迈向精细化立法

摘要：在中国特色社会主义法律体系已经形成的时代背景下，“小切口”立法成为落实精细化立法理念、提升立法质量的重要方式。当下，“小切口”立法模式在各地得到普遍应用，但由于缺乏立法经验，因此在实践过程中面临诸多困境。为有效纾解困境，在立法选题上，应注意相似事项的归类合并；在立法论证上，不仅应考虑必要性条件，还应兼顾可行性条件；在立法设计上，应根据法条数量的多少来决定采用何种体例结构，并在注重规则性条款应用的基础上从假定条件、行为模式、法律后果三方面着手实现规范的具体化、精确化。

关键词：“小切口”立法；精细化立法；立法选题；立法论证；立法设计

中图分类号：D90     文献标识码：A    文章编号：1004-3160（2023）04-0105-10

立法是全面依法治国的重要环节。立法质量的提升，不仅需要补齐短板，实现各领域的立法全覆盖，也需要从细节着手对法律法规进行精雕细琢。习近平总书记强调：“要研究丰富立法形式，可以搞一些‘大块头，也要搞一些‘小快灵，增强立法的针对性、适用性、可操作性。”[1]“小切口”立法是“小快灵”立法形式的具体呈现，具有问题导向强、选题切入点小、篇幅结构设置灵活、内容细致具体等特征，是我国迈向精细化立法的有力工具。尽管各地都在积极推进“小切口”立法，但从实践观察来看，“小切口”立法也面临着诸多困境。在地方立法权扩容的大背景下，为防止消极影响蔓延，亟须对这些困境予以纾解。

一、“小切口”立法的兴起逻辑

“小切口”立法的兴起具有继承与批判的双重逻辑。具言之，一方面，“小切口”立法继承了地方立法所承载的对法律法规实现细化补充的功能；另一方面，“小切口”立法彰显了对既有地方立法问题的批判性反思，旨在通过立法创新来进一步提升地方立法质量。

（一）地方立法的功能定位：立法的细化与补充

1997年党的十五大报告确立了“到二〇一〇年形成有中国特色社会主义法律体系”的立法奋斗目标[2]。经过十多年的辛勤耕耘，2010年年底，“以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。[3]中国特色社会主义法律体系的形成在总体上解决了“有法可依”问题，我国立法工作的重心转向了提高立法质量。具体来看，应如何提高立法质量？当下一种较受追捧的技术路线是吸收整合路线，即为了增强法律法规的体系性、完备性和稳定性，对先前零散化制定的法律法规加以吸收与整合，从而形成较为综合的法律形式。比较典型的做法为法典化，如2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》。

对于全方位提升立法质量而言，仅坚持吸收整合路线显然是不够的，因为吸收整合路线侧重从宏观层面对既有立法经验进行归纳与总结，因此很难兼顾具体、细微的立法事项。对此种缺陷的弥补依赖于另外一条技术路线，即细化补充路线，该路线侧重从微观层面对法律规定较为模糊、抽象的地方进行细化，对其存在的漏洞加以堵塞，以此增强法律的针对性、适应性和可操作性。在细化与补充功能的发挥上，地方立法承担着重要的角色，背后有两方面的原因。第一，从现实层面来看，尽管我国属于单一制国家，但由于我国地域辽阔且各地的经济、政治、文化、社会情况不尽相同，因此由辐射全国的中央一级立法主体发挥细化与补充法律法规的功能并不现实，这为地方立法的介入提供了客观基础。[4]150-151第二，从法律层面来看，2015年修改的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）赋予设区的市以立法权，从而扩大了地方立法的主体范围，这为地方立法积极发挥细化与补充功能提供了合法依据。

（二）“小切口”立法的兴起：地方立法问题的创新解决

尽管地方立法在提升立法质量上发挥着举足轻重的作用，但在实践过程中也面临各种各样的问题。“小切口”立法作为一种新的立法模式提出来并得以推广，在很大程度上正是为了解决地方立法实践中出现的突出问题。

地方立法长期存在以下两个突出问题。第一，地方立法对地情因素考虑不足，特色不明显。作为单一制国家，我国之所以并非完全由中央进行立法，而赋予地方一定的立法权，主要原因在于各地往往有自己相对特殊的实际情况，也就是通常所说的地情。[5]如果忽视地情，就容易抑制地方创新，削弱地方灵活处理特殊问题的能力。这也是《立法法》将“从实际出发”确立为一项立法原则的主原因。地方立法对地情因素的考虑对应的是地方立法特色，而现实中长期存在的立法重复、立法抄袭问题却消解了地方立法特色，导致地方立法质量堪忧。[6]如一些地方曲解不抵触原则的本意，认为必须完全与上位法保持一致才算遵守不抵触原则，结果导致大量重复上位法的条款出现。[7]第二，地方立法过于粗疏，针对性、适应性和可操作性不强。改革开放伊始，作为加快法治建设的权宜之计，“宜粗不宜细”原则曾对全国的立法工作产生了广泛影响，邓小平同志曾经指出：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”[8]在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，立法需要承担向精细化转型的任务，但一些地方的立法技术并未及时更新，在立法上贪大求全、立法条款的设计过于原则化，大大影响了立法实效。

为解决地方立法长期存在的上述问题，亟须创立一种立法新模式，“小切口”立法应运而生。“小切口”立法别开生面，具有不同以往地方立法的鲜明特点。本研究以2022年3月30日由河南省人民代表大会常务委员会审议通过的《河南省餐饮服务从业人员佩戴口罩规定》为例来作具体分析。第一，“小切口”立法坚持以问题为导向，旨在有效解决社会问题。“舌尖上的安全”一直是人民群众关注的热点，在新冠疫情影响下，该行业也是社会治理的難点。为了回应社会期盼，《河南省餐饮服务从业人员佩戴口罩规定》对餐饮服务业从业人员的卫生管理问题作出了规定。第二，“小切口”立法以小问题为切入点，具有较强的现实针对性。与大包大揽、面面俱到的综合型立法不同，《河南省餐饮服务从业人员佩戴口罩规定》所要解决的是餐饮服务从业人员佩戴口罩的小问题，是对餐饮服务从业人员卫生管理问题的进一步聚焦。第三，“小切口”立法对文本篇幅结构没有硬性要求，以解决实际问题的需求为标准，结构设置较为灵活。《河南省餐饮服务从业人员佩戴口罩规定》全文仅有九条，结构简约，由于佩戴口罩这一问题较小，所以为数不多的条款已经能够满足实际需求。第四，“小切口”立法注重适应性和可操作性，反对“穿靴戴帽”条款，对立法事项规定得较为细致、具体。《河南省餐饮服务从业人员佩戴口罩规定》并没有对“餐饮服务从业人员”作出笼统规定，而是将其细分为从事加工、制作、传菜、配送、外卖、点餐、收银、卫生保洁等工作的各类餐饮服务从业人员。

二、“小切口”立法的实践困境

尽管“小切口”立法已经相继在各地铺展开来，成为各地提升立法质量的新模式，但由于实施时间较短且经验还不够成熟，各地在推行“小切口”立法的过程中尚面临一些困境，对这些困境的研究与分析将为完善“小切口”立法提供指引性的方向。

（一）“小切口”立法的总体状况

“小切口”立法在前期立法实践中便有所体现，2007年上海市人大常委会审议通过的《上海市促进大型科学仪器设施共享规定》就被认为采用了“小切口”立法模式。[9]但“小切口”立法作为一个明确的概念被提出并在实践中得到普遍推广则是从2018年开始的，在2020年左右迎来了高峰期。从省域来看，“小切口”立法基本覆盖全国范围，不同地方以“小切口”立法形式出台的地方性法规也有所不同。接下来，本研究以东、中、西部地区具有代表性的地方性法规为例，对“小切口”立法的实践样态进行观察。具体内容见表1。

（二）“小切口”立法的困境分析

在注重精细化立法的时代背景下，“小切口”立法已经成为引领地方立法的新风向，许多地方已付诸实践，还有一些地方在编制立法规划的过程中纳入了“小切口”立法项目。[10]可以预见，在不远的将来，“小切口”立法将成为法治中国建设过程中一道亮丽的风景线。从一种理念导向转变为一种成熟的立法模式需要一定的时间和经验积累，“小切口”立法作为一种立法模式尚处于探索阶段，在实践中面临各种困境，以下三个方面存在的问题尤其值得关注。

第一，立法选题。“小切口”立法所针对的小问题应如何理解和把握？与综合型立法模式不同，“小切口”立法旨在从小问题着手实现立法的精细化。但对小问题的理解和把握来说，当前尚并未形成明确的认知。有的地方立法针对的小问题比较细微，主要表现为所涵盖的事项类型较为单一、具体。如在公共场所卫生的维护上，《山西省禁止公共场所随地吐痰的规定》仅围绕公共场所随地吐痰这一具体问题进行立法。有的地方立法针对的小问题则比较宏观，其所涵盖的事项也较为多样。如《陕西省防灾避险人员安全转移规定》针对的是防灾避险问题，并未限缩为某一类灾害风险，由此在涵盖事项上呈现出了多样化的特征。

第二，立法论证。“小切口”立法的实行应满足什么样的前提条件？“小切口”立法理应存在一定门槛。但从当下的实践来看，“小切口”立法应满足什么样的前提条件这一关键问题并未受到重视，由此可能导致滥用“小切口”立法。如有学者对《山西省禁止公共场所随地吐痰的规定》提出质疑，认为随地吐痰行为已被《山西省城乡环境综合治理条例》（2017年7月通过）规定的影响环境卫生情形所涵盖，在原有立法基本满足规制需要的情况下，另行立法并无必要，反而浪费立法资源。[11]

第三，立法设计。“小切口”立法的结构体例与规范构造应如何确定？当下只是明确了“小切口”立法应具有针对性、适用性和可操作性，对其结构体例与规范构造应如何设计才能满足这样的要求却不甚明朗，导致各地在推行“小切口”立法时出现做法不同或功能受阻的现象。在体例结构上，一些地方立法为了实现结构简约而取消章节、总则、目录等设置，如《广州市母乳喂养促进条例》《黄山市徽州文书档案保护条例》《陕西省防灾避险人员安全转移规定》。但也有个别地方立法仍坚持设置章节、总则、目录等，如《德阳市绵竹年画保护条例》。在规范构造上，尽管一些地方立法被宣传为“小切口”立法，但却未能发挥立法精细化功能。以《甘肃省反餐饮浪费条例》为例，该条例中的一些条款规定比较模糊和粗疏，如该条例第4条规定，各级人民政府应当“组织对餐饮浪费情况进行监测、调查、分析和评估”，而对于各级人民政府应当如何组织以及监测、调查、分析和评估机制应当如何构建却语焉不详，由此削弱了该规定的针对性、适用性和可操作性。

三、“小切口”立法的困境纾解

纾解“小切口”立法实践困境是提升“小切口”立法质量的必由之路，结合上文的分析来看，需要从立法选题、立法论证、立法设计等多个层面共同推进。

（一）立法选题：小问题之准确理解与把握

首先，对小问题的理解。对小问题的重视旨在实现立法的精细化，以期能够切实解决现实问题，意味着立法机关在立法选题的设置上应当重视、善于发现具有立法意义的小问题，而不应只追求解决大问题。从立法表现来看，在综合立法模式下，一个小问题可能仅用一两个条款去作规定；在“小切口”立法模式之下，一个小问题就可以催生一部法律规范，其立法的精细化程度比综合型立法模式高很多。

其次，对小问题的把握。究竟什么算作大问题、什么算作小问题，这是难以做到客观化和绝对化界定的，但这并不意味着不能对如何把握小问题建立起一套相对明确的标准。具体而言，对“小问题”的把握应坚持由合法性和妥当性构成的二阶复合标准。

第一，初阶之合法性标准。对于某个领域的问题，国家已有相应法律法规进行规范，地方“小切口”立法针对的应是既有法律法规所涵盖的具体事项，应围绕既有法律法规立法对象外延中的某个或某些具体事项来展开立法。如针对非物质文化遗产保护，中央层面出台了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，尽管该法对非物质文化遗产的定义作了规定，但由于该法针对的是全国范围内的非物质文化遗产，因此无法对某个地方的非物质文化遗产作出详细规定。《海南省非物質文化遗产规定》则就海南当地的非物质文化遗产作了具体规定，明确海南省的非物质文化遗产包括琼侨歌谣、琼剧、儋州调声、临高渔歌、崖州民歌、黎族民歌等。

第二，进阶之妥当性标准。在小问题的把握上，不能仅考虑合法性标准，还必须兼顾妥当性标准。本研究仍以海南省非物质文化遗产保护的地方立法为例，“琼侨歌谣”在《中华人民共和国非物质文化遗产法》所涵盖的范围内，而且它显然是一个比“海南省非物质文化遗产”要小很多的事项，是否可以单独针对琼侨歌谣的保护进行立法？基本的思路是，当发现一个问题对应的是既有法律法规所涵盖的具体事项时，需要尽可能地考虑是否还存在相似事项可以一并纳入立法。如果不存在相似事项或把相似事项一并纳入立法存在较大障碍，初始呈现的问题可以被当作小问题；反之，则需要将其与相似事项归类合并，而归类合并后的事项才是妥当的小问题。

（二）立法论证：必要性与可行性之双重条件构建

在发现了一个法律法规并未作出明确规定的小问题之后，需要进一步思考是否需要针对该问题进行立法，因为立法的特殊性决定它是存在一定门槛的。一方面，立法是需要成本的，因为立法是一项复杂的工程，涉及提出法案、审议法案、表决通过以及公布法案等一系列工作，会产生不小的运作成本。从降低立法成本的角度而言，应当对立法项目进行严格筛选。另一方面，立法意味着对社会生活的介入，立法越多意味着对社会生活介入的程度越高。美国学者菲利普·K.霍华德（Philip K. Howard）研究指出，美国繁密的立法仿佛将人们带入了法律的丛林，法律在许多时候走向了异化，即法律不再是保障人们权利的有力工具，而变成了压制人们自由的牢笼。[12]因此，既应当看到立法的积极作用，同时也应当保持一定的立法谦抑。[13]立法谦抑意味着任何立法项目都应当是在经过论证的情况下确立的。在概念上，论证是指“通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性的活动”[14]。具体而言，“小切口”立法论证应满足以下两个条件。

第一，必要性条件。对于“小切口”立法来说，必要性应具有现实与规范的双重条件内涵。其一，现实条件。该条件包括三个关联性要素：现实中出现了某个或某些社会问题，该问题对民众利益产生了较大影响；该问题在时间上具有一定的持续性、在影响范围上具有一定的广泛性；對该问题的解决无法借助立法外途径来实现。其二，规范条件。与创制性立法不同，“小切口”立法的初衷和目的是对既有法律法规进行细化和补充，因此“小切口”立法实行的前提必须是既有的法律法规无法满足解决现实问题的需求。以《广州市母乳喂养促进条例》为例。首先，母乳对婴儿的健康成长至关重要，但现实中却出现了母乳供应不足、母乳喂养缺乏条件等问题。这些问题一直存在，且不是个别性问题，对于这些问题，民众自身无力解决，依靠社会组织来推动在力度上又存在明显缺陷，这就为立法的介入提供了客观基础。[15]就此来看，《广州市母乳喂养促进条例》的出台满足了现实条件。其次，在母乳喂养问题上，无论是全国人大常委会出台的《中华人民共和国母婴保健法》还是国务院颁布的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》，都只对母乳喂养保障问题作了原则性规定，具体如何执行则存在模糊不清的地方，这为《广州市母乳喂养促进条例》通过“小切口”立法实现立法精细化提供了规范条件。

第二，可行性条件。可行性关注的是立法在获得目标性收益的同时付出了多大的成本，如果一种立法能够获得目标性收益，却以付出过高成本为代价，那么就表明该立法的可行性是比较差的。在立法实践中，可行性是一个容易被忽视的问题，不少立法机关往往关注的只是立法的必要性，认为只要满足了必要性条件就可以立法，结果导致立法在可行性上出了问题。

具体来看，现实中主要存在以下两种情形会导致立法的可行性受影响。其一，执法成本过高，即对法律规范的执行需要投入大量的资源，而现实条件却难以支撑。如肆意养犬行为给城市治理带来了很多问题，不仅涉犬警情增多，而且养犬者与周围群众也矛盾不断。为了解决该问题，许多地方出台了规范养犬行为的法规。问题在于，因执法资源有限，相关法规将执法责任分摊给了物业、居民委员会等社会主体，由于这些社会主体缺乏有力的强制措施，导致法规的执行效果并不理想。[16]其二，守法成本过高，即民众守法的同时，需要以重要利益的牺牲为代价。2016年，《佛山市城市市容和环境卫生管理规定（送审稿）》在征求民众意见时，有一个条款引发民众抵触情绪，即在便器外便溺的，城市管理行政执法部门可对其处以五十元以上五百元以下罚款。该条款的立法初衷是改善城市市容和环境卫生。民众抵触的原因在于，遵守该条款成本太高，需要以牺牲隐私权为代价，而隐私权属于基本人权，其表征的是人的尊严。[17]

（三）立法设计：宏观与微观层面之全面兼顾

1.宏观层面：结构体例

立法是需要一定的结构去承载的，一部好的立法，其结构体例的设计必定是科学合理的。从通常的立法技术来看，立法的结构体例设计涉及以下问题：卷、编、章、节、条、款、项、目的设置，总则、分则与附则的设置，目录与附录的设置。三者的前提性问题在于法条数量的多少。

实践中流行着一种倾向，即“小切口”立法的法条数量越少越好，不少地方都会把法条数量少作为“小切口”立法新模式的一个亮点。[18]但是这种认识是存在误区的，“小量切口”立法解决的是小问题，但并不能就此认为法条数量越少越好。正确的认识是，“小切口”立法的法条数量取决于解决问题的需要，换言之，即使是一个小问题，出于解决问题的需要，也可能设置较多的条文。如2013年《中华人民共和国特种设备安全法》修订时，立法机关对其作了较大幅度的补充和细化，法律条文由原来的72条增加到101条，实现了内容的具体化，增强了法律的操作性和可执行性。本研究在对“小切口”立法的法条数量问题建立正确认识的基础上，具体分析以下三个问题。

第一，卷、编、章、节、条、款、项、目的设置。卷、编一般适合内容众多、体系庞大的规范性文件，如法典。“小切口”立法由于体量有限，并不适合采用此种体例。章、节是次于卷、编的结构单位，它们起到的作用是对规范性文件的内容实现概括与区分。从既有立法实践来看，章和节并不一定绑定在一起，也可以只设置章而无须设置节，如《中华人民共和国民法典》中，有的部分采用了章节组合，有的部分则仅有章。如果“小切口”立法条数较多，且归属于多种类型，则可以考虑设置章、节或仅设置章。条、款、项、目是更小的单位，其中目很少使用，一般来说最常见的是条、款、项。对于“小切口”立法来说，由于其追求的是精细化，因此在以条为主的前提下，还应适当考虑款、项的结合应用，以对事项作出更为具体、精确的规定。

第二，总则、分则与附则的设置。总则对整个规范性文件具有统领作用，它涉及立法目的和依据、调整对象和适用范围、指导思想和基本原则等内容。[19]264-265如果“小切口”立法中有不少条文的内容具有共同的规范基础，且这些规范基础数量不少，为实现简约化，可以考虑通过设置明示性总则将这些规范基础归总到一起。但最终要不要设置明示性总则，还需要考虑分则的体量与类型化问题，分则“即规定具体的行为规则，指明该规范性文件鼓励什么、允许什么、禁止什么、限制什么，具体的奖励与处罚措施，等等”[19]266。如果分则体量较小或涵盖内容类型化程度较低，无法通过明示的方式设置，为了保持立法文本整体美观性，总则也不应采取明示的方式。附则是“作为总则和分则的辅助内容而存在的一个部分”，包括名词与术语的定义、解释权的授权规定、制定实施细则的规定、规范性文件失效或废止的规定等。[19]267-268当“小切口”立法的内容存在前述情形时，则可以考虑设置附则。如果总则、分则的设置采取的是非明示的方式，附则的设置也应采取非明示的方式。

第三，目录与附录的设置。设置目录是为了方便快捷查阅，将规范性文件各编、章、节的标题集中排列于序言或正文之前的部分。对于“小切口”立法来说，如果因为其法条数量多而采用章、节或章的体例，一般来说应设置目录。如四川省“小切口”立法的样本《德阳市绵竹年画保护条例》在体例应用章的情況下，就在文本前边设置了目录，为快速查阅提供了便利。附录是规范性文件的正文后所附加的辅助性资料的总称，有时也称为附件。[4]473附录并不是任何规范性文件都必须具备的，一般来说，只有当一些内容不适合在规范性文件正文规定时才需要设置附录，如《中华人民共和国国徽法》及《中华人民共和国国旗法》通过附录展示了国徽、国旗的标准图案。“小切口”立法是否需要设置附录，也应根据实际需要来确定。

2.微观层面：规范构造

规范可以分为原则和规则两大类，在具体化、精确化程度上，规则要高于原则。从构成来看，无论是原则还是规则，其完整的逻辑结构应当包括假定条件、行为模式和法律后果三部分。[20]对于“小切口”立法来说，由于其本质功能在于对既有的法律法规实现细化、补充，因此其规范内容的设计就必须力求具体、精确。具体而言，应满足两方面的要求。第一，在规范的形式构造上，应尽可能保证规范的逻辑结构具有完整性，即应包括假定条件、行为模式和法律后果三部分。但需要注意的是，此三部分并不一定要体现在一个条文中，当多个规范包含同一类法律结果时，法律结果可以被提取出来置于文本的尾部。第二，在规范的类型构造上，应以规则性条款为主，控制原则性条款的使用。在对规则性条款进行设计时，其中的假定条件、行为模式和法律结果均应具体、精确，可采用的立法技术模式主要包括两种：一种为概括与列举并行模式，对于一些无法完全列举的事项，可以采用此种模式，具体的操作是，在概括规定之下，对事项的列举应尽可能全面，而非停留在个别性列举的层面；另一种为列举模式，此种模式主要针对的是可以完全列举的事项。无论是概括与列举并行模式还是单独列举模式，都需要对所列举事项的独特性和重要性作出评估，在此基础上，考虑是否需要围绕其中一些事项进一步作出具体规定。

四、结语：认真对待“小切口”立法

在中国特色社会主义法律体系已经形成的时代背景下，人民群众对立法提出了更高的要求，诚如习近平总书记所言，人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题[21]。精细化立法是推动立法高质量发展的关键途径，而“小切口”立法则是落实精细化立法的重要方式。当下，在响应号召、调整理念，推动“小切口”立法从理论走向实践的过程中，必须认清的一个事实是，“小切口”立法作为一种立法模式，还处于发育、探索阶段，并未达到完全成熟的状态。因此，各地在推广“小切口”立法的过程中应保持审慎态度，立足本地实际需要，合理设置“小切口”立法项目，科学设计“小切口”立法方案，避免盲目跟风。此外，还应积极总结“小切口”立法的经验与教训，及时对“小切口”立法模式进行调适和修正。

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责任编辑：杨叶红

收稿日期：2023-01-05

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“以中国实践为基础的法律体系理论研究”（项目编号：17JJD820003）

作者简介：马光泽，男，河南平顶山人，河南大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士，主要研究方向：法理学、立法学。