《民法典》第394条(抵押权的定义)评注

柯勇敏

一、规范定位

(一)规范意旨

[1]《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第116条规定了物权法定原则,据此民事主体创设物权时以法定类型与法定内容为限。在此原则之下,立法者需为各具体的物权类型赋予名称并界定其物权内容,形成物权的类型序列,供民事主体在法律交往中选择。《民法典》第394条是抵押权的立法定义,位于《民法典》物权编第十七章“抵押权”第一节“一般抵押权”首条,旨在初步界定抵押权这一物权类型。(1)案例搜集情况说明如下:(1)本文筛选案例时参照的顺位:一是最高人民法院发布的指导性案例;二是《最高人民法院公报》中刊载的案例与裁判文书;三是最高人民法院作出的生效裁判文书;四是相同案型下优先选择层级较高的法院的生效裁判文书。(2)本文的案例主要来自于北大法宝数据库。 案例的检索方式有二:其一是以“法定抵押权”“抵押权代持”“委托贷款”“所有人抵押权”“股权抵押”等为关键词在“本院认为”部分检索,并辅以人工筛选,选取其中具有说理意义的典型案例;其二是在北大法宝数据库“法律法规”栏目中对相关条文链接的“司法案例”,以“法院级别”(中级人民法院以上)进行初步筛选,并辅以人工筛选,选取其中具有说理意义的典型案例。本条共分2款,其中第1款从担保功能(“为担保债务的履行”)、典型成立方式(“债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的”)、权利实现条件(“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”)以及权利效力(“债权人有权就该财产优先受偿”)四个方面对抵押权进行描述。(2)本条关于抵押权实现条件与优先受偿效力的内容与《民法典》第386条、第410条存在立法重复。为避免与《民法典》第386条、第410条评注内容重复,本文不讨论抵押权的实现条件与优先受偿效力,特此说明。第2款对抵押权涉及的当事人(抵押人与抵押权人)与抵押权的客体(抵押财产)作出初步界定。(3)抵押人涉及的核心问题是抵押人资格的限制,但这并非抵押人所独有,凡抵押人资格受限者,其他担保人资格也同样受限,为了避免与《民法典》第35条、第683条等条文的评注内容冲突,本文不单独讨论抵押人的相关问题。此外,关于抵押财产,本条仅提及而并未提供明确的具体规则,抵押财产的要求与范围等核心问题被规定在《民法典》第395条、第399条等条文中,为了避免与这些条文评注内容重复,本文不单独讨论抵押财产的相关问题,特此说明。这在体系上有助于区分抵押权与现行法上的其他物权类型。本条属于不完全规范,不能作为独立的请求权基础。(4)也有观点认为本条第1款属于请求权基础,参见吴香香编:《民法典请求权基础检索手册》,北京:中国法制出版社,2021年,第58页。

(二)立法沿革

[2]本条可以回溯至《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第89条。该条笼统地规定了保证、抵押、定金、留置四种债权的担保方式,其中第2项明确规定了抵押权,即“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。由于受到苏联民法学说的影响(5)1964年《苏俄民法典》第十七章“履行债的担保”规定了违约金、抵押、保证、定金、保证金五种债的担保方式,并未区分抵押与质押。参见中国社会科学研究院法学研究所民法研究室编:《苏俄民法典》,北京:中国社会科学出版社,1980年,第61-67页。,该条并未明确区分抵押与质押,受到诸多批评。(6)程啸:《中国抵押权制度的理论与实践》,北京:法律出版社,2002年,第15-16页。1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。”该条明确强调抵押权不转移抵押财产的占有,与动产质权相区分。

[3]2007年《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第179条在《担保法》第33条的基础上作出了两处调整:其一,对于抵押权的实现条件,《担保法》第33条仅规定了“债务人不履行债务”一种,《物权法》第179条增加一种,即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”。这一调整为当事人释放了意思自治空间,也与实践需求更加契合。(7)胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,北京:法律出版社,2007年,第389页。其二,《物权法》第179条删去了关于抵押权实现时变价方法的规定,进而避免与《物权法》第195条第1款重复。本条继受《物权法》第179条时并未改动。

[4]在抵押权的立法定义中删去抵押权实现时的变价方法,可以为新的抵押权实现方式预留解释空间。申言之,在流押流质条款缓和的立法趋势下(8)《民法典》颁行前,不少学者主张应缓和流押流质禁令。参见高圣平:《论流质契约的相对禁止》,《政法论丛》2018年第1期;程啸:《民法典物权编担保物权制度的完善》,《比较法研究》2018年第2期;孟强:《〈民法典物权编〉应允许流质流抵》,《当代法学》2018年第4期。,《民法典》第401条与第428条作出了立法语言上的调整,有处分型清算或归属型清算的解释空间(9)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》下,北京:人民法院出版社,2020年,第1071页;陈永强:《〈民法典〉禁止流质之规定的新发展及其解释》,《财经法学》2020年第5期。,与现有的抵押权实现方式(《民法典》第410条)有所不同,但在本条的文义射程之内。此外,对于担保物权的实现方式,学理上一直有观点呼吁应在立法上引入强制管理(10)王洁宇、张义华:《论担保物权实现的强制管理制度》,《河南财经政法大学学报》2020年第2期;高圣平:《土地经营权登记规则研究》,《比较法研究》2021年第4期。,《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》第九章也单设一节对强制管理作出明确规定。强制管理作为新的担保物权实现方式,也在本条的文义射程之内。

二、抵押权的设立与识别

(一)概述

[5]第1款中的“抵押给”表明,本条所描述的抵押权是以当事人的民事法律行为而创设取得,属于意定抵押权的典型取得方式。结合《民法典》第400条、第402条与第403条,以此种方式设立抵押权包含两个环节——抵押合同与抵押登记。具言之,动产抵押时,抵押人与债权人签订书面抵押合同(《民法典》第400条),抵押合同生效时抵押权即可产生,未经登记,不得对抗善意第三人(《民法典》第403条)。不动产或不动产物权抵押时,抵押人与债权人签订书面抵押合同并办理抵押登记,债权人自登记时取得抵押权(《民法典》第402条)。

[6]在负担行为与处分行为区分的视角下,不动产抵押合同属于负担行为,其通常产生双重法律效果:其一,债权人有权请求抵押人办理抵押登记,借此设立抵押权;其二,主债务届期未受清偿时,债权人有权请求抵押人以抵押物变价所得价款清偿主债务。(11)学理上的具体展开,参见杨代雄:《抵押合同作为负担行为的双重效果》,《中外法学》2019年第3期。不动产登记环节则通常包含两部分内容:其一,抵押人与债权人之间直接创设不动产抵押权的物权合意,该合意生效后会在抵押财产的所有权上施加负担,性质上属于处分行为;其二,不动产登记机构依当事人的申请在登记规则的指引下实施抵押登记行为,在性质上属于行政行为(12)尹飞:《不动产登记行为的性质及其展开——兼论民法典编纂中不动产登记制度的完善》,《清华法学》2018年第2期。,登记是前述处分行为的特别生效要件。

[7] 动产抵押合同则较为复杂:一方面,动产抵押合同生效时直接发生抵押权成立的法律效果,即直接在动产所有权之上创设负担,显现出处分行为的性质;另一方面,动产抵押合同也会在债权人与抵押人之间创设债权债务,如抵押人有义务协助债权人办理抵押登记,或者双方约定抵押权存续期间抵押人不得转让抵押财产。概言之,动产抵押合同具有复合性特征:既含有创设新生债权的负担性内容,也有变动既有权利的处分性内容。(13)姚明斌:《民法典体系视角下的意思自治与法律行为》,《东方法学》2021年第3期。此外,对于土地经营权抵押权,《中华人民共和国农村土地承包法》第47条采取的是登记对抗规则,因此土地经营权抵押合同的性质分析也可以借鉴动产抵押合同的分析框架,具有复合性特征。动产抵押登记环节也包含两部分内容:其一,抵押人与债权人达成通过登记增强动产抵押权对抗效力的合意,该合意生效后,动产所有权之上的负担有所增强,在性质上显现出处分行为的性质(14)姚明斌:《民法典体系视角下的意思自治与法律行为》,《东方法学》2021年第3期。;其二,登记机构依当事人的申请在登记规则的指引下所实施的登记行为,在性质上属于行政行为,登记是前述处分行为的生效要件,动产抵押权自登记时具备更加完整的对抗效力。(15)普通动产抵押时,抵押权登记奉行的是单方申请原则(《动产和权利担保统一登记办法》第7条),无须抵押人一方的参与,因此对于普通动产抵押,更为准确的构造应该是:债权人可以实施单方的处分行为,该处分行为于登记时生效,使得普通动产抵押权获得更强的对抗效力。

(二)抵押权人与债权人的同一性

1.概述

[8]基于抵押权的从属性,抵押权人与债权人须为同一主体,本条第2款中“债权人为抵押权人”明确提及了这一强制性要求。这一要求的正当性在于:如果允许抵押权人与债权人分离,抵押权的从属性这一法定的强制机制无法发挥作用,难以确保抵押权在法律上与主债权保持相同的命运。

2.抵押权设立中的隐名代理

[9]抵押权人与债权人的同一性要求抵押合同的法律效果直接归属于债权人,但并不要求债权人亲自签订抵押合同。因此,债权人可以借助现行法上的民事法律行为效果归属机制来签订抵押合同。债权人若为法人或非法人组织,可由其法定代表人或负责人签订抵押合同,通过代表机制直接归属于法人或非法人组织(《民法典》第61条第2款)。债权人也可以通过授权,由其代理人以其名义实施显名代理行为,由此签订的抵押合同可以直接归属于债权人(《民法典》第162条)。债权人也可以授权其代理人以自己名义签订抵押合同,若符合隐名代理的其他构成要件,抵押合同的法律效果也可以直接归属于债权人(《民法典》第925条),且并不违反抵押权人与债权人的同一性要求。

[10]此外,抵押权人与债权人的同一性也要求抵押权登记环节中处分行为的法律效果直接归属于债权人,即由债权人在法律上取得抵押权,但并不要求债权人必须亲自实施,也不强制要求将债权人登记为抵押权人。债权人可以借助代表规则与显名代理规则实施处分行为,并将自己登记为抵押权人。债权人同样可以借助隐名代理规则,授权其代理人以自己名义实施处分行为,并将代理人登记为抵押权人,但若符合隐名代理的其他构成要件,则处分行为的法律效果直接由债权人承受,即债权人取得抵押权(不动产与不动产物权抵押)或债权人的抵押权取得更强的对抗效力(动产抵押),如此也并不违反抵押权人与债权人的同一性要求。

3.抵押权代持的成因与类型

[11]前述抵押合同的隐名代理与登记环节中的处分行为隐名代理叠加后,就形成了债权人与登记的抵押权人不一致的表象,学理上将此种交易现象称之为“抵押权代持”。(16)刘骏:《抵押权代持的类型和效力》,《经贸法律评论》2021年第2期。抵押权代持有诸多成因:(1)基于不动产登记政策方面的原因。一方面,部分不动产登记机构限制抵押权人的资格,在涉及土地抵押时,只允许银行业金融机构被登记为抵押权人。非银行业金融机构只能委托有金融机构资质的主体代持抵押权。另一方面,在抵押权随债权转移时,本应申请抵押权转移登记(《不动产登记暂行条例实施细则》第69条),但实践中有的不动产登记机构因为抵押财产发生变化等原因,可能拒绝受理或者要求原债权人先注销抵押登记,再为受让人重新办理抵押权。此时受让人为了预防交易风险,可能与让与人协商由让与人代持抵押权。(2)交易成本方面的原因。在主债权数量众多的情形下,为每一个债权人都办理抵押登记,成本过高,且实践中有的登记机构不受理。此时通常将抵押权登记在某个债权人或债权人以外的第三人名下,降低抵押权的设立、管理、行使成本。典型的例证就是公司债券发行、互联网平台(P2P)借贷、资产证券化(ABS)与银团贷款中的抵押权代持。(3)金融管制与监管政策方面的原因。欠缺放贷资质的主体会借用银行等金融机构的资质发放贷款,使得后者成为名义上的债权人与抵押权人。实践中常见的委托贷款可归入此类。(4)其他交易需求方面的原因。实践中也有债权人单纯出于自身交易需求而委托他人代持抵押权,典型例证是机动车的抵押权代持。在以机动车作为借款抵押担保的情形下,债权人有时会委托他人(融资租赁公司居多)代持并管理该抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第4条明确列举了公司债券发行以及委托贷款两种常见的抵押权代持场景,上述其他抵押权代持情形则可归入该条第3项。

4.抵押权代持中抵押合同的效力

[12]以往实践中有观点认为,抵押权代持交易中,真正的债权人与抵押合同中的债权人或者登记的抵押权人不一致,违反了抵押权人与债权人必须同一的强制性要求,抵押合同无效。(17)《辽宁省锦州市古塔区人民法院(2016)辽0702民初113号民事判决书》。这一裁判立场一方面是对抵押权人与债权人同一性原理的误读,抵押权人与债权人的同一性应在实质的意义上理解,其并不要求债权人与登记的抵押权人同一;另一方面也不当地忽略了现行法上隐名代理规则的适用可能性。隐名代理规则虽居于委托合同一章,但在体系上属于代理制度的组成部分,凡民事法律行为,原则上都有适用隐名代理规则的空间。(18)胡东海:《〈合同法〉第402条(隐名代理)评注》,《法学家》2019年第6期。实践中的多数观点肯定抵押权代持交易中隐名代理规则的适用,并据此判断真正的抵押权人是谁。《担保制度解释》第4条也在总结以往司法实践经验的基础上,将隐名代理规则适用于抵押权代持乃至整个担保物权代持领域,以此判断担保物权的真正归属。(19)吴光荣:《担保法精讲》,北京:中国民主法制出版社,2023年,第116页。

[13]抵押权代持领域,债权人取得抵押权的前提是抵押合同以及抵押登记环节的处分行为均符合隐名代理的构成要件,不过实践中法院裁判说理时,重心基本上都放在抵押合同的隐名代理是否构成,对抵押登记环节的处分行为是否构成隐名代理基本上略过不谈。(20)学理上也有观点从信托关系的角度解释抵押权代持,见刘骏:《抵押权代持的类型和效力》,《经贸法律评论》2021年第2期。这一处理方式显然是未严格区分负担行为与处分行为的结果,在理论上不够精细,但在裁判结果上不会产生大的偏差,原因在于:抵押权代持类案件中,核心的争议点在于抵押人是否知道债权人与受托人之间的代理关系。这一要件只要在抵押合同上是成立的,逻辑上对于后续的处分行为,该要件也是成立的,因为知道的状态一般而言是不可逆的。

[14]对于抵押合同,实践中可以认定抵押人知道代理关系的情形主要有:(1)抵押人在披露代理关系的合同中签字。在委托贷款、银团贷款、公司发行债券等已经形成固定交易模式的情形下,抵押人均可通过签署的相关合同获悉代理关系。例如,在“北京长富投资基金委托贷款案”中,法院认为:“中森华房地产公司在2013年9月27日与长富基金、兴业银行武汉分行、中森华投资公司、郑巨云、陈少夏签订《投资合作协议》,以及与长富基金、兴业银行武汉分行签订《委托贷款合同》的行为及合同内容,表明中森华房地产公司在签订《委托贷款合同》时明知兴业银行武汉分行与长富基金之间的代理关系……”(21)《最高人民法院(2016)最高法民终124号民事判决书》。(2)如果抵押人所签订的合同并未明确披露债权人与受托人之间的代理关系,此时需要结合其他事实证明。如果有来往文字记录等证据证明,在抵押合同签订之前,债权人或其他交易相关主体向抵押人主动披露代理关系,此时可以认定抵押人知道代理关系。(22)《湖南省岳阳市中级人民法院(2021)湘06民终4053号民事判决书》。(3)结合抵押人与受托人的自认以及债权人向债务人提供借款等事实,可以认定抵押人知道债权人与受托人之间的代理关系。(23)《最高人民法院(2015)民申字第593号民事裁定书》。(4)抵押人否认知道代理关系时,可以结合真实贷款是否发生、贷款的具体流向、贷款发生数额与主债权合同是否匹配、抵押人嗣后是否申请抵押权注销登记等因素认定抵押人在签订抵押合同时知道代理关系。(24)《上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终3026号民事判决书》。考虑到隐名代理规则对合同相对性原理的冲击,司法实践中对抵押权代持中的隐名代理应严格认定。(25)胡东海:《〈合同法〉第402条(隐名代理)评注》,《法学家》2019年第6期。有观点指出应通过这一构成要件来控制担保物权代持的适用范围。参见吴光荣:《担保法精讲》,第116-117页。

[15]在不动产抵押登记实务中,主债权合同与抵押合同均属于必备材料(《不动产登记暂行条例实施细则》第69条),且登记机构会审查相关材料中抵押权人与债权人形式上是否同一。如果主债权合同中的债权人与抵押合同中的债权人不一致,登记机构会拒绝受理。在这样的登记规则之下,实践中产生了通谋虚伪型抵押权代持。具言之,当借款合同是债权人自己签订而又需要委托第三人代持抵押权时,此时为了满足登记机构的材料要求,受托人不仅需要以自己名义与抵押人签订抵押合同,还需要以自己名义与债务人虚构一份借款合同,以保证申请抵押权登记时符合登记机构的审查要求。在债权人欠缺金融机构资质而被拒绝登记为抵押权人时,通常就存在此种虚构主债权合同的现象。在通谋虚伪型抵押权代持中,有观点认为,当事人提交给登记机构的主债权合同是虚构的,属于通谋虚伪行为,依据《民法典》第146条是无效的。而当事人提交给登记机构的抵押合同是该主债权合同的从合同,既然主合同无效,作为从合同的抵押合同也应随之无效。(26)《福建省高级人民法院(2019)闽民终933号民事判决书》。这一观点对抵押合同的主合同存在误认。在通谋虚伪型抵押权代持中,当事人提交给登记机构的主债权合同是虚构的,这恰恰表明,当事人实际上无意将抵押合同的法律效果绑定于该虚构的主债权合同,否则何来通谋虚伪?既然确认了登记材料中的主债权合同是虚假的,那么就需要为抵押合同寻找其真正所依附的主债权合同,即债权人与债务人在登记材料之外达成的主债权合同,该合同是真实有效的。因此,不能基于登记材料中虚构的主债权合同直接认定抵押合同无效。

5.抵押权代持中的抵押权归属

[16]如果抵押合同以及抵押登记环节的处分行为均符合隐名代理的构成要件,则抵押权设立的法律效果直接由债权人承受,债权人取得抵押权,登记的抵押权人并非真正的抵押权人,由此形成登记错误。有观点认为,基于隐名代理规则,以当事人的民事法律行为效果的归属来决定抵押权的归属,与不动产登记簿的公示公信力存在冲突,可能损害第三人的权利。(27)《江西省南昌市中级人民法院(2018)赣01民终2407号民事判决书》。基于类似的逻辑,有观点认为代理规则不能用于确认不动产权属。(28)吴光荣:《也谈借名购房的物权归属与合同效力》,《法治研究》2022年第6期。这一观点无法赞同,理由在于:第一,物权变动的公示尽管旨在将物权变动过程清晰准确地公示出来,以维护潜在交易者的信赖,但物权变动的公示信息与物权真实的变动信息未必总能保持一致。动产买卖中出卖人向买受人指定的第三人交付是为典型例证。在不动产领域,在借名买房类交易中,法院也往往将借名人认定为所有权人,尽管其并未被登记为所有权人。(29)《最高人民法院(2011)民申字第261号民事裁定书》。物权公示的准确性虽然是物权法上的核心追求之一,但不能片面地基于物权公示的准确性无视私人在交易实践中的正当交易需求,而需要在二者之间寻求平衡,即使是不动产登记簿也无法完全将交易中的物权变动信息准确公示出来,登记错误在所难免,只是比例大小而已。仅以物权公示的准确性与公信力立论,说服力不足。第二,隐名代理规则的保留本身就意味着现行法需要包容更多的登记错误情形。隐名代理规则适用于不动产物权变动领域的必然效果之一,就是真正的法律效果承受者与登记的信息并不相符,这是隐名代理规则的体系效应之一。既然现行法将隐名代理作为代理制度的一部分,体系上就需要在物权公示领域作出一定让步。第三,即使以抵押权登记作为抵押权归属的判断标准,该抵押权登记也是错误的。具言之,由于受托人与债务人之间并无主债权合同,即使将受托人认定为真实的抵押权人,该抵押权也会因为欠缺担保的主债权而自始不成立,登记信息仍然不正确。换言之,以隐名代理规则判断抵押权的归属,并未额外增加交易第三人的风险。

(三)不转移财产的占有

[17]对比《民法典》物权编担保物权分编中的其他立法定义可知,“不转移财产的占有”是本条特有的内容,是抵押权与其他担保物权(尤其是质权)相区分的关键。这一表述旨在揭示抵押权属于非转移占有型担保物权,而与此相对,质权与留置权均属于占有转移型担保物权。

[18]不转移财产的占有是抵押权的基本属性,对抵押权的设立有重要影响。不转移财产的占有表明:抵押权的成立不以转移抵押财产的占有为前提,既无须转移抵押财产的直接占有,也无须转移抵押财产的间接占有。即使当事人在抵押合同中约定以抵押财产的占有转移作为抵押权的成立要件,该约定也无法对抵押权的成立发生作用。抵押权是否成立仍须依据现行法上的抵押权成立规则判断。不转移抵押财产的占有也直接影响了抵押权的公示方式,结合强制性的公示要求,既然占有不适合作为抵押权的公示方式,于是登记就成为抵押权最合适的公示选择。从某种意义上讲,不转移抵押财产的占有与登记公示对抵押权而言,是一体两面。

[19]不转移财产的占有这一基本属性也同样影响抵押权的权能、担保效力、权利实现方式以及消灭事由,抵押权全方位地与抵押财产的占有脱钩。首先,抵押权的权能中不包含占有,无法作为占有本权。抵押财产的占有受侵害时,抵押权人无权主张返还原物请求权。(30)王利明:《论抵押权的追及效力——以〈民法典〉第406条为中心》,《政法论丛》2023年第1期。抵押权人对抵押财产实施有权占有需要其他占有媒介关系,如另行签订租赁合同。(31)王利明主编:《中国民法典评注·物权编》下,北京:人民法院出版社,2021年,第754页。其次,在担保效力方面,抵押权仅具优先受偿效力而无留置效力。即使抵押权实现条件成就,抵押权人也无权擅自留置抵押财产以实现抵押权。(32)《河南省许昌市中级人民法院(2021)豫10民终1657号民事判决书》《山东省济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终5357号民事判决书》。最后,抵押权的消灭与抵押财产的占有无关,抵押财产的占有状态不影响抵押权的存续,动产质权与留置权的存续在一定程度上依赖于对动产的占有(《民法典》第457条)。(33)债权人自愿放弃质押财产的占有在实践中被认定为对质权的放弃。参见《浙江省绍兴市中级人民法院(2022)浙06民终1266号民事判决书》。

(四)抵押权的识别

[20]理论上抵押权与其他担保物权可以从多个维度区分,各担保物权之间形成互不相同的类型序列。但在交易实践中,识别当事人设立的担保物权是抵押权还是其他担保物权,或者识别当事人签订的合同是抵押合同还是其他担保合同,并非易事。毕竟抵押与质押仅一字之差,实践中交易主体未必能清晰区分二者。

[21]识别的困难可能来自于措辞与客体的错配。当事人在签订担保合同时可能使用了“质押”的措辞,但选取了无法成为质押财产的客体;或者当事人使用了“抵押”的措辞,但选取了无法成为抵押财产的客体。前者如约定以房屋质押,后者如约定以股权抵押。如果当事人已经办理了登记,如房屋抵押登记或者股权质押登记,那么通常不存在识别困难,既然当事人已经通过登记公示明确了其设立的担保物权类型,此时直接将前者认定为房屋抵押合同,将后者认定为股权质押合同即可。如果当事人未办理登记,但结合合同的其他内容或者其他事实足以证明其真实的担保意思,此时也不存在识别的困难。例如,在“王文惠与青岛鸿泰投资担保有限公司抵押权确认纠纷案”中,担保人出具《同意质押声明》,承诺“所有的房屋、土地、车辆、办公设施、有价证券等一并向鸿泰公司提供质押担保”。从客体的描述看,其中质押的措辞并非明确设立质权的意思,而是“具有广泛的担保含义,其具体的担保类型和范围,应当结合当事人实际履行状况等其他证据综合作出判断”(34)《最高人民法院(2015)民申字第593号民事裁定书》。。但是,如果当事人既未办理登记,担保合同的约定又极为简略,只有“某人承诺以某房或某公司的股权质押”这样的表述,又无其他证据可以证明当事人真实合意的具体指向,各方当事人在诉讼中各执一词,此时直接基于物权法定原则认定房屋质押合同、股权抵押合同无效?还是说应当通过意思表示的解释或者无效民事法律行为的转换等路径,将其解释为有效的房屋抵押合同与股权质押合同?实践中对此存在截然不同的立场。对于房屋质押的情形,一种观点直接认定其无效,并未给予回旋余地(35)《湖南省芷江侗族自治县人民法院(2019)湘1228民初465号民事判决书》《山东省淄博市张店区人民法院(2014)张商初字第562号民事判决书》。;另一种观点则将其解释为房屋抵押合同。(36)《陕西省西安市莲湖区人民法院(2021)陕0104民初17567号民事判决书》。而对于股权抵押的情形,尽管多数法院认为股权不得抵押(37)《云南省普洱市中级人民法院(2018)云08民初9号民事判决书》《广东省茂名市中级人民法院(2021)粤09民终290号民事判决书》。,但是对于当事人签订的股权抵押合同是否无效,也存在争议:一种观点认为股权抵押合同无效或不生效(38)《浙江省三门县人民法院(2021)浙1022民初961号民事判决书》。;一种观点则主张将股权抵押合同解释为股权质押合同,并承认其效力。(39)《浙江省乐清市人民法院(2014)温乐商初字第1818号民事判决书》。

[22]不论是房屋质押还是股权抵押,由于未办理登记,担保物权自然尚未成立,但在担保合同层面应尽可能以有效的路径解释,在房屋质押情形下,将其解释为有效的房屋抵押合同,在股权抵押的情形下,将其解释为有效的质押合同。理由在于:第一,物权法定只存在于物权法领域,其所规制者,也仅仅是私法行为在物权法上的效力。(40)朱庆育:《物权法定的立法表达》,《华东政法大学学报》2019年第5期。在物权是否成立的判定环节严格遵守物权法定原则的意旨即足以实现该原则的立法目的,物权法定原则不宜过多地干预担保合同类型的识别以及担保合同的效力。如果担保合同效力认定过于严苛,直接认定其无效,无疑剥夺了债权人获得担保的机会。通常诉至法院时,债权人已经基于担保物权有效创设的预期为债务人提供了借款,此时仅以抵押与质押之间的一字之差,就否认债权人的担保,会对当事人的交易施加不当的影响。第二,从意思表示解释的角度,担保合同的效力从宽把握,以有效为原则的立场,符合当事人可以推知的真意。以房屋质押为例,当事人以房屋质押时通常是想追求有效的担保物权(41)即使存在当事人在设立担保时就旨在设立无效的担保这种情形,也是极少数的例外。,而现行法上以房屋为客体的担保物权不多,尽管当事人使用了质押的措辞,但当事人借质押表达的是以该房屋设立有效担保物权的意思,将质押解释为抵押至少符合当事人设立担保物权的合意。

[23]抵押权的识别困难也可能来自于当事人的措辞与公示之间的错配。例如,当事人在担保合同中使用“抵押”的措辞,以某动产抵押,但并未办理抵押登记,而是交付了该动产。此时是否成立担保物权?成立何种担保物权?担保合同应解释为抵押合同还是质押合同?实践中多数观点认为应结合当事人的交付行为将当事人的抵押合同解释为质押合同,认定当事人之间设立了动产质权。(42)《新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2022)新28民终926号民事判决书》《山东省德州市中级人民法院(2015)德中民终字第65号民事判决书》《浙江省湖州市中级人民法院(2009)浙湖商终字第337号民事判决书》。在债务清偿之前,债权人有权留置该质押财产,出质人无权主张质押财产的返还。(43)《广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终20488号民事判决书》。如果当事人签订动产抵押合同并办理抵押登记,抵押人后又将抵押财产交付债权人占有,有观点认为此时当事人的抵押关系转变为质押关系,债权人取得动产质权。(44)《上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初11044号民事判决书》。

[24]此外还有一种较为疑难的情形:当事人以某动产作为担保财产签订质押合同,合同签订后始终未交付该动产,也未办理抵押登记。此时动产质权固然尚未成立,但可否将当事人之间的质押合同解释为抵押合同,由债权人取得未登记的动产抵押权?实践中一种观点认为,尽管此时动产质权并未设立,但当事人之间存在设立动产担保物权的合意,应认定债权人取得动产抵押权。(45)《四川省渠县人民法院(2020)川1725民初905号民事判决书》。另一种观点则认为不应认定债权人取得动产抵押权。最高人民法院在“河南金石联科工程技术有限公司保证合同纠纷案”中为否定说给出了四项理由:“第一,按照物权法定原则,当事人仅有在名为设立质权,但实际上却有明确具体且与抵押权内容一致的合意之时才可以认为双方设立了动产抵押权,抵押权在客体、标的、成立要件、实现方式等众多方面与质权均存在差别,不宜仅凭借是否转移占有设立担保的动产这一区别而径直认定通过动产质押合同设立了抵押权;第二,物权行为具有独立性,设立物权需要有明确的物权合意,本案在双方当事人欠缺设立动产抵押权的物权合意的情况下,不宜忽略物权行为的独立性而径直认定设立了抵押权;第三,从案涉动产质押合同的内容出发,以探求当事人真实意思的解释方式对合同内容进行解释,无法得出双方当事人存在一致的设立抵押权的意思表示的结论;第四,若按照原审法院的解释思路,所有未出质的动产质押合同都将会被视为设立动产抵押权的合同,将会对民法物债二分体系、意思自治原则与社会经济关系造成巨大的冲击。”(46)《最高人民法院(2018)最高法民申5669号民事裁定书》。

[25]否定说的上述理由有待商榷,原则上应从宽把握动产抵押合同与动产质押合同,二者不必严格区分。如果没有明确的证据表明当事人只有设立动产质权的合意,可以将当事人的动产质押合同解释为动产抵押合同,允许债权人获得未登记的动产抵押权。理由在于:第一,与不动产不同,在动产担保领域,当事人在交易实践中以动产担保融资时,有多种担保手段可以选择,包括动产抵押、动产质押、所有权保留、融资租赁、让与担保等,而且这些担保手段之间在交易上是可替代的。(47)龙俊:《民法典中的动产和权利担保体系》,《法学研究》2020年第6期。动产担保手段的多元化导致的结果就是当事人在实践中往往不能清晰区分各个动产担保方式之间的差异,加上现行法对动产抵押权采取登记对抗的设立规则,仅凭当事人之间的抵押合同即可产生抵押权,如果当事人不办理登记,则无法通过公示来进一步确定当事人之间的担保意思。这就导致实践中如果当事人以动产签订担保合同,在公示之前,当事人之间的担保意思未必是有明确指向的,很可能仅仅是较为笼统的设立担保物权的意思。因此,在动产领域,对当事人之间的担保合同应从宽解释,尽管当事人使用了“质押”的语词,但是如果结合其他合同条款以及相关事实可以确定当事人并无明确的质押合意,此时不妨将质押解释为抵押,允许债权人取得未公示的动产抵押权,这一解释并未违反当事人之间设立担保物权的合意。第二,由于现行法对动产抵押权的设立采登记生效主义,动产抵押权设立的物权合意已经内含于动产抵押合同之中,并不存在外部可识别的、独立的设立动产抵押权的物权合意。物权行为的独立性是指在规范上须与债权行为相区分,二者均是独立的民事法律行为,而非在交易实践中必须存在一个外部可识别的物权合意。第三,物权法定原则旨在限制私人创设物权的形成自由,禁止私人创设与法定物权类型和法定物权内容相违背的物权,但物权法定原则并不禁止对当事人创设物权的意思进行解释,物权法定原则毋宁是对当事人创设物权的意思解释以后的进一步评价,如果可以结合其他事实因素将当事人的质押合同文本解释为抵押合同,就不会违反物权法定原则。第四,结合当事人之间创设担保物权的意思将“质押”解释为“抵押”,并不会对物债二分体系造成冲击,因为将“质押”解释为“抵押”并未改变现行法动产抵押权的变动规则。真正冲击物债二分体系的是现行法上动产抵押权的登记对抗规则(48)李永军:《论财产权利“登记能力”对物权效力体系的影响》,《法商研究》2021年第6期。,在此规则之下形成了“未登记的动产抵押权”这一物权与债权的中间形态。(49)龙俊:《民法典中的动产和权利担保体系》,《法学研究》2020年第6期。将质押解释为抵押只是通过当事人意思表示的解释,进而适用动产抵押的规则而已。

三、抵押权的分类

(一)法定抵押权与意定抵押权

[26]依成立原因的不同,抵押权有法定抵押权与意定抵押权之分。(50)抵押权还可作其他分类,如将抵押权分为保全性抵押权与流通性抵押权,分为动产抵押权、不动产抵押权与权利抵押权等,出于避免与《民法典》其他条文评注重复的考虑,本部分仅涉及《民法典》其他条文不宜处理的几种抵押权分类,特此说明。《民法典》抵押权一章的规则大多以意定抵押权为原型而设计,重意定而轻法定。现行法上是否存在法定抵押权,哪些情形属于法定抵押权,立法者均未给出明确的回答。目前通说认可的法定抵押权是《民法典》第397条中基于第2款而成立的抵押权。(51)崔建远:《物权法》,北京:中国人民大学出版社,2021年,第438-439页。实务案例参见《广西壮族自治区河池市中级人民法院(2021)桂12民终1153号民事判决书》《四川省高级人民法院(2019)川民终280号民事判决书》《安徽省安庆市中级人民法院(2016)皖08民终1782号民事判决书》。该条将建筑物与建设用地使用权绑定,即使当事人仅抵押其一,也强制性地“视为一并抵押”,符合法定抵押权所须具备的成立上的法定性。据此,即使当事人仅办理了建设用地使用权的抵押登记,抵押权人也自动取得既有建筑物的抵押权。(52)《四川省高级人民法院(2017)川民终1166号民事判决书》。

[27]《民法典》第807条规定的工程价款优先权是否为法定抵押权?学理与实务争议颇大。目前实践中存在法定优先权说(53)《最高人民法院(2022)最高法民申22号民事裁定书》《最高人民法院(2021)最高法民再18号民事判决书》。、法定担保物权说(54)《陕西省高级人民法院(2020)陕民终280号民事判决书》《广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2014)玉中民二终字第113号民事判决书》《江西省上饶市中级人民法院(2020)赣11民初4号民事判决书》。与法定抵押权说(55)《重庆市高级人民法院(2009)渝高法民终字第215号民事判决书》《贵州省贵阳市中级人民法院(2014)筑民再终字第12号民事判决书》《河南省焦作市中级人民法院(2019)豫08民初160号民事判决书》。三种主要观点,学理上早期还有观点持留置权说。(56)孔祥俊:《合同法教程》,北京:中国人民公安大学出版社,1999年,第623页。

[28]留置权说并不合理,理由在于:其一,将工程价款优先权界定为留置权,会与现行法上留置权客体仅限于动产(《民法典》第447条)相冲突,需要特别的正当性理由。其二,将工程价款优先权界定为留置权在规范适用上并无增益,因为留置权一章的条文对工程价款优先权几乎没有适用空间,反而将工程价款优先权界定为留置权会带来规范适用上的新问题。《民法典》中的留置权以债权人占有动产为必要,留置权因而可以作为占有本权。但工程价款优先权不能作为占有本权,承包方无权基于工程价款优先权而对建设工程实施占有。(57)《贵州省贵阳市中级人民法院(2014)筑民再终字第12号民事判决书》。如果将工程价款优先权界定为留置权,就需要论证为何作为留置权的工程价款优先权没有占有权能。

[29]法定抵押权说也并不合理,理由在于:将工程价款优先权界定为法定抵押权的正当性应该来自于其对《民法典》抵押权一章的规范适用需求。如果该章多数规范对工程价款优先权均有适用余地,说明工程价款优先权与抵押权异大于同,将工程价款优先权归入抵押权有体系上的正当性与规范适用的实益。但是从目前的司法实践来看,法院很少在工程价款优先权纠纷中援引抵押权的相关规则。其中当然有该援引而不援引的问题,不过主要原因可能还是在于:一方面,抵押权一章的大部分规则都是为意定抵押权量身打造,工程价款优先权具有法定性,难以适用;另一方面,现行法围绕《民法典》第807条已经设置了诸多工程价款优先权的特别规则,已经初具规模(58)例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第35-42条。,其中部分规则与抵押权规则是互斥的(59)例如工程价款优先权的顺位无法适用《民法典》第414条,而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第36条。,导致抵押权一章中的规范无法适用于工程价款优先权。如果将工程价款优先权归入法定抵押权,对于工程价款优先权的规范适用而言,实益较为有限。

[30]法定担保物权说与法定优先权说并无实质区别,因为即使将工程价款优先权界定为法定优先权,也无法否定工程价款优先权具有法定担保物权的性质,因为工程价款优先权也具有从属性(60)《最高人民法院(2021)最高法民申36号民事裁定书》《最高人民法院(2021)最高法民再18号民事判决书》。、不可分性(61)《重庆市高级人民法院(2009)渝高法民终字第215号民事判决书》。、物上代位性(62)《北京市第二中级人民法院(2017)京02民初109号民事判决书》《浙江省高级人民法院(2019)浙民申1791号民事裁定书》。与优先受偿性等担保物权的基本法律特征。体系上将其界定为法定的担保物权,一方面可以直接适用担保物权的一般规则,另一方面也为其在物权编以外发展自身的特别规则留下充足空间。

(二)一般抵押权与最高额抵押权

[31]从《民法典》物权编抵押权一章内部来看,本条居于第一节“一般抵押权”的首条,第二节则名为“最高额抵押权”。在此结构安排之下,“一般抵押权”之“一般”须与最高额抵押权进行比对来解释其含义。结合本条与《民法典》第420条的立法措辞不难发现,尽管二者都有担保债权实现的功能(“为担保债务的履行”),但是《民法典》第420条第1款对最高额抵押权的主债权给出了进一步的描述,据此最高额抵押权担保的债权是“一定期间内将要连续发生的债权”,而本条第1款则没有进一步的限定。最高额抵押权所担保的债权具有双重特征:(1)将来性。最高额抵押权担保的债权不以既存债权为限,也包括担保将来发生的债权。(2)不特定性。最高额抵押权所担保的债权具有不特定性,其并不限制“一定期间内”发生的债权数量,也不要求其具备发生可能性。(63)武亦文:《〈民法典〉第420条(最高额抵押权的一般规则)评注》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2021年第6期。

[32]与最高额抵押权相对的一般抵押权,通说认为其主要担保的是既存的特定债权,先有主债权,后有抵押权,这也是抵押权成立上的从属性的核心含义。对于本条第1款中的“为担保债务的履行”,基于债务和债权之间的相对性,“债务”应在债权的意义上理解。抵押权所担保的债务以金钱之债最为常见,但并不限于此,非金钱之债也可以作为抵押权的担保对象,其正当性在于:非金钱之债在债务人陷入债务不履行时通常可以转化为金钱之债。(64)谢在全:《民法物权论》中,北京:中国政法大学出版社,2011年,第651页。抵押权所担保的债权,以意定之债最为常见,但并不限于此,侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等法定之债也不妨成为抵押权的担保对象。因此,抵押合同未必有对应的主债权合同。

[33]除了既存的特定债权,一般抵押权是否可以用于担保将来债权?将来债权是指订立抵押合同时尚未产生、但将来有可能产生的债权,具体可分为三类:一是附条件与附期限的债权;二是有基础法律关系,但欠缺一定事实而尚未发生的债权;三是仅有相关法律事实但无基础法律关系的债权。前两类属于有基础法律关系的将来债权,第三类属于无基础法律关系的债权,即纯粹的将来债权。一般抵押权可以用于担保前述第一类债权,典型的例证就是债务人或第三人以抵押的方式为担保人设定反担保(《民法典》第387条第2款),此时该抵押权所担保的主债权是担保人承担担保责任以后对债务人的追偿权,该债权属于典型的附停止条件的债权。(65)谢在全:《民法物权论》下,第165页。一般抵押权也可以用于担保前述第二类债权,典型的例证就是尚未提供借款的自然人之间的借贷合同(《民法典》第679条)。

[34]一般抵押权能否担保前述第三类债权?对此存在肯定说(66)《最高人民法院(2012)民二终字第56号民事判决书》。与否定说(67)《湖北省宜昌市中级人民法院(2018)鄂05民辖终202号民事裁定书》《内蒙古自治区高级人民法院(2019)内民终18号民事判决书》《最高人民法院(2012)民二终字第56号民事判决书》。,二者的核心争议在于对抵押权成立上的从属性理解不同,前者对从属性的理解更为缓和。应采纳肯定说,理由在于:一方面,交易实践中,当事人签订主债权合同之前可能就有设立抵押等担保的需求,在抵押人的财产上占据顺位靠前的抵押权,防止主债权合同签订后无充足的抵押财产可供担保,控制交易风险。要求抵押权的成立以主债权合同存在为前提,是对实践中正当交易需求的忽视。另一方面,从属性作为一种施加在担保制度上的法定机制,其虽具有强制性,但随着交易实践的发展,应允许为了实践需求而有所突破。(68)李运杨:《担保从属性:本质、功能及发展》,《澳门法学》2020年第2期。概言之,担保发生上的从属性和担保债权的特定原则不宜作严格解释,只须抵押权实现时债权产生并特定即可。不过,对于因侵权行为、无因管理、不当得利产生的债权不能通过先行设定担保的方式加以保障,仅在因上述行为已经产生债权后,才可以担保方式保障实现。(69)高圣平:《民法典担保从属性规则的适用及其限度》,《法学》2020年第7期。

(三)他主抵押权与所有人抵押权

[35]依抵押权人是否为抵押财产的所有权人,抵押权可分为他主抵押权与所有人抵押权。德国法上因承认流通性抵押权并采顺位固定主义,广泛地允许所有人抵押权的存在。但我国现行法上的抵押权属于保全性抵押权,从属性特征十分明确,结合抵押权顺位升进主义的基本立场,抵押权以他主抵押权为原则,所有人抵押权的需求很小。单行法时代曾在两处涉及所有人抵押权:其一,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第77条在抵押权竞存时例外地承认了后发的所有人抵押权(70)该条的立法初衷是在抵押权竞存时,如果顺序在先的抵押权与该财产的所有权发生混同,为了防止顺位在后的抵押权升进损害顺位在先的抵押权人利益,允许其抵押权例外地不消灭,以对抗后顺位的抵押权人。参见李国光等:《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》,长春:吉林人民出版社,2000年,第280-282页。但该条在司法实践中发生了偏离,主要被适用于融资租赁合同领域,用于论证出租人对租赁物的抵押权是合法的。参见《广东省东莞市中级人民法院(2020)粤19民终10201号民事判决书》《贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民终678号民事判决书》《福建省福州市中级人民法院(2020)闽01民终6738号民事判决书》。,不过此所有人抵押权仅具有防御性,抵押权人不得为积极的处分,例如该抵押权连同主债权出质担保其他债权。(71)程啸:《担保物权研究》,北京:中国人民大学出版社,2019年,第243页。其二,修正前的2013年《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《融资租赁合同解释》)第9条第2项允许融资租赁合同中的承租人将租赁物抵押给出租人,由此形成租赁物所有权与抵押权归属于同一个主体的局面,该条例外地承认了原始的所有人抵押权,其立法初衷是在融资租赁中出租人所有权欠缺合适公示机制的情况下为其提供替代的担保机制。

[36]《担保法解释》第77条在《民法典》编纂中未被保留,而《融资租赁合同解释》于2020年底修订时也删去了第9条。前述条文被删除并不意味着现行法已经不再承认所有人抵押权。一方面,在《担保法解释》第77条所预设的场景发生时,仍有必要例外地允许在先顺位的抵押权不消灭,以对抗后顺位的抵押权。(72)据介绍,该条被删除的主要原因是“考虑到实践中已形成共识,无需再规定”。参见刘贵祥:《当前民商事审判中几个方面的法律适用问题》,王利明主编:《判解研究》2022年第2辑,北京:人民法院出版社,2023年,第43页。另一方面,尽管融资租赁中出租人的所有权已经被纳入动产融资统一登记公示系统(《动产和权利担保统一登记办法》第2条),有了合适的公示机制,但实践中仍存在出租人获得租赁物抵押权的需求。具言之,出于购车配额等因素的影响,实践中机动车融资租赁的一种常见交易模式是由承租方选择机动车,融资租赁公司向销售方付款,机动车过户登记在承租方名下,并由承租方占有使用,通过占有改定的方式将机动车的所有权转移给融资租赁公司。此时尽管融资租赁公司可以在动产融资统一登记公示系统中对其机动车所有权进行登记,但出租人在登记后仍面临巨大的交易风险:租赁物的所有权在机动车登记簿上被登记在承租人名下,与融资租赁中的出租人所有权登记分属两个独立的登记系统,前者以物的编成主义编制,而后者奉行人的编成主义并采声明登记制。即使出租人在动产融资统一登记公示系统中为其租赁物所有权办理登记,客观上也无法阻止承租人通过机动车登记簿对租赁物实施转让等处分。为了防止承租人的擅自处分行为,更为有效的方式是在租赁物上创设抵押权,通过抵押登记进一步巩固自己的法律地位。(73)实务中也多认可此种出租人抵押权。参见《福建省龙岩市中级人民法院(2022)闽08民终975号民事判决书》《江西省抚州市临川区人民法院(2022)赣1002民初8067号民事判决书》《河南省孟州市人民法院(2022)豫0883民初2739号民事判决书》。

四、举证责任

[37]主张抵押权成立的一方(通常为债权人),须对抵押权成立要件所涉及的事实举证,包括提供主债权合同及其履行情况、抵押合同、不动产登记证明等。主张抵押权不成立、已消灭或存在行使障碍的一方(通常为债务人、抵押人),须对所涉及的事实举证。主债权合同与抵押合同不成立或无效时,人民法院也可依职权认定。抵押权代持的情形下,主张隐名代理成立者(通常为债权人)应举证证明抵押人在签订抵押合同时知道债权人与受托人之间的代理关系,包括提供抵押人签字的披露代理关系的合同、抵押合同签订前披露代理关系的文字记录、贷款的转账记录等。