《民法典》视野下土地经营权性质辨析

徐鹏飞

〔摘要〕 对于土地经营权的性质，现行法律在立法上尚未明确，学界持有“物权说”“债权说”“二元说”等观点，这些观点均有其合理性。但是考虑到土地经营权的赋权既要遵循土地权利赋权的一般逻辑，兼顾土地的市场属性、政治属性、社会属性，也要尊重“三权分置”体系下土地经营权市场属性格外突出这一事实，在“三权分置”改革的大背景下，将《民法典》中的土地经营权定性为物权更为适宜，这样有利于释放“三权分置”的政策红利，实现“放活土地经营权”的改革目的。

〔关键词〕 《民法典》；土地经营权；土地承包经营权；“三权分置”

〔中图分类号〕D923.2〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2023）03-0078-05

顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行（以下简称“三权分置”），着力推进农业现代化，是继家庭联产承包责任制后农村土地制度改革的又一重大制度创新。2018年修订的《中华人民共和國农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）创设了土地经营权这一新的权利类型，实现了“三权分置”的立法表达，但法律、司法解释及其他规范性文件均未就土地经营权的权利性质给出明确答案。对于土地经营权是否属于物权，学界众说纷纭、莫衷一是。2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编继续对土地经营权进行了规定，相关法条基本沿用了《农村土地承包法》的内容。但值得注意的是，《民法典》将土地经营权的相关条款设置在“土地承包经营权”章节之下，与《农村土地承包法》将土地经营权与土地承包经营权均作为独立章节的立法体例存在差异，这对土地经营权性质的界定可能产生实质性影响。因此在《民法典》视野下，有必要对土地经营权的性质进行审视和辨析。

一、土地经营权的设立

（一）基于土地承包经营权流转而设立土地经营权

《民法典》第339条规定：土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。据此，基于土地承包经营权流转而设立的土地经营权，又可细分为下列三种：

第一，通过出租设立土地经营权。《民法典》第339条表述为“出租”，《农村土地承包法》第36条表述为“出租（转包）”。出租和转包的内涵其实相差不大，二者的主要区别在于出租的对象可以是任何市场主体，而转包的对象限于同一集体经济组织的其他农户。从这一意义上而言，转包实际上是出租的下位概念，是一种特别形式的出租。《民法典》删去了转包的表述，也反映出立法者认为民法意义上的出租包含了转包，没有必要单独列出转包。作为一种新型权利，土地经营权及其流转既有部分物权特征，也有一些债权特征〔1〕。一方面，权利人在土地承包经营权之上为自己设立土地经营权，进而通过出租、入股等方式流转，符合用益物权的结构特征。另一方面，土地经营权依据合同设立，无需登记，与不动产物权的设立和变动需要登记的基本原则有异，具有债权的特征。

第二，通过入股设立土地经营权。2018年农业农村部等多部门联合发布了《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》，给土地经营权的资本化与入股规则设计提供了重要的政策支撑。在“三权分置”改革前，承包地入股的对象、方式等不太明确，导致学界对入股能否设立土地经营权存在争议。但在“三权分置”改革后，承包地入股必然引发土地经营权与土地承包权、所有权分置，并由入股对象所取得。同时，随着政策和法律的完善，土地经营权入股正在由传统的负担债权式入股，逐步向变动物权式入股转变：2006年颁布的《中华人民共和国农民专业合作社法》（以下简称《农民专业合作社法》）没有关于入股的具体规定，实践中权利人以土地承包经营权入股合作社时，仅提供承包地供合作社使用，土地承包经营权本身不能成为合作社的财产，合作社不能取得相应的物权，这是典型的负担债权式入股。而2017年《农民专业合作社法》修订后，明确了合作社成员可以用土地经营权作价出资，合作社可以据此取得土地经营权，该权利就从合作社成员手中流转到了合作社手中，这就是变动物权式入股。虽然《民法典》及相关司法解释暂未对入股方式、效果等进行具体规定，但是《农民专业合作社法》中关于入股的规定应当适用于对《民法典》中入股的解释。

第三，通过其他流转方式设立土地经营权。从已有法律规定来看，“其他方式”至少包括下列两种：一是《民法典》第381条规定的抵押，相当于《农村土地承包法》第47条规定的向金融机构融资担保，担保物权自合同生效时设立，同时适用登记对抗规则。二是《农村土地承包法》第40条规定的代耕。实践中，代耕是农民的一种自发行为，通常是在不改变承包关系的前提下，承包人将承包地委托给代耕人代为经营。承包人通常不向代耕人收取费用，因此代耕不是一种典型的交易行为。该条文规定，代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。主流观点认为，代耕期限超过一年且签订了书面合同的，本质上无异于通过出租设立土地经营权，代耕不会引发土地承包经营权人变化的法律后果，也是流转土地经营权的方式之一〔2〕。

（二）通过其他方式承包设立土地经营权

《民法典》第342条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，可以依法流转土地经营权。可见，此类土地经营权直接由土地所有权派生而来。此类土地经营权经由法律的完善而逐步发展起来：2002年《农村土地承包法》根据权利取得方式的不同，对土地承包经营权作了以家庭承包方式和以其他方式承包而设立的划分，对前者实行物权保护，对后者实行债权保护。随后，2007年出台的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）基本延续了该规定。相较于《农村土地承包法》，原《物权法》虽然宣示以其他方式承包设立的土地承包经营权为用益物权，但在立法内容上没有作出不同于2002年《农村土地承包法》的规定。以家庭承包和其他方式承包而设立的承包经营权之间仍然存在差异，如前者不得抵押，后者则可以抵押。因此，立法者于2018年修正《农村土地承包法》时，顾及两类权利功能定位的不同，将以其他方式承包农村土地而取得的权利明文规定为土地经营权。

二、土地经营权的性质之争及其理由

（一）“物权说”及其理由

“物权说”认为土地经营权属于物权，主要理由如下：第一，《民法典》确立了物权和债权相区分的权利体系，土地经营权的相关条文被编纂在物权编，应当属于物权。第二，将土地经营权界定为物权，可以赋予该权利稳定性和对抗性，更有利于促进权利的流转和抵押，更能够实现“三权分置”改革的适度规模经营和发展现代农业目的。第三，《民法典》部分条文的规定，体现了该权利的物权性质，例如允许在土地经营权之上设立抵押权、五年以上的土地经营权具有登记对抗效力等。

“物权说”的提倡者中，有的主张土地经营权是权利用益物权。因为土地经营权并不包含于土地承包经营权之中，土地经营权的设立应当“以土地承包经营权为客体”〔3〕，所以土地经营权在性质上为权利用益物权。有的主张土地经营权是从土地承包经营权中分离产生的新的用益物权，应当属于一般用益物权〔4〕。

（二）“债权说”及其理由

“债权说”认为土地经营权属于债权，主要理由如下：第一，土地经营权系土地承包经营权经出租、入股等方式流转而设立，出租是一种债权性的处分方式；因入股形成的土地经营权未改变原承包经营关系，更不具有物权属性。第二，就以其他方式承包设立的土地经营权而言，发包、承包双方有的只是合同关系，即便将长期的承包关系定性为债权，现行法律也能提供充分的权利保护〔5〕。第三，土地经营权登记和期限规定的多样性，侧面证成了完全可以通过租赁权的物权化实现对土地经营权的保护，而无需将其界定为用益物权。

“债权说”的提倡者还对“物权说”的部分理由进行了质疑和反驳，主要内容如下：其一，以承包地出租不适用租赁合同的规定来证成土地经营权物权说的解释路径，会与民法体系产生严重冲突。其二，土地经营权的用益物权化，使其具有“准所有权”的地位，存在架空集体土地所有权、虚化土地承包经营权用益物权属性的风险〔6〕。其三，土地经营权的次级用益物权化，容易引发权利冲突导致行权困难〔7〕。

（三）“二元说”及其理由

“二元说”认为土地经营权既有物权性质，也有债权性质，主要理由如下：第一，依据流转期限的长短，《民法典》对土地经营权的登记问题进行了二元划分，即流转期限五年以上的适用登记对抗规则，五年以下的无需登记，《民法典》进行这样的划分，充分体现了土地经营权的二元属性。第二，以出租方式设立的土地经营权属于债权，以抵押、入股等方式设立的属于物权。第三，土地经营权表现为多种形态，其属性并非一致〔8〕。第四，土地经营权的权利人既可以自己享有经营权，也可以将经营权授予第三人，其系外延不确定的财产权，既非全部的物权，也非全部的债权〔9〕。

三、土地经营权的赋权逻辑

学界对土地经营权的性质问题进行了充分的解释和探讨，若继续从现有法律規定出发进行逻辑推演，很难就这一问题得出新的答案。因此，笔者从土地经营权赋权的逻辑出发，为土地经营权性质的界定提供新的研究视角。

（一）土地权利赋权的一般逻辑

土地作为人类赖以生存的最基本的生产资料具有多重属性，构成了土地权利赋权的重要考量因素：第一，土地具有鲜明的市场属性。它既是财产，也是重要的生产要素，立法者必须确认土地的权属，同时面向市场需求规定各类土地权利。一旦土地权利得到界定，理性的权利人将充分开发和利用土地，寻求未来的最大价值回报。第二，土地具有政治属性。在历史上，土地分配问题通常是发动革命的起因；在当代社会，土地所有权实行公有制抑或私有制，也是不同政治经济体制之间的重要区分因素。第三，土地具有社会属性。土地为人类之间的社会交往与行动等提供了空间基础，使得土地具有强烈的社会属性。

（二）土地经营权的赋权逻辑

“三权分置”的农村土地权利体系中，只有土地经营权还具有市场属性，而土地承包经营权不再具有流转性。土地经营权定性为物权还是债权，在法律效果方面会存在一定差异，主要表现在以下几个方面：

第一，权利的支配性。物权具有支配性，可以直接支配标的物；债权则是请求权，只有在债务人履行义务的情况下才能实现。但鉴于土地经营权的权利内容是使用他人的土地，一方面，即便将土地经营权定性为债权，在出租、入股等合同客观上得以履行的情况下，权利人仍然可以占有土地，因此物权、债权区分不影响土地经营权的实际取得。另一方面，权利人占有土地后，有权使用土地并取得收益，这相当于对物的支配，因此物权、债权区分实质上并不影响土地经营权人对土地的支配。

第二，权利的排他性和优先性。根据民法理论，物权具有绝对性、排他性和一定的优先性；债权则具有相对性、平等性，不具有排他性。据此，若定性为物权，土地经营权一旦设立即排斥后续设立的同种权利；若定性为债权则不存在该问题。但从《民法典》的规定来看，这样的差异不太明显：一方面，即便定性为物权，由于期限五年以下的土地经营权无需登记，所以难以根据权利设立的时间在先来对抗设立在后的同种权利，更无法对抗设立在后的已经登记的权利（期限五年以上）。另一方面，即便定性为债权，五年以上的土地经营权登记后同样具有对抗效力，与物权定性的效果并无实质差异。

第三，权利的存续期限。若定性为物权，通过土地承包经营权流转形成的土地经营权期限，不得超出土地承包经营权剩余的存续期限；通过其他方式设立的土地经营权期限，可由发包、承包双方自行约定，法律并无明确限制。若定性为债权，权利期限则受到《民法典》合同编第705条的限制，最长不超过20年。因此，物权、债权区分对土地经营权的存续期限存在实质性影响。

第四，土地被征收情况下的补偿。在土地被征收的情况下，若土地经营权定性为物权，则可依据《民法典》第327条获得相应补偿。若定性为债权，土地被征收时的补偿资格则存在争议。《民法典》未规定这一问题，《农村土地承包法》第40条仅规定流转合同双方可以约定补偿费的归属问题。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条第2款，土地经营权人作为青苗的实际投入人、地上附着物所有人，可以获得青苗补偿费和地上附着物补偿费，但对于土地经营权这一债权本身能否获得补偿存在争议。可见，物权、债权区分对土地经营权的补偿资格有实质影响。

第五，权利的融资担保方式。作为财产权，土地经营权当然可以成为担保权的客体。《农村土地承包法》回避了该问题，《民法典》认可了土地经营权的抵押。从学理解释而言，若定性为债权，根据物权法定原则，只能设定权利质押，但因设定担保后并不影响权利人对土地的占有、使用和收益，且其为土地权利，似乎又可设定抵押。若定性为物权，当然可以设定抵押。但不论抵押抑或权利质押，担保权人均享有优先受偿权，不存在实质差异。因此，物权、债权区分对土地经营权的融资担保方式没有实质性影响。

综上所述，由于土地经营权权利内容的特殊性，对其进行物权、债权区分，在法律效果上的主要差异只体现在权利存续期限和被征收时的补偿资格两方面，这有别于物权、债权的一般差异，也决定了土地经营权这一新型权利的赋权逻辑有别于传统的、普通的财产权。

四、土地经营权的物权性质及其证成

从学界争议及上文所述赋权逻辑来看，对土地经营权不论定性为物权还是债权均能给出相当的理由，也均有其合理性。但笔者认为，在“三权分置”改革的大背景下，为实现“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的目的，将《民法典》中的土地经营权定性为物权更为适宜，主要理由如下：

（一）有利于释放“三权分置”的政策红利

由于我国的政治经济体制及农村社会治理模式，土地承包经营权的社会属性和政治属性得到凸显。一方面，土地承包经营权长期以来承载了保障数亿农民基本生存的功能。即便是在当下，受制于国家财政能力及城乡社会保障模式的二元结构，土地承包经营权仍然要承担至少是分担广大农民的社会保障任务，这就塑造了该权利的强烈社会属性。另一方面，长期以来土地承包经营制度对于国家治理农村社会被证明行之有效，承担着夯实农业基础、维护农村稳定的重要政治功能，这就塑造了土地承包经营权的政治属性。有鉴于此，“三权分置”改革进一步强调土地承包经营权的稳定性，以确保其承载的制度功能得以實现。

《民法典》通过之前，相关法律及司法解释已经明确认可了土地承包经营权的租赁权能。若将土地经营权定性为债权，则土地经营权写入《民法典》的意义较为有限：一是将以往可通过租赁、入股等方式流通的土地权利统一命名为土地经营权，并塑造成纯粹的财产权利，实现具有身份性质的权利和市场化的权利之间的区分，这对于厘清农村土地权利法律概念而言具有一定意义，但对于推进“三权分置”改革而言，实质意义甚微。二是赋予期限较长的土地经营权登记对抗效力，有利于加强权利保护，但法律及司法解释也可通过赋予租赁权登记能力来达到此目的，无需单独创设土地经营权。此外，债权定性可能导致土地经营权对承包权人产生高度依赖性，同时陷入权利的短期性和不稳定性窠臼。土地经营权一旦具有高度依赖性和不稳定性，势必不利于促进土地经营权的流转，不利于实现适度规模经营和发展现代农业的“三权分置”改革目的。

（二）有利于实现“放活土地经营权”的改革目的

将土地经营权定性为物权，权利人具有独立的转让、抵押权，无需依赖土地承包人，与债权定性相比将得到更大力度的法律保护，可以降低权利人为了实现权益而投入的各方面成本，进而促使权利人集中成本投入生产经营活动。更大力度的法律保护，还能有效减少村民等其他利益相关人对土地开发经营的干预，以及地方政府的权力寻租空间，更能让土地经营权人对其投资经营活动形成长期、稳定的产权期待。正如有学者所言，“无恒产者无恒心，现代农业的发展需要对土地进行大量且长期的投资，土地经营者只有具备长期且有保障的土地权利，才会有此等投资的积极性”〔10〕。土地经营权的长期性、稳定性，让投资人更敢于投入高额成本用于土地开发和改良等，更愿意放弃眼前利益而放眼于长期利益。这些因素，对于农村土地的可持续性使用、发展现代农业和加强生态保护而言，均具有非常重要的意义，也能更好实现“国家鼓励增加对土地的投入”的政策目标。综上，物权定性更有利于土地经营权的设立和流转，加强对权利的保护，给投资人正向激励，进而实现“放活土地经营权”的改革目的。

（三）“物权说”面临的障碍可以克服

首先，关于“物权说”是否违反“一物一权”原则的问题，有观点认为，若同一土地上的承包权、经营权均为用益物权，则违反了“一物一权”原则，两权不能共存于同一土地。实际上，两权在同一土地上并存并不违反“一物一权”原则，因为在“三权分置”体系下，承包权人不再享有对土地的占有、使用和直接收益权利，这些权利由土地经营权人享有，两权不存在直接冲突，不是内容相同、无法并存的权利。

其次，关于“物权说”是否架空、虚化土地承包经营权的问题，在物权定性之下，土地经营权可以抵押、再流转，这些权能是承包权所不享有的，因此有观点质疑被派生权利的权能大于原权利，导致承包权被虚化、架空，但是该问题能够得到合理解释：如前所述，土地承包经营权的政治属性和社会属性较为突出，“稳定农户承包权”是改革目标，因此承包权的流转必须受到限制。相比之下，土地经营权的市场属性较为突出，让其具有流转性，是基于平衡公法管制与私法自治之间的技术性考量，更能实现政策目的。

农村土地权利如何配置，既是影响市场经济发展的关键变量，更是关乎国家稳定、社会治理的政治、社会与政策变量。“三权分置”改革，一方面通过落实所有权、稳定承包权，来夯实农村土地权利所承载的社会治理与政治稳定等功能，另一方面通过放活经营权来提升农村土地的利用效率与产能收益。在农村土地所有权与承包经营权“两权分置”体系已经成熟的情况下，“三权分置”立法表达的关键因素则在于土地经营权这一新型权利的设计与配置，《民法典》理所应当承担这一任务。土地经营权弱化了农村土地固有的政治性、身份性，是纯粹的财产权。而财产权的成立越便利、效力越强，其吸引力就越大，越容易被激活。有鉴于此，结合土地经营权的赋权逻辑、承载的制度功能及在“三权分置”体系中的定位，笔者认为将《民法典》中的土地经营权定性为物权更为适宜。

〔参 考 文 献〕

〔1〕李国强.《民法典》中两种“土地经营权”的体系构造〔J〕.浙江工商大学学报，2020（05）：26-37.

〔2〕高圣平，王天雁，吴昭军.《中华人民共和国农村土地承包法》条文理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2019：217.

〔3〕陈小君.土地经营权的性质及其法制实现路径〔J〕.政治与法律，2018（08）：2-12.

〔4〕丁 文.论土地承包权与土地承包经营权的分离〔J〕.中国法学，2015（03）：159-178.

〔5〕肖 鹏.民法典视野下土地经营权性质的再探讨〔J〕.法治研究，2021（05）：75-83.

〔6〕单平基.“三权分置”中土地经营权债权定性的证成〔J〕.法学，2018（10）：37-51.

〔7〕吴义龙.“三权分置”论的法律逻辑、政策阐释及制度替代〔J〕.法学家，2016（04）：28-41.

〔8〕房绍坤.《农村土地承包法修正案》的缺陷及其改进〔J〕.法学论坛，2019（05）：5-14.

〔9〕屈茂辉.民法典视野下土地经营权全部债权说驳议〔J〕.当代法学，2020（06）：47-57.

〔10〕宋志红.三权分置下农地流转权利体系重构研究〔J〕.中国法学，2018（04）：282-302.

责任编辑 梁华林