书》。

(3)测试、检验合同中的定作人协助

[18] 测试、检验合同中,承揽人需按照定作人的要求,以自己的技能、设备、劳力等,对定作人指定项目进行测试,如对房屋抗震性能、汽车防撞功能、密闭空间特殊气体含量测试等。此类承揽中的定作人协助主要体现为交付测试物或提供符合检测要求的测试环境等。实践中,承揽合同的样态复杂多变,协助义务的形态也呈现出多元化的特点,个案认定时应根据当事人约定、交易习惯以及相关合同条款等因素综合考虑。

(二)须定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成

[19]依本条第2句规定,欲认定定作人违反协助义务,还需定作人不履行协助义务,且该不履行与承揽工作不能完成之间存在因果关系。

1.协助义务的违反形态

(1)定作人协助迟延

[20]承揽合同中一般有工期约定,定作人协助对于承揽人按工期完成工作至为关键;定作人若提供协助义务不及时,可能会直接影响承揽人按时完成工作。在当事人未对协助日期有明文约定时,应依承揽人是否已完全具备开工条件并提出协助请求来判断定作人是否及时协助。具备开工条件,又可称为“具备完全的履行能力”,是指承揽人以约定时间、地点、方式提供给付且向定作人明示处于待协助状态。(35)黄喆:《论建设工程合同发包人的协力义务——以德国民法解释论为借鉴》,《比较法研究》2014年第5期。承揽人自身存在履行瑕疵或履行不能情形导致受领协助时间延后,不属于定作人协助迟延。实践中有法院根据定作人是否及时提供协助来判断其是否尽到协助义务,例如,虽然定作人最终提交了设计图,但提交时间过晚影响了承揽人的工作进度,属于“没有很好地行协助义务”(36)《浙江省宁波市海曙区人民法院(2019)浙0203民初6035号民事判决书》。;但如定作人“当天及时回复”了承揽人对修改方案的询问,就认定其“尽到了协助义务”(37)《广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初18216号民事判决书》。。

(2)定作人瑕疵协助

[21]定作人瑕疵协助是指定作人虽为协助行为,但未实现协助效果。如虽已尽量排除相邻阻挠但未实现顺利开工效果,或虽交付原材料,但材料有瑕疵不能满足施工要求等均属此类。协助义务为结果义务,定作人虽提供协助但不能发生协助效果的,也构成本条所定协助义务违反。

(3)定作人拒绝协助

[22]拒绝协助,是指定作人明确拒绝承揽人的协助请求导致承揽工作无法继续开展。由于承揽人不能诉请定作人强制履行协助义务,在定作人明确拒绝协助后,承揽人对完成承揽工作的合理期待极低,此时承揽人可否径直解除合同,本条未作明定。有观点认为,定作人拒绝协助时,双方的利益状态与定作人迟延协助后在合理期间内仍不协助具有相似性,此时宜通过类推适用填补这项漏洞,肯定定作人明确表示或以行为表示不协助时,承揽人可行使解除权,防止其损失进一步扩大。(38)宁红丽:《〈民法典草案〉“承揽合同”章评析与完善》,《经贸法律评论》2020年第1期。此外,定作人明确拒绝协助,与《民法典》第563条第1款第2项规定的“预期违约”类似,承揽人也可参照该项规定行使解除权。

2.协助义务违反无须“可归责于”定作人

[23]定作人不为协助义务,不以其主观上有过失为要件。原因在于:首先,合同解除的目的在于使债权人从合同中得以解脱,并非对债务人作否定评价;以定作人主观上是否具有可非难性来决定能否解除合同,不符合解除制度的本旨。其次,定作人践行协助义务,须发生排除履行障碍之效果。大陆法系民法中有手段之债与结果义务的区分(39)唐波涛:《承揽合同的识别》,《南大法学》2021年第4期。,协助义务为典型的结果义务,定作人对达成协助效果负有严格责任,在判断定作人是否违反协助义务时,不应要求定作人主观上具有可归责性。

[24]司法实践中,法院在认定是否存在协助义务违反时也不要求可归责于定作人。如承揽工作因第三人阻挠无法开工,属于不可归责于定作人之事由,但法院认为,虽然定作人公司股东阻挠工程施工是针对地方政府的抗争,但只要其行为客观上造成承揽人不能履行,都属于定作人协助的范畴。(40)《湖北省荆州市中级人民法院(2022)鄂10民终285号民事判决书》。如催告后此等履行障碍仍无法排除,应允许承揽人解除,否则将导致承揽人因准备履行合同所支出的人力物资动弹不得,有失公平。虽定作人违反协助义务主观上无过失,仍应允许承揽人行使解除权。(41)史尚宽:《债法各论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第351-352页;林诚二:《民法债编各论》中,北京:中国人民大学出版社,2002年,第97页。有法院认为,定作人仅仅尽力沟通,但未采取具体措施有效排除开工阻碍(42)《最高人民法院(2017)最高法民申4464号民事裁定书》。;或虽经多次协调,仍未采取“行之有效的措施”化解纠纷(43)《甘肃省陇南市中级人民法院(2020)甘12民终1000号民事判决书》。; 定作人未能“及时解决”村民阻工问题,协商后仍未解决导致原告无法完成后续工程,均属协助义务违反。(44)《四川省广安市前锋区人民法院(2021)川1603民初1502号民事判决书》。

[25]虽协助义务之认定无须“可归责性”要件,但若承揽人在顺延履行期限或合同解除后主张损害赔偿的,在认定损害赔偿范围时是否应考虑定作人违反协助义务时的主观状态?对此有学者提出,应区分“不可归责于定作人的协助义务违反”与“可归责于定作人的协助义务违反”。对于前者,一旦协助不能的因素出现,即应排除定作人未完成部分的报酬支付义务,请求权基础可参照适用《民法典》第806条第3款规定,采“部分报酬说”。(45)刘洋:《协力义务违反的类型谱系与效果构造——基于承揽合同的教义学展开》,《环球法律评论》2023年第1期。本文认为,这种做法并不妥当,原因有二:其一,第806条第3款关于解除效果的规定是否适用于“不可归责于定作人的协助义务违反”情形需再斟酌。第806条第3款适用的情形为该条第1款、第2款,其中第1款规定了承揽人“转包、违法分包”的情形;第2款规定了“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准”和“不履行协助义务”两种情形。三种情形中前两种明显可归责于发包人,而第三种情形——发包人“不履行协助义务”——这一表述本身并不能当然限缩至“不履行协助义务不可归责于定作人”。因此,第806条第3款并不适合作为“不可归责于定作人的协助义务违反”的请求权基础。其二,定作人对协助义务完成承担严格责任,因此只要某项行为属于“需要协助”的范围,无论合同履行受阻的原因是定作人未按时提交图纸或者反馈修改意见,还是来自合同之外第三人阻工等(46)《四川省广安市前锋区人民法院(2021)川1603民初1502号民事判决书》中,定作人负有提供可操作的作业面的义务,但在合同履行过程中,发生村民阻工问题,其未能及时解决导致延误停工数月,导致承揽人解除合同。法院在认定损害赔偿范围时并未提及该因素不可归责于定作人从而可以限制损害赔偿范围。,均可纳入本条调整。实践中法院在计算损害赔偿范围时也未明确是否因定作人对违反协助义务可归责而区分。例如,即使合同履行障碍来自第三人对地方政府的抗争,法院仍认定定作人违反了协助义务,在认定损害赔偿范围时也未有考虑“不可归责于定作人”这一因素的明显迹象。(47)《湖北省荆州市中级人民法院(2022)鄂10民终285号民事判决书》。但如果开工阻碍来自于政府行为等不可抗力,法院即会排除本条适用。如有裁决认为,当事人因地方政府政策原因停止生产逾10年,并非定作人违反协助义务。(48)《山西省高级人民法院(2022)晋民申1595号民事裁定书》。总而言之,司法实践中并未对协助义务违反是否“可归责于定作人”作明确区分,对法院而言,厘清不可抗力在承揽合同中的适用与协助义务违反的边界更具现实意义。

3.承揽人能否自行协助

[26]关于定作人不履行协助义务时承揽人能否自行为协助的问题,虽协助行为不具人身专属性,但对承揽人自行协助仍应慎重对待,原因有二:一是对定作人之协助对于承揽工作之个性实现十分重要,若允许承揽人自行协助,可能导致承揽物与定作人实际需求不符;二是实践中定作人违反协助义务有时是消极行使任意解除权的表现,此时若承揽人自行协助,有可能违反定作人的真实意思。基于此,原则上不应认为承揽人可自行协助。若定作人在承揽人自行协助后行使任意解除权的,承揽人不得请求定作人偿还其为协助所耗之费用。(49)黄立:《民法债编各论》上,北京:中国政法大学出版社,2003年,第447页。

四、定作人违反协助义务的法律效果

(一)承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务

1.催告的性质、主体和形式

[27]本条“催告”为定期催告,是承揽人明确要求定作人在一定期限内践行协助,否则可能行使解除权的警告。催告的主体为承揽人;催告作为单方需受领的意思表示,原则上应由定作人受领。同时催告为非要式行为,当事人可以书面、口头或其他形式发出催告。

2.催告的内容

[28]催告中应包括定作人提供协助的具体内容和确定履行或补正履行的宽限期等内容。首先,宽限期“合理性”的判断应首先考察承揽合同约定,如无约定的,应当考虑当事人订立合同的背景目的、交易性质、履行情况、交易习惯等因素,并将诚信原则贯彻其中进行衡量,从而形成合理的判断。(50)高丰美、丁广宇:《合同解除权行使“合理期限”之司法认定——基于36份裁判文书的分析》,《法律适用》2019年第22期。

[29]其次,催告中是否应明确超出催告期限仍不协助可能发生的法律后果?对此有学者指出,催告主要有两个目的:一是给予债务人第二次机会;二是警告债务人,使其有履行债务的急迫感。(51)郝丽燕:《〈合同法〉第167条(分期付款买卖)评注》,《法学家》2019年第5期。因此,债权人不必在发出催告时就对催告期满后债务人仍不履行的法律效果作出决定,债权人可在催告期届满后决定行使何种权利。依本条第2句规定,承揽人催告期届满后,不但可以选择顺延履行期限,也可就行使解除权与否再做选择。

(二)承揽人可以顺延履行期限

1.自动顺延还是需承揽人主张顺延

[30]本条第2句前段规定,定作人违反协助义务,承揽人催告定作人在合理期限内履行,并可以顺延工期。在文义上,催告履行与顺延履行期限为并列选项,履行期限顺延并不以履行催告为前提。(52)杨代雄主编:《袖珍民法典评注》,北京:中国民主法制出版社,2022年,第727页。

[31]就履行期限的顺延方法是否需承揽人主张的问题,实践中有判决认为需承揽人主张,若承揽人不及时积极主张顺延履行期限,“难以认定系因定作人变更工作要求或怠于履行协助义务导致延期”(53)《浙江省宁波市海曙区人民法院(2022)浙0203民初4360号民事判决书》。;也有判决采自动顺延立场,认为无须承揽人专门提出顺延主张。(54)《广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终33285号民事判决书》《山东省烟台市中级人民法院(2022)鲁06民终2885号民事判决书》。本文认为,由承揽人主张顺延履行期限更为合理,理由在于:首先,并非所有定作人迟延协助都必然导致工期延误,如采自动顺延模式,将会产生“一刀切”的顺延效果,不符合个案需求,进而会影响后续验收时间的确定;对那些虽因定作人行为延误,但仍能如期完成工作的承揽人,采自动顺延又增加了自治成本。其次,采承揽人主张顺延模式可以在解释上扩大对“主张”行为范围的认定,不必要求承揽人提供正式的书面主张,以降低履行成本。

2.顺延期限长度的确定

[32]“顺延”的期限长度一般按照定作人迟延协助的日期计算。如在司法实践中,有法院认为,既然定作人交付图纸的时间比合同约定时间迟延了3个月15天,那么定作人的交货时间亦应当顺延3个月15天。(55)《新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2020)新23民终725号民事判决书》。因顺延履行期限造成的损失,如闲置费以及增加的履行成本等,承揽人可以请求定作人赔偿。

3.顺延期间赔偿损失的请求权基础及赔偿范围

[33]对顺延期间的停工、窝工损失能否主张赔偿,本条未作明定。有学者认为,承揽人可以《民法典》“建设工程合同”章第803条、第804条为请求权基础主张损害赔偿。(56)刘洋:《协力义务违反的类型谱系与效果构造——基于承揽合同的教义学展开》,《环球法律评论》2023年第1期。第803条为完全法条,其规定的“发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料”为建筑工程合同发包人协助义务违反的典型类型,在法效果上发生顺延工程日期,请求赔偿停工、窝工等损失。《民法典》第804条肯定承包人可主张因发包人原因导致的“停工、窝工、倒运机械、设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。

[34] 除第804条列举的实际损失外,承揽人是否可以主张停工期间的可得利益赔偿?对此,有观点持肯定态度,认为在因定作人协助义务违反导致的施工等待期间中,承揽人履行能力仍被定作人占用,剥夺了其替代交易的机会,因此除了赔偿承揽人的实际损失,还应赔偿拖延期间相对应的预期利益。(57)刘洋:《协力义务违反的类型谱系与效果构造——基于承揽合同的教义学展开》,《环球法律评论》2023年第1期。该观点堪值赞同。因定作人不为协助导致停工、窝工期间,承揽人不但增加了人力和财物的支出,同时因履行期间顺延也导致对后续其他工作订单履行时间的挤压,此部分的可得利益应予赔偿。实践中法院一般会参照个案情形,如停工时间长短、约定报酬高低、当事人有无过错、承揽人是否减轻损失等因素具体裁量。(58)刘洋:《协力义务违反的类型谱系与效果构造——基于承揽合同的教义学展开》,《环球法律评论》2023年第1期。

(三)因定作人违反协助义务导致承揽人逾期完成工作的,不构成履行迟延

[35]定作人不为协助义务,属于因债权人的原因导致履行不能,不允许债权人通过援引牵连性关系的方式推卸责任、将不利后果向对方当事人移转。因此,定作人未尽协助义务,承揽人虽逾期但不构成给付迟延。(59)刘洋:《对待给付风险负担的基本原则及其突破》,《法学研究》2018年第5期。对此法律效果,法院也持肯定态度,但基于个案情形不同,其判决措辞有一定差异。如有的判决以定作人“有协助义务而未完全履行”为由,认定承揽人“未逾期完工”(60)《福建省龙岩市中级人民法院(2021)闽08民终1350号民事判决书》。;有的判决称“即使原告晚于合同约定时间交付工作成果,亦不构成违约”(61)《上海市浦东新区人民法院 (2021)沪0115民初37278号民事判决书》。;有的判决认为,定作人不配合承揽人提供施工条件导致工程项目交付迟延,责任在定作人,承揽人“无需向定作人支付违约金”(62)《广东省佛山市中级人民法院(2022)粤06民终9133号民事判决书》。;还有的判决认为涉案工程逾期竣工的原因在于发包人未能依约按期付款及按时提供材料,法院认为其主张承包人承担逾期交工损失“无事实及法律依据”等均指向豁免承揽人的违约责任。(63)《山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终4572号民事判决书》。

[36]如定作人迟延协助的同时亦存在承揽人违约,法院在计算承揽人违约损害赔偿额时,一般将协助义务违反认定成定作人“与有过失”情事,作为酌情减免承揽人违约损害赔偿的因素。司法实践中,有法院认为发包方“未能履行协助义务”,属于“存在部分过错”,酌情减免承揽人的部分赔偿金额(64)《天津市第二中级人民法院(2021)津02民终3094号民事判决书》。;有法院认为,因承揽人完成工作成果受制于前期主材的完成进度,延期的责任不能完全归责于承揽人,因此酌减了合同中约定的延期交工赔偿金。(65)《辽宁省营口市中级人民法院(2021)辽08民终2125号民事判决书》。

(四)减轻承揽人对原材料的保管责任

[37]依《民法典》第787条规定,承揽人对原材料负有保管义务。因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。对此条中所定的“保管不善”,原则上应作与《民法典》“保管合同”章第897条所定“保管不善”相同解释,即承揽人应承担有偿保管人的一般过失责任。(66)杨代雄主编:《袖珍民法典评注》,第776页。但因定作人不及时提供协助义务,导致承揽人延期继续占有材料期间,增加了其保管负担,应减轻其保管责任,顺延期间承揽人应承担无偿保管人责任,即重大过失责任。据此,承揽人因轻过失造成定作物毁损时,可免除其保管责任。(67)齐晓琨:《解读德国〈民法典〉中的债权人迟延制度》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2010年第2期。对“一般轻过失”的认定,有法院认为,虽定作人违反协助义务,但承揽人“将价值数百万元的货物露天放置,任由风吹日晒”,即认为该行为构成一般轻过失,从而构成违反保管义务。(68)《山西省高级人民法院(2021)晋10民终1772号民事判决书》。

(五)定作人的协助义务与强制履行

[38]协助义务属于非金钱债务,属于《民法典》第580条第1款第2项“债务的标的不适于强制履行”之类型,承揽人不可诉请法院强制定作人履行协助义务。这一特点也得到司法实践肯认。如有判决认为,承揽人虽要求合同继续履行,但本案中定作人的义务有“人身自由属性”,该义务不宜强制履行。(69)《北京市第一中级人民法院(2020)京01民终3796号民事判决书》。还有判决认为,以建筑物拆除为内容的承揽合同,定作人拒绝交付需拆除的建筑物时,不适于强制履行。(70)《安徽省淮南市中级人民法院(2022)皖04民终309号民事判决书》。

(六)承揽人可以解除合同

[39]根据本条第2句后段,定作人违反协助义务的,经承揽人催告仍不为协助,承揽人可以行使解除权。

1.解除权的行使要件

[40]本条解除权只要求具备催告期间届满这一要件,承揽人无须就定作人主观上有无过失或违反协助义务是否致合同目的无法实现等为主张。

2.解除权人及解除权的行使

[41]本条解除权为承揽人解除权,其行使须承揽人对定作人发出解除通知,自解除通知到达定作人时发生解除效力。

3.解除权的除斥期间

[42]本条未明定解除权的除斥期间,应根据法定解除的一般规则确定行使期间。《民法典》第564条第2款规定了1年期间,但该期间适用于本条解除权时应自“催告之期限届至时”起算,而非第564条第2款规定的“自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使”。

4.合同解除的法律效果

[43]解除通知到达定作人时,承揽合同终止。本条未就解除权的解除通知作特别规定,因此其行使应适用《民法典》第565条之规定。

[44]合同解除后,承揽人就已经履行部分是否须负恢复原状义务?《民法典》第566条第1款规定了法定解除的效果,其中包括就已经履行工作,规定“当事人可以请求恢复原状”。由于在承揽合同中,恢复原状通常须耗费相当成本,如将未完成之工程恢复原状,须考虑到人力、机器设备使用及拆除后建筑垃圾处理等费用。最高人民法院肯定承揽人应负恢复原状的义务,但未提及相关费用应如何承担。(71)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(三)》,北京:人民法院出版社,2020年,第1848-1849页。有判决将该费用全部施加给承揽人,明显对其不公。(72)《吉林省通化市中级人民法院(2015)通中民三终字第265号民事判决书》。据此,承揽人依本条解除合同后,是否还负恢复原状义务仍有讨论余地。本文认为,由于承揽关系中,承揽人对人力、机器设备等资源有控制权,合同解除后已经履行工作如无独立利用价值,由承揽人负责拆除工作以恢复原状更为便利,但恢复原状所需费用,须由定作人承担,在计算损害赔偿的范围时应予考虑。合同解除后,承揽人可向定作人主张赔偿损失。

(七)承揽人的损害赔偿请求权及其范围

[45]本条虽未明定承揽人是否享有损害赔偿权,但学说和司法实践均持肯定态度。如立法机关的释义指出:“合同解除不能免除定作人不履行协助义务的责任,造成损失的,应赔偿损失。”(73)黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编释义》,北京:法律出版社,2020年,第636页。但承揽人的损害赔偿权是否须以合同解除为前提以及如何认定损害赔偿的范围,仍有分歧。

1.承揽人未解除合同,亦可主张赔偿损失

[46]承揽人的损害赔偿权不以合同解除为前提。承揽人不行使合同解除权,亦可主张赔偿损失。此时承揽人选择维持合同效力继续提供给付,法律效果上可能会导致工期顺延;顺延期间承揽人损害赔偿的范围可参照顺延期间赔偿损失的请求权基础及赔偿范围,可参照段码[33]—[34]。

2.承揽人解除合同并主张赔偿损失

[47]承揽人依本条解除合同后请求损害赔偿的范围,我国学界亦未见论及。承揽人完成工作所得之对价均体现为报酬,报酬可分为成本与利润两部分。合同解除后,承揽人付出的成本即可认定为其直接损失,利润即为其可得利益损失。当定作人拒绝协助时,承揽工作可能有已完成部分与未完成部分。就承揽人能否就已完成部分与未完成部分的成本与利润均主张定作人赔偿,法院有以下不同做法。

[48]第一种做法是仅支持赔偿承揽人的直接损失。该观点认为,承揽合同解除后承揽人仅能就己方的实际损失主张赔偿,不能主张可得利益损失。如有法院仅支持承揽人在实际施工期间支出的人员工资、施工机械运输费等,其他损失请求“因其未提供相关票据”,不予支持。(74)《辽宁省高级人民法院(2016)辽民终 181号民事判决书》。有法院判决定作人违约,承担赔偿损失责任,赔偿范围为承揽人“已支出的全部原材料和人工费用”。(75)《湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2015)鄂恩施中民终字第00378号民事判决书》。

[49]第二种做法是支持赔偿承揽人的履行利益。此观点认为,定作人违反协助义务即构成违约行为,致合同解除的,承揽人关于履行利益的赔偿请求应予支持。但就履行利益范围之认定,司法实践中有明显分歧,具体又有如下三种做法。

[50]其一,支持定作人赔偿部分报酬。最高人民法院支持此观点,认为合同依本条解除后,定作人需承担的赔偿额应为“已完工部分的报酬”(76)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(三)》,第1848-1849页。《甘肃省兰州市中级人民法院(2021)甘01民终5812号民事判决书》《山东省日照市中级人民法院(2019)鲁11民终2148号民事判决书》《江苏省常州市中级人民法院(2019)苏04民终3715号民事判决书》。,即部分报酬。本文认为,“部分报酬说”的做法不足采,具体有以下原因:首先,“部分报酬说”以承揽物可分为前提,但实践中存在大量的承揽物不可分的现象。既然承揽物为不可分,即使承揽人已经开展工作,也很难认定“部分”报酬。这样在定作人不为协助时,承揽人为履行合同所付出的人、财、物代价很难获得充分赔偿。其次,“部分报酬说”与法院关于协助义务的性质认定之间存在逻辑上冲突。定作人协助义务的性质,虽学界就其为“真正义务”还是“不真正义务”存有分歧,但审判实践中法院几乎一边倒地采“真正义务说”,将协助义务认定为“附随义务”或定作人的“主要义务”;与之相应,定作人违反该义务即需承担违约责任。依《民法典》第584条规定,定作人的违约损害赔偿范围应为“合同履行后的可得利益”,而承揽人的可得利益并不限于已经完工部分的报酬,而应为全部报酬,即包括未完工部分的报酬。再次,“部分报酬说”因限缩了定作人的赔偿责任,无法为定作人尽早明确拒绝协助意图提供正向激励,相反还可能会导致其故意消极拖延,引发道德风险(77)宁红丽:《〈民法典〉中定作人任意解除权的适用要件与法律效果》,《浙江工商大学学报》2020年第6期;刘洋:《协力义务违反的类型谱系与效果构造——基于承揽合同的教义学展开》,《环球法律评论》2023年第1期。;使承揽人白白耗费人力物力,造成浪费。本条解除权,属于因可归责于定作人的原因导致合同解除,如果使承揽人因行使解除权而承受经济上的不利,明显对其不公。

[51]其二,支持定作人赔偿全部报酬。(78)《山东省烟台市中级人民法院(2020)鲁06民终2256号民事判决书》。如有判决认为,定作人必须支付全部报酬,“不问工作物完成程度”,但法院也注意到承揽人因合同终止有节省费用以及将劳动力移作他用而取得利益的事实,认为对合同终止后“应取得但故意不取得的利益”应予扣除或抵充。(79)如《辽宁省丹东市中级人民法院(2021)辽06民终1318号民事判决书》中,定作人经多次催告不履行协助义务,拖延定作物安装时间导致合同解除,法院判决损害赔偿范围为全部合同约定报酬扣减未发生的安装费用。本文认为,该方案较为可采。定作人赔偿范围原则上应以合同约定报酬为总额,扣除掉承揽人所负减轻损失部分;同时,如需承揽人恢复原状的,恢复原状所需成本也应在赔偿之列,因此“全部报酬说”的计算方案应为:“总报酬-因合同解除而节约的成本+恢复原状所需成本”,此外还要考虑承揽人减轻损失或因解约而获之收益,如将拆除工作物另作他用等。

[52]其三,主张应参照《民法典》第787条确定本条损害赔偿范围。《民法典》第787条规定了定作人可行使任意解除权,有观点认为,定作人拒绝履行协助义务导致承揽工作无法履行,在本质上等同于行使任意解除权解除合同;其损害赔偿的范围,应参照《民法典》第787条确定。(80)如黄茂荣教授也认为,定作人如无正当理由长期违反协助义务,无异于变相任意解除合同。因此,实务上应考虑定作人有无正当理由,以决定是否给予和任意解除相同的效力。参见黄茂荣:《劳务之债》,第360-361页。实践中也有法院将定作人不履行协助义务“视为其行使任意解除权”。(81)《江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民终9195号民事判决书》《福建省惠安县人民法院(2020)闽0521民初6559号民事判决书》《贵州省遵义市中级人民法院(2019)黔03民终5324号民事判决书》《重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民再3号民事判决书》。同时还易见定作人在虽已违反协助义务,但仍主动选择行使任意解除权终止合同的做法。(82)《吉林省通化市中级人民法院(2015)通中民三终字第265号民事判决书》《四川省成都市中级人民法院(2019)川0182民初2481号民事判决书》。应当认识到,本条解除后的赔偿范围与第787条所定赔偿损失具有一致性(83)《吉林省通化市中级人民法院(2015)通中民三终字第265号民事判决书》。,此时定作人损害范围的计算方法应为“可得利益减去承揽人因合同解除而节约的必要成本”。(84)《江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民终9195号民事判决书》。在认定思路上,依第787条解除合同所生损害赔偿与前述“全部报酬说”实为殊途同归。

五、举证责任

[53]承揽人依本条第1句主张定作人违反协助义务,应就以下事项举证:第一,定作人负有协助义务,且协助义务对承揽工作完成具有必要性。具体应根据合同约定、承揽工作性质、交易习惯等因素综合确定。第二,定作人未履行或未适当履行协助义务,当事人就该事项仅就事实举证即可,无须就定作人主观上有过失举证。

[54]本条第2句为解除权发生规范,由主张解除权成立之当事人即承揽人就事实构成承担证明责任,具体而言,承揽人应证明下列要件事实:第一,定作人违反协助义务;第二,承揽人就定作人违反协助义务已经完成催告程序且合理期间内定作人仍未协助。承揽人主张赔偿损失的,定作人抗辩时应对承揽人因合同解除而节约成本以及未适当践行减损义务进行举证。