岗位实习职校生权益保障模式的反思与重构*

孙晓燕

(西北政法大学 经济法学院,陕西 西安 710063)

一、问题的提出

“十四·五”规划将深化“产教融合、校企合作”放在职业教育发展的突出位置。习总书记在“二十大报告”中强调,推进“职普融通”“产教融合”“科教融汇”。可见,产教融合、校企合作是当前我国职业教育发展的关键。岗位实习作为校企合作的重要表现形式,参与主体的身份却十分特殊:参加岗位实习的职校生既保留着“学生”身份,又履行“劳动者”义务,由此导致“身份混同”问题,实践中极易引发争议。目前,岗位实习期间产生的纠纷主要依据教育部等八部门联合印发的《职业学校学生实习管理规定》(2022年1月21日修订,以下简称《实习管理规定》)及教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》(2010年12月13日修订,以下简称《事故处理办法》)解决,该规范主要采取侵权责任的民事救济手段,形成了以民法为重心的法律规制模式。然而,与实习企业相比,实习学生显然居于弱势地位。侵权救济一贯坚持“平等保护”的民法传统,难以实现对岗位实习学生权益的有效保护。如此一来,如何建构岗位实习职校生权益的全面保护路径,成为“工学结合”时代背景下人才培养目标实现的关键。有鉴于此,将围绕能否以及如何引入劳动法保护机制,全面保障岗位实习职校生的权益——这一主题展开。要全面回答这一问题,需要说明:如何定性岗位实习职校生的法律身份?目前岗位实习职校生权益保护的法律规制模式存在哪些不足?如何建构新型岗位实习职校生权益的分类保护路径?针对以上问题,秉承“教育与生产劳动相结合”理论,尝试建构“一体两维”的岗位实习职校生权益保护路径。

二、双重身份:岗位实习的主体特性

(一)岗位实习的内涵

岗位实习是我国职业教育实习的一种特殊形式,指具备一定实践岗位工作能力的学生,在专业人员指导下,辅助或相对独立地参与实际工作的活动。《国务院关于大力发展职业教育的决定》(2005年10月28日发布)要求中职学生在校的最后一年参加顶岗实习,成为我国职业院校建立“2+1”办学模式(两年在校学理论,一年在企业顶岗实习)的开端。2022年,《实习管理规定》将“跟岗实习”“顶岗实习”统一合并为“岗位实习”,首次在立法中使用“岗位实习”的用语。

岗位实习不同于认知实习:前者采用完全上岗操作的实习方式,具备工作独立性,在组织性及管理模式方面与正式员工类似;后者又被称为教学实习,以观察学习为主,缺乏工作独立性。岗位实习与传统劳动用工在劳动目的、劳动性质方面有很大不同:一方面,岗位实习期间,实习学生仍保留“在校生”身份,受到学校的学籍制度管理,身份上不“自由”;另一方面,岗位实习活动创造了劳动价值,具有“生产性”的特性[1]。岗位实习的职校生受到学校和实习单位的双重管理,这种“双重身份”是其与一般劳动者的主要差别。

(二)岗位实习的职校生法律身份的特殊性

当前,研究者依据原劳动部发布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(1995年1月1日颁布,以下简称《劳动法若干问题的意见》)第十二条“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系”,认为学生身份与劳动者身份相互排斥,以此判定实习学生不具备劳动者主体资格[2]。学生身份与劳动者身份能否共存,这一问题既涉及《中华人民共和国劳动法》(2018年12月29日修订,以下简称《劳动法》)等一系列法律架构的逻辑统一性,也关系到中国职业教育实习制度未来法律架构与立法路径的选取,因而有必要从学理层面分析岗位实习学生身份的特殊性。

岗位实习职校生的法律身份定性争议已久,主要形成了三种代表性观点:“劳动者说”“非劳动者说”和“准劳动者说”。首先,“劳动者说”将岗位实习职校生直接等同于一般劳动者,强调事实上的“劳动者”身份[3-5]。但是,实习生由于受到学校的教育管理,与实习单位之间形成的法律关系不稳定,人格从属性和组织从属性也大打折扣。该观点忽视了学生身份的特殊属性。其次,“非劳动者说”走向另一个极端——只承认岗位实习职校生的学生身份。该说从劳动者主体资格条件与构成要素出发,认为岗位实习的职校生尚未摆脱学生身份,欠缺行为自由的要件,不符合劳动者的主体资格条件[6-7]。显然,“非劳动者说”只考虑岗位实习活动的教学性质,却忽略岗位实习的“生产性”特质。最后,“准劳动者说”认为,岗位实习的职校生在形式上虽保留着学生身份,实质上却与实习单位形成了从属关系,具备劳动者主体资格[8]。一方面,岗位实习职校生通过生产性劳动接受教育,实现了劳动力与生产资料的结合,具有“劳动性”特征;另一方面,实习学生仍受学校的教学管理,具有“教学管理”特性,因此,岗位实习职校生兼具“学生”与“劳动者”双重身份。“准劳动者说”赋予岗位实习职校生“准劳动者”身份,既承认岗位实习职校生作为劳动者的特殊性,也认可其作为“学生”参与实践教学活动的目的属性,对于实现岗位实习职校生权益保护有着重要意义。

法律身份的特殊属性导致法律规制模式的特殊需求。承认岗位实习学生兼具“在校生”与“劳动者”双重身份,是全面保护岗位实习职校生合法权益的关键,也是重新构建“一体两维”实习生权益保护模式的理论基础。

三、正本清源:以民法为重心规制模式的形成及其功能缺陷

由于立法缺失,如何定性岗位实习职校生的法律身份引发了理论与实践中的争议。当前岗位实习职校生权益保障制度还存在许多缺陷,深刻反思当前法律规制模式的不足,发现问题并对症下药,是重构岗位实习职校生权益保障模式的必由之路。因此,下文梳理了我国岗位实习职校生权益保护之民法规制的发展轨迹,分析该模式在制度框架与实际运用中的困境,以期为重构岗位实习职校生权益保护路径提供认识论基础。

(一)岗位实习职校生权益之民法保障模式的发展脉络

1.民法与劳动法规制手段并举阶段

岗位实习职校生的权益保障制度建设可追溯到1996年。这一时期,校企合作人才培养模式处于飞速发展阶段。《中华人民共和国职业教育法》(1996年5月15日颁布,以下简称《职业教育法》)明确将岗位实习职校生纳入规制范围,并将《教育法》与《劳动法》作为立法参考,说明职校实习生的权利保障并不排斥劳动法的适用。

原劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》(1996年发布,以下简称《工伤保险试行办法》)第一条规定,为保障遭遇工伤的劳动者及时获得救治,有效分散工伤风险,根据《劳动法》,制定本办法。该规定明确了《工伤保险试行办法》的适用主体为劳动者,具备劳动者权益保护法属性。然而,《工伤保险试行办法》第六十一条又规定发生伤亡事故的实习学生可参照适用相关工伤待遇标准。这一规定将不具备劳动者身份的实习学生纳入工伤保险适用范围,从而为其权益保障引入了劳动法保护路径。同时,国家还颁布了一系列政策文件规范学生实习工作。例如《职业教育法》《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》《国务院关于大力发展职业教育的决定》。

综上所述,这一阶段的法律规制模式可概括为“民劳并举”。一方面,国家颁布多项政策法规,明确校企双方的权利义务,并将民事法律规范和教育领域法规作为检验工学结合效果的重要法律依据;另一方面,引入劳动法领域的救济手段,实习期间遭遇人身伤害的学生可参照适用工伤保险的相关规定。

2.民法规制模式形成阶段:以侵权救济和民事合同为主的调整模式

教育部与财政部印发的《中等职业学校学生实习管理办法》(2007年6月26日发布,以下简称《中职办法》)是我国第一部系统规定实习活动中各主体权利义务的行政规章。虽然《中职办法》第一条即规定依据《劳动法》制定,遗憾的是,我国劳动保障行政部门并未主动参与立法活动,导致实习期间产生的纠纷在司法实践及劳动监察中并未得到重视与执行[9]。司法实践中,法院及劳动争议仲裁机构在处理实习生与实习单位之间的争议时,通常排除劳动法的适用,直接依据实习协议参照民法的有关规定处理,例如无锡某职校杨某事件(1)2008年,无锡某职校学生杨某被安排到某工程公司实习,实习工作期间被砸伤。法院认为,目前我国法律尚未明晰在校实习生与实习单位之间是否属于劳动关系。根据传统劳动关系判断标准,实习生的身份是学生,与实习单位之间不存在劳动关系,既不能适用《劳动法》处理,也不能获得工伤待遇。因此,实习生损害赔偿应按一般民事侵权赔偿处理。参见http://www.dffy.com/sifashijian/al/200910/20091021102313. htm(原网址已失效);参见https://www.jdzj.com/hot/article/2009-11-6/23140-1.htm(网址有效).。由此,岗位实习职校生权益法律保障的民法规制模式初步形成,其特征是以侵权救济和民事合同调整为主。为进一步阐释这种规制模式的特点,下文分为三个部分进行说明。

首先,实习期间的工伤事故处理办法不同以往。国务院颁布的《工伤保险条例》(2003年4月27日颁布)完全否定以往通过工伤保险救济实习学生的规定,排除了劳动法的适用[10],实习责任险的引入更进一步推动了民法规制模式的形成。依据教育部发布的《职校生实习责任险有关答问》,学生不具备劳动者主体资格,不可享受工伤保险待遇,为化解实习期间的劳动风险,只能购买实习责任险。《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》(教职成[2009]13号,2009年11月20日发布)要求,中等职业学校参加实习的学生人人参保、应保尽保。至此,如实习期间学生遭遇事故伤害,只能依据实习责任险要求校方或企业承担民事经济赔偿责任。

其次,在司法救济方面,实习期间的人身损害案件转而适用民事侵权模式处理。《中职办法》规定,实习期间学生人身伤害事故的赔偿依据《事故处理办法》处理。根据《事故处理办法》第十一条,学校安排学生参加活动,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故,有过错的当事人应当依法承担相应的责任。

最后,实习协议成为实习争议处理的重要参考依据,适用民事合同法律的相关规定。教育部发布的《关于应对企业技工荒进一步做好中等职业学校学生实习工作的通知》(2010年3月10日发布)强调,用人单位、学生以及实习单位间要签订相关的协议。实习协议明确了实习过程中各方主体的权利义务,依据民事合同法律制度解决纠纷,一定程度上促进了实习质量的提升。

3.以民法为重心的法律规制模式确立阶段:排斥劳动法的适用

针对实习期间的事故伤害,实习学生丧失了通过工伤保险途径获取伤害赔偿的请求权基础,只能通过侵权损害赔偿尽可能维护自身权益。2016年,教育部等五部门联合印发了《职业学校学生实习管理规定》,进一步突出了实习的教学属性,强调实习期间发生的争议纠纷依据民事法律规范解决。2022年《实习管理规定》更加明确了学生实习的育人本质。自此,以民法为重心的法律规制模式正式确立,以往参照适用劳动法律法规解决实习期间人身损害案件的做法已不复存在。

(二)以民法为重心的法律规制模式之缺陷分析

自20世纪90年代至今,学生实习活动经过了劳动法与民法共同调整阶段、民法规制模式形成阶段和以民法为重心的规制模式确立阶段,民事法律制度在实习管理中的作用日益显现,侵权救济和民事合同制度为实习学生的权益保障提供了有力的法律支撑。然而,随着我国职业教育的进一步发展,以民法为重心的法律规制模式逐渐呈现出滞后性。

1.法律规制碎片化、功能模糊化

目前,以民法为重心的规制模式尚未形成精细化、体系化的法律规范体系,有关岗位实习职校生权益保护的规定较为分散,相关立法存在内容矛盾、立法“空白”等问题,严重影响了司法适用及行政执法的正常运行。

第一,劳动法领域排斥学生身份,未将在校实习学生纳入保护范围。不仅《劳动法》与《劳动合同法》未将岗位实习职校生纳入主体适用的范畴,司法实践中多数案件皆依据1995年《劳动法若干问题的意见》第十二条否认学生享有“劳动者”身份。由此造成当前岗位实习学生无法适用《劳动法》《工伤保险条例》等重要法律[11]。

第二,教育领域相关法律多为任意性规范,不仅缺乏法律强制力,还规避岗位实习职校生的法律身份定性问题。首先,《实习管理规定》经两次修订后,虽明确了实习活动的教学属性,却对岗位实习职校生的法律身份闭口不谈,从而引发实习纠纷审判中法律适用的不一。其次,《高等教育法》《职业教育法》等相关法规中,虽鼓励学生积极参加实习活动,但宣言式条文过多,既未指明实习事故发生后,校、企、学三方的权利义务分配,对于事故的处理原则和处理办法也不明确。惩罚和监管措施缺位,为实践中频发的实习纠纷埋下了隐患。

第三,相关立法规定错杂紊乱,存在逻辑悖论。《实习管理规定》既明确指出学生实习的本质是教学活动,又保留大量劳动保护的内容;既强调倾斜性劳动保护,又遵从民法“平等保护”原则;虽不承认岗位实习职校生与实习企业间的劳动关系,但在某些方面却又参照劳动关系处理,立法旨意相互矛盾,这种做法难以逻辑自洽。

2.忽视弱势群体保护,违背实质平等

从法学意义上解释“社会弱势群体”概念,是指在社会生活条件和个人能力等方面存有障碍而无法实现基本权利,需要国家与社会帮助的群体[12]。该群体在权利的享有、实现、救济方面存在困难[13]。实习期间,岗位实习职校生与实习单位间已然形成了人格从属关系,加之缺乏实践经验,实习生在劳动权益保护方面存在权利缺失、权利救济无门等困境,属于社会弱势群体。若单纯遵从民事法律制度对岗位实习职校生进行保障,意味着教育的施教者与被教者之间属于服务性关系,只能适用民法中服务合同的相关规定。民事法律的平等属性无法化解实习活动背后隐藏的劳动风险,如此一来,岗位实习的职校生与实习单位之间的从属性及劳动权益都难以保障。因此,在实力悬殊的学生群体和用人单位间贯彻民法“平等保护”原则,违背实质平等。明确岗位实习职校生“弱势群体”身份,并给予相应的倾斜保护,构建倾斜性权利保护机制,才能真正实现社会公平。

3.裁判标准的缺陷:龃龉不断,影响司法权威

目前,全国尚无一部通用的法律法规对岗位实习职校生的人身损害赔偿问题做出规定,各地区规定不一[14],主要分为三种类型:一是规定实习学生有权享受工伤保险待遇。依据《贵州省工伤保险条例》(2004年7月1日发布),实习企业与学校负担工伤保险缴费义务,实习学生遭遇工伤后,有权享受工伤待遇。二是不承认实习学生的劳动者身份,但可参照适用工伤保险待遇。例如《吉林省实施<工伤保险条例>办法》(2003年11月18日发布)规定,实习期间学生由于工作原因遭受事故伤害的,由实习单位参照《工伤保险条例》支付相关待遇。三是目前司法实践的惯常做法,排斥学生适用相关劳动法律,实习纠纷适用一般民事侵权救济,具体可参照《北京市劳社局关于工伤保险工作若干问题的处理意见》(2004年7月5日施行)《重庆市劳社局关于贯彻执行<工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》(2004年10月15日发布)《南京市工伤保险实施办法》(2006年4月1日发布)。

除立法缺乏统一性外,司法适用上也存在缺漏。近年来,有关岗位实习人身损害纠纷的公报案例寥寥无几,相关案件的主要争议点是裁判依据适用不统一:适用民事法律规定或劳动法律法规,将导致截然不同的审理结果。最高人民法院发布的公报案例中,《王俊诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案》(1)《中华人民共和国最高人民法院公报》,2014年第7期。生效判决作出法院:宿迁市宿豫区人民法院。审结日期:2010-10-28。(以下简称“王俊案”)与《李帅帅诉上海通用富士冷机有限公司、上海工商信息学校人身损害赔偿纠纷案》(1)《中华人民共和国最高人民法院公报》,2015年第12期。生效判决作出法院:上海市第二中级人民法院。审结日期:2015-09-07。(以下简称“李帅帅案”)是目前法院裁判的主要参考。不难发现,两则公报案例对于岗位实习职校生是否具备劳动者主体资格的观点并未统一,主体责任分配与论理依据也不相同,导致司法实践中形成了两种不同的案件处理模式。

一是适用民事法律规定,按照一般民事侵权纠纷处理。依据2002年《事故处理办法》第八条,学校管理范围内(包括学校实施的教育活动及组织的校外活动等)发生的人身伤害事故,依据侵权民事责任的过错责任原则确定相关当事方的责任。因此,岗位实习期间,实习学生遭受的人身伤害适用一般民事侵权救济模式。法院依据传统侵权损害赔偿的“填平原则”对整个案件事实做出判断,并依据过错责任原则确定责任承担比例。在王俊案中,法官认为实习学生具备完全民事行为能力,个人应承担一定的审慎、注意义务。故判决实习单位承担60%的赔偿责任,职业学校承担20%的赔偿责任,实习学生承担20%的责任。

二是比照劳动法规,承认实习学生享有劳动保护的权利,强调实习生与企业之间形成了支配与被支配的关系。在李帅帅案中,法院认为实习企业与实习生之间已形成支配、管理关系,并指出劳动过程中学生负担的注意义务不应以正常员工为标准,不能以一般过错作为实习学生担责之由。因此,实习学生无须对其所遭受的人身损害承担责任。法院判决,职业学校承担20%的赔偿责任,实习企业承担80%赔偿责任。可见,该观点并不赞同单纯适用民事侵权法律规范处理案件,而是选择参照适用劳动法中的相关规定。这一裁判标准显然已经突破传统以民法为重心的规制模式,逐步开始尝试引入劳动法保护机制。

司法审判标准与责任承担主体分配的不一,既影响法律权威和司法公正,又阻碍我国职业教育实习制度的发展。

4.权利救济的缺陷:工伤保障与侵权救济之取舍不当

依据《事故处理办法》第十二条的规定,岗位实习职校生遭遇实习纠纷,只能通过民事侵权法律制度寻求救济。该规定忽视了侵权与工伤两种救济模式的根本性差异,导致实习学生权益救济在适用中的困境。具体而言,侵权法的救济核心在于赔偿[15],相比工伤事故处理,其在归责原则、举证责任和赔偿额度等多个方面都不利于处于弱势的岗位实习职校生[16]。例如,侵权损害赔偿之诉着眼于一次事故创伤之愈合,赔偿标准与数额远低于工伤赔偿[17];工伤保险采用无过错责任归责原则,而侵权救济采用过错责任归责原则,岗位实习的职校生只有证明存在侵权行为、损害后果、因果关系以及企业方有过错,才能获得侵权损害赔偿。归根结底,侵权责任法是民事权利保护法或救济法,遵循填平原则和损益相抵原则,而岗位实习职校生属于(或类似于)弱势劳方,需要强制性的倾斜保护手段予以救济。

5.人权保障缺失:青年体面劳动之路任重道远

1999年,国际劳工局局长索马维亚首次提出“体面劳动”的战略目标,这一概念是指男女在自由、公平、安全和具备人格尊严的条件下,获得体面的、生产性的可持续工作机会[18]。2010年,胡锦涛强调,完善劳动保护机制,让广大劳动群众实现体面劳动,将实现体面劳动纳入我国劳动政策体系[19]。实现“体面劳动”,关键在于保障人权——保证劳动者享有基本劳动权利。这些权利皆源自法律对社会化生产中劳动者的倾斜保护需求,禁止依据性别、年龄等外部条件肆意剥夺[20]。同理,岗位实习的职校生不应该被摒弃在体面劳动原则之外。无论法律如何定义,岗位实习职校生的确从事了劳动给付行为,并且始终不具备任何关于工作内容、工作条件方面的协商能力,处于弱势地位。因此,为实现岗位实习学生的体面劳动,实现人权保护,有必要引入劳动法倾斜保护原则,保障其劳动权益。

四、时移势迁:岗位实习职校生权益保障之重构设想

以民法为重心的规制模式,忽视了岗位实习职校生的“劳动者”身份及“权利弱势”特性。伴随中国职业教育的快速发展,岗位实习的育人价值已愈发凸显,岗位实习职校生权益保护需要重新重视劳动法倾斜保护的优势。对此,试图建构“一体两维”的权益保护机制,分类保护岗位实习职校生的合法权益——劳动权益参照适用劳动基准法,其它权益则仍由民法规制。那么,如何适用劳动基准法保护岗位实习职校生?显然,无论是将岗位实习职校生直接认定为劳动者或否认劳动者身份,都会割裂岗位实习活动的“生产性”与“教育管理性”,只有承认岗位实习职校生的双重身份属性,将其认定为“准劳动者”,才能实现教育管理领域和劳动法领域的科学衔接。为了阐明这一观点的合理性,下文将围绕两个问题进行讨论:一是赋予岗位实习职校生“准劳动者”身份的合理性;二是具体论述岗位实习职校生权益保护的劳动法路径。

(一)重构岗位实习职校生权益保护模式之理论基础

1.教育与生产劳动相结合理论

马克思在《资本论》中明确指出,教育与生产劳动相结合“不仅是提高社会生产的一种方法,而且是实现人全面发展的唯一方法”[21]。这一理论为岗位实习职校生同时享有“学生”与“劳动者”身份提供了正当化依据。

作为排斥实习学生“劳动者”身份的主要法律依据,《劳动法若干问题的意见》第十二条的具体解读还存有争议:认为不构成劳动关系的学者对于该条的解读落脚于作为主体的“在校生”,不考虑实习目的,不区分实习类型,从主体角度直接否定劳动法律关系的形成;但是,若将“勤工助学”实习目的作为落脚点则会得到截然不同的答案。以实习时间、组织方式、实习目的、工作独立性等方面的不同进行分类,实习活动包括“岗位实习”“认知实习”“勤工助学”,由此可见,第十二条的规定只针对第三类“勤工助学”的实践活动。“岗位实习”不同于勤工助学,并不适用该规定。《中华人民共和国宪法》(1982年12月4日实施,2018年3月11日修订)更为双重身份并存提供了明确的法律依据:第四十六条规定公民有受教育的权利和义务;第四十二条规定公民有劳动的权利和义务。岗位实习具有通过生产性劳动接受教育的本质特点,职校生既是我国宪法所规定的公民,也是参与社会劳动的成员之一,在岗位实习过程中享有相关劳动权益理所当然,不能因其年龄、身份、工时等外在因素肆意限制。因此,职校生在岗位实习过程中涉及的权益既是受教育权,也是劳动权,同时具备“学生”和“劳动者”双重身份[22]。

2.倾斜保护原则

依据社会分层理论与社会连带理论,社会分层造成了社会成员之间强势与弱势的差别,国家公权力只有对弱势一方给予更多的保护,才有可能发挥出“1+1>2”的社会整体效应;相反,如果不同社会群体总是处在冲突和斗争的环境中,基于社会连带关系,双方势必会承担损失[23]。不同社会群体之间利益攸关,和谐社会的构建必然离不开对弱势群体的帮扶。与实习企业相比,岗位实习学生无疑属于弱势一方。倾斜保护理论指明了国家肩负保护岗位实习职校生劳动权益的责任:引入劳动法规制手段,遵循倾斜保护原则,以发挥良好的社会整体效应。

(二)国外经验借鉴

1.立法模式:构建系统性保障实习生权益的法律制度

完备的法律法规体系能够为实习学生提供有力的保障。国外主要形成两种典型模式:一是从职业实习制度入手,以德国、法国为代表[24]。德国先后制定了《职业教育法》《职业教育条例》《事故保险法》《青年劳动保护法》等一系列规制学生实习活动的法律法规,构建了多层次的职业教育法制体系,促进了德国职业教育的成功[25]。法国颁布了《新实习生法案》,以统一法典式立法明确实习生的工作时间、待遇条件以及实习期间劳动监管等内容,为职业教育中的实习环节提供了制度保障[26]。二是从劳动法律体系入手,赋予实习学生“劳动者”身份。美国《公平劳动标准法案》规定,只要在事实上存在雇佣关系,则被雇佣方具有劳动者身份。由此,从事劳动生产的实习学生被纳入劳动者范畴。法国《劳动法典》直接将参与实习的学生界定为“劳动者”,为适用劳动法律法规保护提供了理论逻辑前提。完备的法律制度,能够有效促进实习制度的发展,实现教育管理系统与劳动力市场的有效融合。

2.赋予实习学生“准劳动者”身份

从比较法上看,多数国家都赋予了实习学生特殊的劳动者身份。德国《联邦职业教育法》规定,企业与实习学生依据《德国民法典》规定的劳动契约关系执行,双方构成从属性劳动关系,实习生属于企业的准雇员[27]。法国承认实习生与企业之间属于劳动关系:依据《法国劳动法典》,实习生合同属于特殊类型的劳动合同,享有适用雇员的法律规定的权益[28]。英国和美国通常将实习生当作一般雇员对待。根据美国劳工部(the Wage and Hour Division of the Department of Labor)提出的判断劳动者的六项标准,基本可以认定实习生具备“准劳动者”身份[29]。“准劳动者”与传统劳动者身份存有相似又有差异,恰好对应岗位实习职校生最大的特征——双重身份。在立法上将岗位实习职校生视为“准劳动者”,有差别地享有劳动权益,采用“劳动法部分保护”的差异化调整方案,是既有法律规制模式新的发展方向。

(三)立法完善的总体思路

面对我国职业教育实习管理制度立法上的缺陷,应从三个层次进行完善:首先,构建“一体两维”的立法体系。岗位实习职校生身份的特殊性,导致法律规制的特殊需求。针对“学生”与“劳动者”双重身份,应将岗位实习中的权益进行分类保护,劳动权益参照适用相关劳动法律法规,其它权益则仍遵从民法规制模式,运用劳动法与民法两个维度的规制手段,为实习学生权益保障与救济奠定“有章可循”之基。其次,赋予岗位实习职校生“准劳动者”身份,通过法律拟制技术将实习学生“视为”一般劳动者,参照享有相关劳动权益。最后,引入劳动法规制手段是关键。岗位实习职校生参照适用劳动基准法,能够实现对实习学生基本劳动权益的有效保障。

1.构建一体两维的立法体系

我国关于学生实习的法律制度较分散,尚未形成严密的体系。因此,有必要借鉴德国多层次职业教育体系的立法模式,明确岗位实习职校生的双重身份,健全学生实习管理制度,从劳动法和民法两方面实现双向监管[30]。具体而言,就是构建“一体两维”的实习管理立法体系,从劳动法和民法两个维度共同发力,以《实习管理规定》为脚本,将岗位实习过程中的权益一分为二,劳动权益保护以劳动基准法为核心,参照适用《劳动法》及《工伤保险法》中劳动基准性质的权益保护规范,其他权益由民法保障,构建多层次法律保护体系。

2.赋予岗位实习职校生“准劳动者”身份

如何赋予岗位实习职校生“准劳动者”身份又不破坏现有劳动法律制度体系,关键就在于发挥“劳动者身份”相关规范的解释弹性,利用立法技术,将岗位实习职校生“视为”劳动者。“视为”实际上就是法律拟制,德国法学家卡尔·拉伦茨对法律拟制的概念定义是:“有意地将明知为不同者,等同视之”[31]。相较确立、修订、废止原有法律规范的立法手段而言,“法律拟制”这一立法技术是实现岗位实习职校生劳动权益保障的有效路径。这一做法,既承认了实习学生与一般劳动者的差异,又能有效保障相关劳动权益,具有完备的解释力和自洽的逻辑性。

3.参照适用劳动基准

岗位实习的生产过程也是让渡人身控制权的过程。岗位实习职校生作为我国劳动力市场的后备军,为实习企业提供独立性劳动,创造了劳动价值,其人权保护至关重要。对此,有必要参照适用相关劳动基准,保障实习学生的底线性劳动权益。

(四)岗位实习职校生的劳动权益保障之具体规范

劳动法是以社会化生产情景下的产业工人作为保护原型诞生的。岗位实习职校生与传统工人有很大区别,劳动法上规定的劳动权益不能完全适用。岗位实习中涉及的劳动报酬权、休息休假权、安全卫生权、职业培训权、工伤保险权等权益应参照适用劳动基准法,其他权益则仍应由民法保障。

1.平等就业权

在没有违法成本的情况下,雇主可以任意对岗位实习职校生进行不合理的差别对待。实习学生作为未来的劳动力储备军,理应为其提供良好的就业环境。对此,可参考我国《宪法》《劳动法》《就业促进法》的相关规定,强调实习学生与一般劳动者在工作条件、就业环境等方面享有平等的权利。在不断完善我国反就业歧视基本立法的同时,还要增强实习学生维权意识,减少就业歧视的发生。

2.劳动报酬权

工资关乎生存权与发展权,作为劳动的对价,象征着付出的劳动得到了正当的回报[32]。岗位实习职校生应当享有获得劳动报酬的权利。当然,如果一味强调普通职工与实习学生“同工同酬”,必会打击实习单位参与实习活动的积极性,阻碍实习活动的顺利开展。因为企业不仅扮演雇主的角色,还扮演着教育者的身份,在提供实习岗位与职业培训时已经付出了一定的教育成本,所以应当允许实习工资低于正式员工的工资。当然,实习企业承担了教育责任之后,国家也会减轻企业的工资成本,同时推行实习补贴和税收减免等政策进行激励,鼓励企业积极参与实习活动,提供实习机会,达到良性循环。

3.休息休假权

美国严格限制学生参加实习工作的时间:除去法定休息日及假期,全日制大学生每周的工作时间不得超过20小时;服务行业中,全日制大学生工作时间不得超过总员工工作时间的10%。加拿大明确规定,全日制大学生的工作时间适用《加拿大劳动法典》,每天工作不得超过8小时,每周不得超过40小时。在适用劳动法保障实习学生的休息权时,应当遵循标准工时制,酌情考虑岗位实习学生的特殊情况,非必要情况,不得安排其从事夜班劳动或加班劳动,还应保障实习生节假日等休息休假权的落实[33]。

4.劳动安全卫生权

人身健康安全是劳动者权益的核心。无论岗位实习职校生与企业之间处于何种法律关系,用人单位必须为所有为其服务的劳动给付者提供安全、健康的劳动环境。2021年,《实习管理规定》通过1个“严禁”、27个“不得”为实习活动划出了红线,为实习学生的人身安全保护提供了法律依据。在此基础上,考虑到实习学生年龄普遍偏低,在特殊人群保护方面还应适用未成年工特殊保护的有关规定,包括定期组织体检,不得从事矿上、井下、有毒有害、国家规定的第4级体力劳动强度和其他禁忌从事的劳动等。此外,立法还应重视实习学生的心理健康,适用《劳动法》中有关“未成年工”的相关规定,实现对实习生生理及心理的全面保护。

5.职业培训权

职业培训直接影响岗位实习职校生的实习质量与就业目标的实现。实践中,实习单位往往会忽视或省略对实习学生的职业技能培训,使其无法获得相关技能经验导致难以胜任实习岗位。相关立法应当明确提供职业培训的义务主体。虽然学校仍承担对实习学生的教育管理权,但岗位实习主要在实习单位的工作环境中进行,实习过程受到企业的指挥与管理,实习单位承担着劳动教育义务。因此,由实习单位履行职业培训义务更为合适。

6.工伤保险权

职业伤害风险属于不可避免的社会性风险,以工伤保险模式化解实习学生的劳动(意外伤害)风险是美国、德国、法国的通行做法。工伤保险相较其他保障方式,优势表现在三个方面:适用范围上,工伤保险适用于生产领域发生的伤亡事故以及职业性有害要素对员工健康和生命造成的危险;适用性质上,工伤保险责任具有赔偿属性;适用原则上,工伤保险适用无过错责任原则(发生工伤事故后,无论归责于用人单位、劳动者或第三人,劳动者都有权从保险经办机构处获得工伤保险待遇)[34]。

过去我国主要依靠实习责任险保障实习生的人身健康,该制度存在许多不足:一方面,实习单位基于实习时间有限和节约用人成本的考虑,投保率较低[35];另一方面,实习责任险制度并未配套惩罚措施、缺乏强制力。立法只规定了学校和实习单位要为实习学生投保实习责任保险,对于不投或少投的法律后果却无规定。针对实习责任险的制度缺陷,《实习管理规定》已有突破性举措——要求人力资源社会保障部门积极探索职业学校实习生参加工伤保险办法。在该政策指引下,我国需要逐步探索建立岗位实习职校生适用工伤保险制度的路径:修改现有《工伤保险条例》,增添针对岗位实习职校生的工伤保险法律条例,由高校和实习单位各自承担一定的比例缴费义务,以分散实习期间发生的劳动风险。适用工伤事故救济,实习学生才能获得有效救济,真正实现社会保障权利。

结 语

岗位实习分离了职校生名义上的隶属关系与实际管控状态,导致实习生面临“学生”与“劳动者”双重身份的困境。面对具有双重身份的岗位实习职校生,本应全面保障其受教育权和劳动权,从而实现教育与生产劳动的有效结合。然而,法律规定模糊、责任主体相互推诿等现象导致岗位实习职校生的权利救济无门,严重阻碍了我国职业教育体系的发展。反思我国以民法为重心的实习生权益规制模式,存在法律规制碎片化、司法裁判不一、人权保障缺失等问题,单纯依靠民事侵权的救济模式难以实现对实习学生劳动权益的有效保障。依据马克思主义中教育与生产劳动相结合理论,应以岗位实习职校生的双重身份为逻辑起点,分类构建岗位实习职校生权益保障的制度路径,重新引入劳动法规制手段,赋予岗位实习职校生“准劳动者”身份,建构一体两维的立法体例,通过劳动法与民法两个层面的规制手段,实现岗位实习职校生合法权益的全面保障。如此构建的“一体两维”权利保障模式,不仅能够避免对既有法律体系框架的破坏,还能为参与岗位实习的职校生提供有力的法律保护,促进我国职业教育实习制度的发展。