论海南自由贸易港跨境服务贸易的开放规则研究

黄琳琳 贺小勇

《海南自由贸易港建设总体方案》(以下简称《自贸港总体方案》)中多次提到“开放”一词,根据《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》,其重点在于“坚持全方位对外开放”,而对外开放的基本原则之一是“主动适应国际经贸规则重构新趋势……形成具有国际竞争力的开放政策和制度,加快建立开放型经济新体制。”因而,“开放”成为海南自由贸易港(以下简称“海南自贸港”)对接国际高标准经贸规则的代名词。随着全球贸易投资规则及其治理体系的加速重构,国际经贸关系发生着深刻的变化,经济竞争的重点也从制造业转向了服务业。传统的服务贸易规则加速转向跨境服务贸易规则的搭建。(1)传统的服务贸易规则以WTO下的服务贸易为标准,分为跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动4种模式,但是CPTPP等新一代中的跨境服务贸易通常被认为仅涵盖跨境交付、境外消费和自然人流动3种模式。海南自贸港将跨境服务贸易的建设作为重点之一,以对接国际高标准的跨境服务贸易规则。然而,近三年来,海南自贸港在跨境服务贸易的开放规则方面有哪些实践的经验?与国际高标准的跨境服务贸易规则相比又存在哪些不足?本文试图通过评估以探索上述问题并提出相应的完善建议。

一、海南自贸港跨境服务贸易开放规则的特征

目前,海南在跨境服务贸易方面的法律或政策依据除有《中华人民共和国海南自由贸易港法》(以下简称《海南自贸港法》)《自贸港总体方案》《海南自贸港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单2021年版)》(以下简称《海南跨境服务贸易负面清单》)外,还有商务部等部委发布的一系列文件等,(2)如《海南省服务业扩大开放综合试点总体方案》《关于推进海南自贸港贸易自由化便利化若干措施的通知》《国务院关于推进自贸试验区贸易投资便利化改革创新若干措施的通知》。这些法律或政策从形式和内容等多方面推动了海南自贸港跨境服务贸易的对外开放。

(一)采用跨境服务贸易负面清单的管理模式

现代意义上的负面清单最早起源于美国20世纪与其他国家签订的《友好通商航海条约》(FCNT),是相对于正面清单而言的一种投资管理模式,(3)樊正兰、张宝明:《负面清单的国际比较及实证研究》,《上海经济研究》2014年第12期,第32页。旨在界定国际条约中成员方的义务范围。我国首次采用负面清单的管理模式是2013年《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称《外商投资负面清单》),《外商投资负面清单》是针对禁止或限制外商投资领域的清单,是针对外资与国民待遇不符的管理措施,或有关业绩要求、高管人员要求的清单。跨境服务贸易不同于外商投资,根据《服务贸易总协定》(GATS)对服务贸易划分的四种分类模式,跨境服务贸易包含跨境提供、境外消费和自然人流动三种模式,外商投资仅涉及到商业存在一种模式。由此可见,跨境服务贸易相较于外商投资涵盖的范围更广,所涉及到问题也必然存在差别。2018年,上海以地方政府规范性文件的形式发布了《中国(上海)自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)(2018年)》(以下简称《上海跨境服务贸易负面清单》),但至今尚未更新。2021年,商务部发布了《海南跨境服务贸易负面清单》,一方面落实了《自贸港总体方案》以及《海南自贸港法》等法律法规的要求;另一方面更重要的是,相对于《上海跨境服务贸易负面清单》,《海南跨境服务贸易负面清单》是全国首张以部门规章的形式对外发布的跨境服务贸易负面清单,其重要作用主要表现在:

第一,在法律层面确定了跨境服务贸易负面清单的管理模式。根据《立法法》的规定,我国的法律层级包括法律、行政法规、地方性法规和规章。规章作为我国法律体系的组成部分,具有拘束力。其中部门规章作为规章的重要组成部分,是国务院各部委在其职权范围内,根据法律、国务院的行政法规、决定、命令制定的规范性文件,其主要形式是规定、办法、实施细则、规则等。部门规章从属于法律,特别是从属于行政法规。《海南跨境服务贸易负面清单》首次以部门规章的形式对外发布,标志着跨境服务贸易负面清单管理模式在法律层面的确认,具有标志性的意义。

第二,在国家层面确定了跨境服务贸易负面清单的管理模式。《海南跨境服务贸易负面清单》不同于《上海跨境服务贸易负面清单》,《上海跨境服务贸易负面清单》由上海市政府以规范性文件的形式对外发布,而《海南跨境服务贸易负面清单》由商务部以部门规章的形式对外发布,商务部作为国务院的重要组成部门,《海南跨境服务贸易负面清单》的发布是从国家层面确定了跨境服务贸易负面清单的管理模式,代表国家的行为,依据的是《海南自贸港法》,具有更高的权威性。

(二)开放的领域明显增多

海南在跨境服务贸易方面展现了较高的开放度,无论是相较于我国在国际经贸协定中做出的开放承诺,还是相对于国内其他自贸试验区,均充分发挥了自由贸易港的制度优势。

第一,开放的领域多于中国在世界贸易组织(WTO)及《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)中的承诺。我国加入WTO时,在服务贸易领域采取正面清单模式开放,依据WTO的服务部门分类表(Services sectoral classification list,简称W/120),我国对160个分部门中的100个部门做出了不同程度的开放承诺。相比较而言,在70多个服务贸易部门,海南比中国入世承诺做出了更高深度的开放承诺。如我国在加入WTO时并没有对境外开放法律方面的服务,而《海南跨境服务贸易负面清单》规定境外律师事务所在海南设立的代表机构,可以开展部分涉及海南的商事非诉讼业务。又如在教育服务领域内,我国在加入WTO时要求境外个人教育服务提供者到中国境内提供教育服务必须同时满足获得学士或以上学位、有相应的专业职称或证书以及有两年专业工作经验,而根据《海南跨境服务贸易负面清单》,海南取消了个人教育服务提供者需要有两年专业工作经验的限制。RCEP是亚太地区规模最大、最重要的自由贸易协定,在其中所涉及的160个分部门中,《海南跨境服务贸易负面清单》在110多个分部门里,开放水平均超过了RCEP里中国所做出的承诺,如中国在RCEP空运支持服务中没有做出承诺,但《海南跨境服务贸易负面清单》取消了境外服务提供者不得从事航空气象服务的限制。(4)国新办举行海南自由贸易港跨境服务贸易负面清单发布会,https://www.hainan.gov.cn/hainan/zxxx/202107/876bc9fad40c4589baa2f959bc8b54ff.shtml,2022年7月20日访问。

第二,开放的领域多于国内其他自贸试验区。2018年,上海自贸试验区最先在跨境服务贸易领域尝试负面清单的管理制度,但并没有在该领域进行实质性的放开,(5)胡玫、张娟、李计广:《中国跨境服务贸易负面清单推进路径分析》,《国际经济评论》2022年第5期,第25-26页。《海南跨境服务贸易负面清单》中特别管理措施共计70项,涉及到6个领域,其中11项管理措施属全国首创。

表1 海南与上海跨境服务贸易负面清单对比

由上表可知,海南在跨境服务贸易方面全国率先开放的特别管理措施共涉及到六大领域,分别为交通运输、仓储和邮政业,建筑业,金融业,租赁和商务服务业,科学研究与技术服务业以及教育业。开放的领域广泛,占据跨境服务贸易所涉领域的一半以上,体现出海南在跨境服务贸易方面对外开放的决心和信心。海南跨境服务贸易首次开放的领域高度契合国家赋予海南的功能定位,《自贸港总体方案》要求海南聚焦发展旅游业、现代服务业和高新技术产业,而旅游业的发展离不开交通运输行业的开放,并且现代服务业和高新技术产业发展也需要科学研究与技术服务业以及教育行业的支持。因而,海南首轮跨境服务贸易对外开放为海南自贸港跨境服务贸易自由化和便利化奠定了基础。

(三)稳步推进跨境服务贸易的开放

海南自贸港跨境服务贸易对外开放的措施还体现出了稳步推进的特征,具体表现为开放模式的多样性以及适当性。第一,在多样性方面,海南跨境服务贸易的具体开放措施既涉及到市场准入的开放(如允许境外律师事务所在海南设立的代表机构开展部分涉海南的商事非诉讼法律业务、允许境外服务提供者从事航空气象服务),又涉及到当地存在的取消(如允许境外服务提供者跨境提供报关业务、允许外国船舶检验机构直接派员或雇员在海南开展船舶检验活动),还涉及到国民待遇的给予(如允许境外机构独立举办经济技术展览会)等。海南首次在跨境服务贸易领域选择对外开放模式多样化为在更大范围内开展压力测试奠定了基础和提供了应用场景。第二,在适当性方面,《海南跨境服务贸易负面清单》以部门规章的形式对外发布,根据《立法法》中的相关法学理论,行政法规的法律效力高于部门规章,部门规章的法律效力高于规范性文件。海南在跨境服务贸易方面开放的11项具体举措中,选择极具策略性,立足稳中求进。其中,涉及到行政法规的措施有2项(分别为《统计法实施条例》和《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》中的有关规定),部门规章1项(《海关报关单位注册登记管理规定》),其他8项开放措施最初均规定在规范性文件中,如“允许外国船舶检验机构直接派员或雇员在海南开展船舶检验活动”最初规定在《中国海事局关于发布〈外国船舶检验机构在中国设立验船公司管理办法〉的通知》中。《海南跨境服务贸易负面清单》率先开放规范性文件中跨境服务贸易的特别管理措施,不仅有利于促进跨境服务贸易的自由化,也有利于提升行政规范的透明度。

(四)风险防范守住底线

《海南跨境服务贸易负面清单》发布后,海南省政府即发布了《海南自贸港跨境服务贸易负面清单管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》),《管理办法》一方面明确了清单的管理模式,另一方面更重要的是做好了清单外的风险防范机制。《管理办法》第7条规定:“各行业主管部门负责组织推进《海南跨境服务贸易负面清单》实施过程中的重大风险防范化解工作;针对开放领域与关键环节,建立风险防控机制,做好开放过程中的风险监测、分析及预警等工作,防范数据、信息、资金、人员等方面的安全风险。各相关监管部门应予以配合。”由此可见,跨境服务贸易的风险防范呈现出如下特点:一是从数据、信息、资金、人员等各个方面进行风险控制,能够全方位多角度地进行风险防范;二是部门之间的协同联动,通过建立跨部门数据共享、信息通报及工作联动机制,能够及时应对并处理相应的风险;三是市场主体、行业协会与政府部门之间的协同促进,共同防范跨境服务贸易风险。

二、海南自由贸易港跨境服务贸易开放规则的不足

(一)跨境服务贸易领域开放程度不高

《海南跨境服务贸易负面清单》虽然在全国范围内开放程度最高,也高于中国加入世界贸易组织时做出的承诺,但相较于国际上的高标准规则如《美墨加协议》(USMCA)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、《欧盟—加拿大综合经济与贸易协定》(CETA)等还存在一定的差距,尤其是在金融、电信等重要敏感部门,海南的开放程度还存在一定的差距。

表2 海南与CPTPP主要成员跨境服务贸易负面清单比较(6)胡玫、张娟、李计广:《中国跨境服务贸易负面清单推进路径分析》,《国际经济评论》2022年第5期,第25-26页。

由此可见,海南在跨境服务贸易开放方面相对于发达国家还存在较多的限制,其中限制最多的领域表现在文化教育和娱乐业方面,在运输、仓储和邮政方面海南的限制也较多,这主要是由于我国在文化传播和信息传输等方面比较谨慎,可在深入研究后考虑进一步的开放。

(二)跨境服务贸易负面清单准确性不强

清晰准确不仅是法律规则的基本要求,也是国际上透明度原则的要求。(7)刘征峰:《负面清单、透明度与法治原则——兼评我国自贸区外资管理的路径改革》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2018年第4期,第121-132页。《海南跨境服务贸易负面清单》在准确性方面也存在一定的不足。首先,在格式上欠缺严谨性,《海南跨境服务贸易负面清单》采用“编制说明+特别管理措施列表”的形式,而国际上的负面清单通常采用“部门分类+涉及的义务+政府层级+法律依据+内容描述”的形式,列出了具体适用的层级和法律依据,具有相对较高的明确性。其次,分类的模糊性。《海南跨境服务贸易负面清单》的部门分类采用国内的《国民经济行业分类》,而非国际上通行的《联合国产品分类目录》(CPC),这一方面不利于外国服务提供者选择服务门类,另一方面也由于《海南跨境服务贸易负面清单》所列行业多为某一行业的大类,具体的行业限制尚不明确。最后,所用语言的笼统性。《海南跨境服务贸易负面清单》存在大量“指定单位”“按照规定”“有关时间”等指向性不明的词汇,如“播出按规定引进的境外广播电视节目,须符合有关时间比例、时段安排等规定”“仅依中国法设立的基金管理公司或者中国证券监督管理机构按照规定核准的其他机构可担任公开募集证券投资基金的管理人”“引进境外影视剧和以卫星传送方式引进其他境外电视节目,由指定单位申报”,这虽然能够为政府的自由裁量权留下较大的空间,但也不便于市场主体对市场准入的合理预期。

(三)跨境服务贸易负面清单法律支撑不足

《海南跨境服务贸易负面清单》法律支撑不足表现在:一是清单本身的法律位阶有待提升,二是清单内限制措施的法律依据不清。首先,对于清单本身的法律位阶,上文论述到《海南跨境服务贸易负面清单》作为全国首张以部门规章的形式对外发布的清单,具有开创性的意义,但能否推广到全国,还需要再提升;其次,对于清单内限制措施的法律依据,国际上的负面清单通常明确列出国内或国际的法律依据,甚至还包括地方性的法规、部门规章等,具有很强的指引性,而《海南跨境服务贸易负面清单》仅仅列出了限制性措施,并没有涉及相应的法律法规依据,法律支撑略显不足。

(四)跨境服务贸易风险防范有待进一步细化

目前海南《管理办法》的发布为跨境服务贸易的风险防范奠定了基础,也确定了风险防范的三个主要方向,但还需要进一步明确操作细则。跨境服务贸易处于初期的试验阶段,其中最大的风险之一则是跨境服务贸易提供者的资质问题,跨境服务贸易的提供者通常通过网络的形式提供服务,大数据的时代下,更多的数据被创造出来并得以采集和存储,我们都处在透明的社会里,这也就给公共安全和个人隐私带来了更大的威胁。(8)王迁:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2011年版,第127页。由于近年来,全球网络威胁不断深化,通过互联网攻击手段实施的犯罪活动成为跨国犯罪的重要形式,各种利用互联网攻击技术进行盗窃、诈骗、敲诈等案件不断发生,围绕互联网的黑灰产业正以极快的速度蔓延且在各国之间相互渗透。(9)唐辉:《金融信息系统网络安全风险分析》,《清华金融评论》2019年第1期,第42页。“互联网+”背景下的机构业务发生诸多变化,产品上线和更迭的速度极快。这些都需要较为细致的风险防范措施予以配合。

总之,《海南跨境服务贸易负面清单》与国际上负面清单相比还存在一定的差距,我国应加快完善跨境服务贸易负面清单的管理模式,提高跨境服务贸易的开放水平,提升跨境服务贸易负面清单的透明度,进一步缩小与国际上的差距。

三、海南自贸港跨境服务贸易开放规则的完善

从理论层面来看,服务通过搭载信息、数据甚至自然人的方式跨境,可以避免与海关发生联系,具有“无形”的特征。因而,有观点认为服务贸易的便利化仅仅是人员、资金、信息的便利。然而,实际上,服务贸易在一定形式下也存在于商品的跨国移动中,完善海南自贸港跨境服务贸易开放规则需从系统集成化方面入手。

(一)规则引领,进一步提升跨境服务贸易的开放程度

跨境服务贸易最早出现在欧美主导的国际经贸协定中,最终目的是促进经济一体化、实现贸易的自由化。因而,跨境服务贸易规则的设计也是围绕着贸易自由化的目标来进行的。国际上有关跨境服务贸易的具体规则有国民待遇、市场准入、禁止要求当地存在、不符措施、国内规制、承认、拒绝授予利益、透明度、支付和转移等。对于海南自由贸易港而言,可纳入此类规则,进一步提升海南自贸港的开放程度。

第一,禁止要求当地存在规则的引入。当地存在不同于商业存在,是指一国不得将外国服务提供者在当地设立或维持商业存在或成为居民作为允许其通过跨境方式提供服务的前提条件。(10)石静霞、鄢雨虹:《论服务跨境提供中的“禁止要求当地存在规则”——兼论对我国服务市场开放的启示》,《上海对外经贸大学学报》2020年第5期,第60页。禁止当地存在作为跨境服务贸易最核心的规则,允许服务跨境提供而不必设立当地存在有助于降低外国服务提供者成本,促进电子商务和数字贸易的发展,因此,当地存在限制措施的多少直接关系到跨境服务贸易自由化的程度。《海南跨境服务贸易负面清单》中采用了“当地存在规则”,如境外服务提供者不得直接销售兽药、饲料、饲料添加剂、农药,应当在中国境内设立销售机构或委托符合条件的中国境内代理机构销售;只有在中国境内设立且取得电信业务经营许可证的公司,才可以经营电信业务等。总体看来,海南在电信、广告、空运服务的销售和营销等服务中均设有“当地存在”的要求,在制度型开放的背景下,减少“当地存在”的要求,引入“禁止要求当地存在规则”对于增强外国服务提供者的可预期性、优化营商环境具有重要的意义。对于海南跨境服务贸易的特别管理措施,可采取逐步放开的方式,可先放开健康、文化、娱乐和体育服务等领域的当地存在要求,以满足民众日益增长的精神文化需求;再适当放开运输服务和电信服务,逐步提高国内市场主体的竞争力。

第二,承认规则(Recognition)的适用。CPTPP第10.9条规定了成员方可以承认服务提供者在另一成员方或非成员方境内所获的教育或经验、满足的要求或授予的许可或证明。承认规则主要适用于跨境服务贸易中的自然人流动。近年来,国际经贸协定大多鼓励成员方相关机构就专业服务业之发照、注册、相互承认等制定相关程序,积极对话,以便利专业人士跨国提供专业服务。《海南跨境服务贸易负面清单》中纳入了较多自然人流动方面的限制,如境外个人不得参加国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格证书;境外个人不得报考全国导游资格考试;境外个人不得担任保安员从事保安服务等。承认规则的适用表现为承认境外个人所获得的资质,在海南跨境服务贸易规则中引入承认规则,一方面能够与国际高标准经贸规则相接轨,另一方面更重要的是能够促进跨境服务贸易中自然人的流动。

第三,对专业型人才的居留要求放宽。《海南跨境服务贸易负面清单》对于未列入的移民和就业措施按照现行规定执行,有关专业型人才的居留虽然不在《海南跨境服务贸易负面清单》中明确规定,但也是跨境服务贸易中的重要组成部分。GATS对于专业服务的相关限制主要集中在各成员方的服务贸易承诺表中,而该承诺通常并不那么高效。以中国关于法律服务的具体减让承诺为例,中国要求“外国律师事务所……所有代表在华居留时间每年不得少于6个月”,无疑对外国律师提出了较高的最低居留时间要求。CPTPP尝试用其他举措来替代对外国律师的最低居住要求,如要求外国律师向客户披露其外国律师身份,或维持专业人员赔偿保险,或向客户披露其不具有该保险,(11)CPTPP附件10-A Professional Services第10(d)条。Article 10(d): (d)alternatives for minimum residency requirements are provided for foreign lawyers,such as requirements that foreign lawyers disclose to clients their status as a foreign lawyer,or maintain professional indemnity insurance or alternatively disclose to clients that they lack that insurance.以期降低外国律师在提供专业服务时的居留门槛和限制,促进专业服务的跨境提供。海南可以在专业人才领域先行先试,放宽专业人士的居留要求。

(二)对标国际,完善跨境服务贸易负面清单的编制

《海南跨境服务贸易负面清单》与国际上的负面清单在编制形式上还存在一定的差异,未来为充分对标国际高标准经贸规则,有必要在跨境服务贸易负面清单的编制上进行完善。

第一,体例上。国际上的负面清单通常包括以下几个方面的内容:(1)不符措施所涉及的义务;(2)限制性行业及分部门,它具体阐明了成员方限制外国服务提供者进入的限制及其子领域;(3)政府层级,分别是中央政府(central level of government)、区域政府(regional level of government)和地方政府(local level of government);(4)不符措施的国内法依据,大部分成员方会在负面清单中指出现行不符措施的全部国内法律、法规依据,但也有部分成员方未将所有国内法依据列出。国内法依据根据政府层级的不同可能包括成员方立法机关制定的宪法及宪法性文件、法律等,还有可能包括各政府机关、外资管理部门等制定的其他规范性文件;(5)不符措施的具体描述,成员方在各自的不符措施附件中会指明清单针对的领域,然后再具体说明规定。《海南跨境服务贸易负面清单》仅列出了“编制说明+不符措施”,透明度欠缺,有必要增加不符措施对应的法律依据以及具体描述。负面清单的直接作用是增加经贸政策的可预见性及透明度,而非仅仅为了简洁缩短限制措施的数量,需要结合自身的需求,细化限制措施,提高负面清单的透明度。

第二,内容上。《海南跨境服务贸易负面清单》的部门分类采用国内的《国民经济行业分类》,而非国际上通行的《联合国产品分类目录》(CPC),这虽然与外商投资负面清单保持了一致,但与国际通行的标准还存在一定的差异。WTO《1993年承诺表指南》第16段明确指出:服务贸易承诺表的法律属性和评估承诺开放程度的需要都要求在描述每个部门和分部门时具有最大限度的明确性。一般而言,部门与分部门的划分应当以W/120号文件为基础,该文件中的每个部门和相对应的CPC编码相对应。如果成员方不能使用上述分类,必需给出足够详细的定义,以避免其承诺的范围有含糊之处。(12)Appellate Body Report,United States—Measures affecting the Cross—Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS/285/AB/R,para.202.在国际社会对服务贸易的分类有明确要求的前提下,《海南跨境服务贸易负面清单》在部门的分类上可进一步与国际标准对接。

(三)法治保障,制定《海南自由贸易港跨境服务贸易条例》

相比于以制造业为主的开放,服务开放具有更高的复杂度和敏感度,因为其不仅涉及市场准入制度,还涉及一系列制度性、结构性安排,如公平竞争制度、市场监管制度及规则、规制、标准等。(13)迟福林:《高水平开放的法治保障——海南自由贸易港法治化营商环境建设需要研究的六大问题》,《社会治理》2021年第6期,第25页。因而,跨境服务贸易的开放更需要制度的建设以及法治的保障,建议制定《海南自由贸易港跨境服务贸易条例》。从我国《立法法》的角度,海南目前有关跨境服务贸易的法律规范有《海南自贸港法》和《海南跨境服务贸易负面清单》,前者作为促进海南自贸港高水平发展的最高位阶的法律,其第17条第1款规定“海南自由贸易港对跨境服务贸易实行负面清单管理制度,并实施相配套的资金支付和转移制度。对清单之外的跨境服务贸易,按照内外一致的原则管理。”该条奠定了海南跨境服务贸易发展的法治基础,然而在具体的实施方面,目前仅有作为部门规章的《海南跨境服务贸易负面清单》,且仅仅列出了跨境服务贸易的特别管理措施,对于如何具体实施跨境服务贸易特别管理措施,则通过《管理办法》对外发布,《管理办法》作为地方政府规范性文件,严格意义上并非《立法法》上的法律规范。因而,从法治保障的角度,有必要在《海南自贸港法》和《海南跨境服务贸易负面清单》之间出台《海南自贸港跨境服务贸易条例》,对上承接《海南自贸港法》,对下衔接《海南跨境服务贸易负面清单》,形成法律、法规、部门规章多层次跨境服务贸易的规则体系。

(四)安全保证,进一步创新跨境服务贸易监管机制

传统商业模式下的服务通常以投资的方式存在于东道国,服务提供者根据东道国国内法律以子公司或者分公司的形式存在,子公司作为东道国的法人,无论其资本所有权归属于本国或者外国,其都受到东道国的监管。但对于跨境服务贸易,通过互联网跨境交付服务的提供者,东道国通常难以确定服务提供者的资质,这就会给国内消费者的权益造成威胁。此外,通过网络进行的跨境服务贸易一旦发生纠纷,必然会引发诉讼,这就会产生管辖权和法律适用的冲突。因而,创新监管机制是保证跨境服务贸易顺利开展的基础,在总结经验的基础上,服务贸易监管创新要找准方向、因地制宜、综合施策,更好地以灵活有效的监管机制推动服务贸易的创新发展。

1.有“牌照”的跨境服务贸易

国际实践表明,以网络平台为传递媒介的跨境金融服务贸易往往存在业务牌照造假、业务牌照混用的行为,如一家中国零售外汇经纪商在新西兰冒用注册号、虚假宣传金融产品被当地市场监管局警告;澳大利亚监管部门也曾发现当地存在较多持牌机构无资产也无实际交易,其仅注册在英属维京群岛、塞舌尔、马耳他、塞浦路斯等。(14)孙天琦:《推进金融科技下跨境金融服务的全球治理》,《金融时报》2018年9月10日。有学者提出,跨境金融服务不得无照经营或超范围经营,跨境金融业务必须持牌经营。(15)孙天琦:《跨境金融服务不可“无照驾驶”》,《中国外汇》2018年第19期,第26页。本文认为,不仅仅是跨境金融服务,对于整个跨境服务贸易,都需要有“牌照”的经营,服务贸易的开放不等于无准入要求,也不等于无监管规则。网络无国界,但牌照必须存在国界,境外服务提供机构在境外获得的牌照许可,无论是“线上”还是“线下”均存在其应适用的范围,外国服务机构跨境在我国从事服务贸易,其合法身份需经过我国法律法规的认可。

2.专业化、精细化的监管措施

服务贸易行业众多,经营模式各不相同,且具有无形性,粗放型、综合型的监管难以满足监管需求,对不同行业应采取制度精细化、手段专业化的监管规则。欧盟在设定服务贸易监管规则时,除了适用服务部门的普遍性规则外,对计算机服务、邮政和快递服务等,都进行了特殊的规定,(16)殷敏:《美式和欧式跨区域贸易协定服务贸易监管措施比较研究及我国对策》,《中国欧洲学会欧洲法律研究会第十二届年会论文集》,第5页。虽然我国目前对服务领域的差异化有所重视,对不同服务贸易监管对象也采用了不同的评价方法和标准,但还要进一步向“定制化”方向发展,例如在海南自贸港可创新境外消费模式下的跨境资金流动监管,适应国内居民国际化旅游、教育、医疗等服务消费的现实需要及国内企业技术研发、维修设计等业务需要,可以通过资金流信息监测管理平台,在最大化保障个人和企业从事境外消费、投资等活动的前提下,充分利用大数据等现代技术手段,加强监管不合理的资金外流行为。再如,在海南自贸港可创新自然人移动模式下的人员资格监管,在放开境外商务人员入境限制的基础上,广泛推行境外人才单向认可制度,对于国内实行资质认证的行业,如医生、教师、律师、会计等,强化资格条件管理。(17)方栓喜:《加快建立海南自由贸易港服务贸易监管体制》,《中国贸易报》2021年9月28日。针对不同的领域设置不同的监管模式,以实现精细化的监管。

3.对接国际标准的监管规则

随着全球价值链分工日益精细,全球贸易深入发展,服务贸易自由化客观上需要对服务贸易国内规制明确新规则。在欧美为代表的区域经贸谈判中,各成员积极建议通过规范和兼容各国服务贸易边境内措施,衔接不同体系规制,进而提高监管措施和信息的透明度,优化全球或区域内的生产要素配置。以CPTPP为例,CPTPP调整了GATS第6条下的国内规制监管标准,在跨境服务贸易章节中明确了国内规制基本规则,在具体议题上明确了国内规制准则,且部分横向议题将会对服务贸易规则规制纪律影响较大。此外,依托“监管一致性”议题,CPTPP对国内规制通过横向规则结合具体议题的方式进行监管影响评估,开展“良好监管实践”,进一步提升透明度要求等。(18)刘迪玲、张磊:《我国服务贸易国内规制研究》,《上海经济研究》2016年第7期,第35页。2021年底,WTO的67个成员宣布达成《服务贸易国内规制参考文件》,该文件提出了服务贸易的相关监管措施应符合客观和透明的标准、程序公正与合理要求,且禁止在男女间构成性别歧视等内容,(19)《商务部解读WTO服务贸易国内规制联合声明倡议谈判成果》,http://www.gov.cn/xinwen/2021-12/08/content_5659345.htm,2022年8月19日访问。为成员方在服务贸易的监管方面提出了要求。海南自贸港推行跨境服务贸易的对外开放,在对标国际监管规则方面:第一,要实现国内监管措施的透明与公正,《管理办法》虽然已经列出了相应的监管规则,但比较多的规定还属于相对模糊的状态,如对于跨境服务贸易试点开放领域,海南省各行业主管部门制定细化落实措施,加强制度集成创新,优化管理机制;各相关部门在资金流动、信息跨境、人员流动等方面建立相应改革举措。其中,“细化落实措施”和“相应改革举措”等目前均未明确。第二,要加强与国际社会的合作,跨境服务贸易的特殊性决定了服务的提供绝不可能仅仅存在于一国的管辖权范围内,必须通过国际合作的形式实现联合监管,这也是国际社会“监管一致性”的要求。

总之,海南自贸港作为全国唯一的自由贸易港,在探索制度集成创新的同时,也承担着为更高水平开放进行压力测试的重任。海南对于中国开放的意义之一在于探索服务业的扩大开放,跨境服务贸易的开放规则作为探索服务业开放的重要一步,一方面有助于积极对标国际经贸规则(如CPTPP),另一方面有助于打造中国特色自由贸易港。