论外观主义在公司对外担保纠纷中的适用

张嘉宁

(宁波大学 法学院,浙江 宁波 315211)

自2005年的《公司法》实施以来,实务界与理论界关于第十六条的适用与性质产生了巨大争议,至今仍未达成统一共识。作为现代市场信用体系中不可或缺的一部分,公司对外担保对促进融资、保证债权具有重要意义,学界之争议本属正常,而司法判决之殊异不仅有碍于担保秩序的形成,亦有碍于担保增信功能的实现。有鉴于此,本文拟重构《公司法》第十六条及相关条文的阐释路径,以期为公司担保纠纷建立明确的适用依据,进而规范商事担保纠纷的裁判机制。

一、公司对外担保纠纷中的问题检视

《公司法》第十六条明文规定了公司担保决议的程序性要求,却并未明确违反该决议程序的法律后果,因此围绕该法律漏洞产生了形形色色的解读与阐释。概览诸观点,总体上争议较为集中,本文试在此呈现理论与实务关于对外担保条款的种种分歧与争鸣。

(一)《公司法》第十六条及相关条文的规范性质

《公司法》第十六条第一款规定,依据章程对担保决议权限的分配,公司对外担保必须经由董事会或股东(大)会决议。由于第十六条缺乏对违反章程越权订立的担保合同效力及后果归属的明确规定,仅具备行为模式要件而无法律后果要件,有关公司越权提供担保的担保合同效力的司法观点与学理观点一时歧见迭出[1]。究其根本,各方对越权担保合同效力的诉争源头在于对《公司法》第十六条性质的认知差异,通过比较分析各种学理观点与裁判意见,大致将对第十六条的诸多阐释归纳为两种路径:担保合同的效力依据;公司担保决议机制。

担保合同的效力依据之解释路径通过引入《民法典》生效前的《合同法》及相关司法解释关于效力性强制规范和管理性强制规范的区分方法,来判定违反《公司法》第十六条订立的担保合同效力。此种解释路径的问题在于,效力性强制规范与管理性强制规范依据的法律文本——《合同法》及其司法解释已经废止。此外,强制规范的分类本身就存在逻辑谬论,规范性质应为判断之后的结果而非判断的依据,由规范性质作为担保合同的效力依据实际已陷于循环论证、由果导因的法律推理[2]。更为重要是,前者之解释路径难免有民法思维对商事纠纷裁决的过度侵溢之嫌。《公司法》作为管理法,其规范目的与主要功能指向的是公司自身内部事务的管理而非外部的交易行为,公司行为的外部性以合同法为主的交易法进行调整[3]114。由此可见,定位于《公司法》的对外担保规则并非关于担保合同效力的直接规范依据,而是关于公司提供担保的内部决议机制的规定。

(二)善意相对人的判断标准

《公司法》第十六条表现为一种特殊经营行为的决策机制,实则为公司内部权限的约束机制[4],该条并不直接影响担保合同的对外效力,基于《担保制度司法解释》之引致,违反对外担保规则的担保行为构成越权代理而具有溢出效用。

根据越权代理的有关规定,合同的效力归属取决于相对人的善意与否,《担保制度司法解释》第七条明文规定了越权担保中相对人“善意”的界定标准,即“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查”,但在司法实践的具体应用中仍显语焉不详。其一,相对人是否需要对公司章程进行审查?《公司法》第十六条授权章程规定对外担保的决议机关,若章定决议机关与实际决议机关不符,有违公司法关于对外担保决议程序的规定。依据一般逻辑,相对人为确保做出决议的机关具备相应权限,必须先审查章程的有关规定,然而《担保制度司法解释》不知基于何种考虑,并未提及相对人关于公司章程的审查义务。其二,《公司法》第十六条关于对外担保机制的规定是否构成善意相对人判断标准的法源?“不知法律不免责”,法律的推定通知功能是否赋予相对人依照《公司法》第十六条的有关规定对公司章程及相应决议的审查义务?

对外担保规则作为公司内部决议机制的特别规定,并不当然构成善意相对人的判断标准,下文将以《担保制度司法解释》确立的善意判断标准为基础,以法律解释的方法考察《担保制度司法解释》的善意判断标准之正当性与合理性,结合商事特别法的一般原理明确对外担保纠纷中善意相对人的判断标准。

二、外观主义解释路径的理论证成

越权担保行为具有外部性,其外部效力涉及相对人的善意与恶意问题,我国现行立法中缺少对越权担保合同相对人审查义务及审查标准的明确规定,具体规范无法解决相关问题时,学术层面的研究应当转向基本原则探索“善意相对人”的合理解释路径。

(一)商事关系特别调整优先原则

我国仍属于民商合一的立法体例,《民法典》与《公司法》是一般法与商事特别法的关系,《民法典》第十一条的文义确定了商事特别法优先适用的原则。在商事纠纷缺乏规范时,应以类推适用的方法转向《民法典》的相关规定乃至基本原则填补商事规范领域的法律漏洞[5]。然而引入民法一般规定乃至基本原则解释商法规范首先应明确的是,是法律有意对该问题保持沉默抑或无意疏漏?对于前者应当视为商法无需作出特别规定,可径行适用民法领域的一般规定;后者则构成商法漏洞,应当以商事习惯法或基本原则优先予以补充[6]。根据前述原理,商事领域的规范漏洞宜按照以下步骤进行理解适用:首先,未作明确规定的商事规范若属于“商事特别法应当作出规定而未作规定” 的情形,应当先引入商事习惯法或基本原则进行法律解释;其次,未作明确规定的商事规范若属于“商法无需作出特别规定”的情形,类推适用民法的最近似规定;再次,若无法确定可类推适用的民法具体规则,法律涵摄应转向民法的原则性规定,如公序良俗原则与诚实守信原则进行法律漏洞补充。

从《担保制度司法解释》的文义解释来看,虽然违反担保决议程序的担保合同效力需依照越权代理的相关规定进行处理,但《担保制度司法解释》并未转致善意相对人的判断标准而是在本条中明文规定了“善意”之界定,这表明对外担保中善意相对人的判断标准由特别法作出规定,特别法未尽之意应当首先通过商事规范的基本原则加以解释。

(二)外观主义着重于第三人信赖保护

从《公司法》引入对外担保的特别决议程序的立法背景来看,当时我国公司为他人提供担保的现象十分普遍,公司的经营者随意对外提供担保,严重损害了公司的资产安全与中小股东的利益[7]。修订草案意见是《公司法》引入担保决议机制的立法理由分析的重要参考资料,2005年的《公司法》修订草案在进行审议时,有委员提出“公司为他人提供担保,可能为公司财产带来较大风险,需要谨慎”[8],该说明无疑为第十六条的规范意义探究提供了重要依据,即立法者的价值取向是通过制定公司担保的特别决议权限与决议程序,保护公司财产安全与股东利益,本质上是对公司内部利益主体的立法倾斜。

对外担保合同的外部效力面向的商事交易而非商事主体的内部组织架构,应当以交易安全与交易效率为调整的价值导向,也就是说善意相对人的判断标准不应以交易相对人与股东的利益平衡为宗旨,而应当以第三人信赖利益的保护为重点。交易法与管理法应当各行其道,通过《公司法》第十六条对法定代表人的担保权限加以限制以保护公司资金安全与中小股东利益,通过《担保规则司法解释》第七条保护善意相对人的信赖利益。

由此可见,《担保规则司法解释》的立法意旨与外观主义的思维模式具有实质的相似性,为了保证基于合理信赖而产生的期待利益能够按照第三人的预期得以实现,外观事实在一定条件下不容反驳地被法律拟制为真实状态。

(三)外观主义寻求外观主体与交易相对人的利益平衡

对外担保不同于常规经营活动,具有其特殊性。营利是商事主体的内在规定性和与生俱来的特征,公司为他人或其他企业提供担保,虽然无法直接获取经济利益,但这种社会资本的投资使得提供担保的公司能通过关系网络在融资困难时获取其他企业的互惠性支持,公司提供对外担保正是着眼于担保背后承载的利益因素,在逐利性的驱使之下,公司董事、监事及高级管理人员就有可能违背忠实义务,越权以公司名义为他人或其他公司提供担保。对外担保是一种可能对公司资产带来较大风险的经营活动,公司法需要限制公司的担保行为,以遏制实践中愈演愈烈的担保乱象,进而保护中小股东的利益及公司资产安全。为了保障交易稳定与交易安全,《担保规则司法解释》规定越权担保行为不得对抗善意相对人,外部后果一般由公司概括承受,《担保规则司法解释》由此建立了公司内部行为与外部行为效力之间的关系。应该说,一方面公司有对外担保的需求,但另一方面公司也不能随意担保损害公司与中小股东的利益。2005年修订的《公司法》面向对外担保的模式调整,以及后续《九民纪要》与《担保规则司法解释》面向对外担保的精细化规定,都致力于平衡公司内部主体之间与公司外部主体之间的利益冲突。

外观主义虽然以善意第三人的保护为最终目的价值,但外观主义的思维方式是以外观事实为逻辑起点向两端延伸。一端考虑与外观形成的相关主体是否有可归责性,另一端是第三人,判断其是否基于合理信赖而动[9]27。外观主义试图寻求交易相对人与外观与因人的利益平衡,当真实法律关系当事人的利益与交易相对人的信赖利益进行冲突时,外观主义原则抉择的方法是进行利益权衡,并非是单方面地侧重于信赖权利外观的交易相对人。

(四)外观主义贯穿商法规范体系

商事关系的营利性本质使得外观主义成为商法中一条普遍性的原则,商事交易具有集团性、重复性等不同于民事交易的特点。为了追求交易的迅捷与信赖,商法的利益衡量强调对商人营利利益的保护,而营利利益的保护必须重视对市场交易的整体利益进行保护[10]。基于商事交易整体秩序的角度,商法创设各种方式降低相对人的注意义务,使得交易相对人可以信赖商事外观而不必承担过重的调查义务,从而促进交易的安全与迅速,这也正是外观主义的表现。

此外,由于商事活动的创新性与流转性,使得参与其中的利益主体更加复杂化,同一个商事活动中可能呈现出商事主体多元化的利益类型和诉求。商事主体的组织内部建构本身就具有立体性,商事主体又从事对外经营行为,因此商法往往牵涉内外交织又内外有别的利益关系衡量。商法为了妥善安排和解决商事主体内部的治理结构与外部的交易行为,往往需要通过更加多维性的利益衡量解决涵盖内部与内部,内部与外部主体间的利益关系与冲突[11]。外观主义原则的利益考量一端联结外观相关主体即商事主体的内部组织,另一端联结交易相对人及商事交易关系,因此以外观主义原则进行利益衡量在商法思维的适用中较为突出[12]。

尽管我国既没有商法典,也未制定商法通则,故并不存在对“外观主义”一般条款的表述,但外观主义原则已经在诸如商事登记、商事代理、商事代表以及票据的文义性和背书连续的证明力等规定中得到广泛使用[13]。

三、外观主义一般原则的要件归纳

商事基本原则具有高度的概括性与抽象性,必须对其类型化后才能适用,外观主义原则与其他基本原则相比更为具体,具有完整的法律构成,通过外观主义原则进行法律解释的可操作较强。以蕴含外观主义法理的主要制度为基础,结合外观主义的相关学理试归纳出外观主义原则的逻辑结构与适用方法,以选取正确的思维方式进行法律漏洞的填补。

外观主义原则一般包括三个构成要件:第一,外观存在要件,存在交易当事人据以产生合理信赖的外观事实,这一外观可被第三人依赖感觉器官感受和明确认知;第二,外观的可归责性要件;第三,第三人主观要件,第三人不知外观事实背离真实的法律状态,且对虚假外观事实存在合理信赖[14]。

商事外观原则虽然在具体规则中的表现千差外别,就外观事实而言大体可以分为两类。一类是商事登记事项外观,另一类是非商事登记外观。外观主义原则法理有一个显著的特点,外观主义的构成要件之间具有内部的联动关系:权利外观基础越强,外观要件的归责原则越为严格,相对人主观要件反之越为宽松。基于是否存在登记外观,对这两种情形下外观主义原则的具体适用做规范化的学理阐释。

(一)具备商事登记外观的情形

具备商事登记外观的法律关系中,登记事项一旦登记是否真实由法律推定具有真实的效力,在证明存在登记外观后,应当聚焦于交易相对人的主观状态,判断交易相对人的法律行为与登记外观之间的因果关系,第三人的信赖利益是否合理。商事登记具有政府公信力作背书,权利外观基础较强,第三人的善意标准相对放宽,基于登记外观而为法律行为的第三人一般推定为善意,除非真实权利人有证据表明第三人知情不同于登记外观的真实状态。

外观主义原则在具备商事登记外观的情形中,不关注引发或制造登记外观的“原因事实”,真实权利人有过错地放任或有过错地促成虚假登记外观的产生,理应承担权利外观责任。然而在真实权利人不具有防范、控制登记错误时,即真实权利人与错误登记外观的形成不具备任何过错责任与风险责任时,真实权利人依然需要承担外观责任。此种情形之下,外观信赖人与真实权利人都不存在过错,外观主义必须做出利益衡量的选择,以商事交易的安全与效率为宗旨的外观主义原则,无疑应当在这种情形下优先保护外观信赖人的利益。因此,具备登记外观情形的归责原则是纯粹的权利外观责任。

(二)不具备商事登记外观的情形

不具备商事登记外观的法律关系中,第三人赖以做出法律行为的无需登记的基础事实为假象,司法裁判通过拟制技术将假想视为真实[9]31。法官适用外观主义,无需判断外观事实的真实性,直接推定为真实的法律状态,从而以该外观事实为原点,一面聚焦于第三人的主观状态,一面着眼于外观事实形成的可归责性,最终确定是否应使这种虚假的外观事实发生如同真实一样的法律后果。

由于不具有登记外观,相对人的构成合理信赖的举证责任较具有登记外观的情形相对较高,相对人应当举证知悉外观事实但不知悉或不应当知悉真实法律状况,并基于对该外观事实的信赖已经做出了相应的处分或者信赖投资,即相对人对自身为善意相对人负有基本的举证责任。

外观主义的归责原则主要有三种原则:第一,无过错原则,即绝对的权利外观责任;第二,过错原则,真实权利人对外观事实形成有过错时才承担该外观事实导致的不利法律后果;第三,风险原则,对外观主义法理而言,风险主义意味着导致外观事实形成的本人,比起信赖外观事实者,更容易控制虚假外观产生的风险,故更适于承担基于外观事实产生的交易后果。

笔者主张不具备商事登记外观情形下应确立风险原则为外观主义的归责原则。首先,不具有商事登记的外观基础弱于具有商事登记的外观基础,在具有商事登记的情形下已经适用无过错原则时,不具有登记外观的情形应当排除最为严格的无过错原则的适用。其次,商事法律关系领域中,一般采取严格责任,立法对商人注意义务的要求远高于一般民事主体,因此采取风险主义原则的归责原则更有助于商事交易的安全与便捷[15]。

四、外观主义在对外担保规则中的漏洞补充

外观主义原则的法律漏洞补充是将商法价值纳入法律规范层面进行考虑,在明确对外担保这一不具有商事登记外观情形的前提下,将外观事实与法律规范赋予的可归责法律后果、相对人的主观标准相联系,从而作出法律解释,阐明规范的具体适用方法。

(一)对外担保规则中的外观存在要件

外观主义的外观存在要件以存在外观事实作为适用外观主义的前提,外观事实具有两个最为核心的特征:客观性与虚假性。外观事实的客观性指的是一般人能够依据其感官清晰感受并明确认知的事实。外观事实的虚假性指的是外观事实所反映的客观事实与法律真实不相一致。在对外担保规则中,外观事实为无权代理人或无权代表人越权向其他企业投资或为他人提供担保。越权对外担保这一外观事实的客观性体现在无权代理人或无权代表人实施了提供担保的行为,此可为相对人所感知。越权对外担保的虚假性则体现在经营者向其他企业投资或者他人特供担保,未经由董事会或者股东(大)会决议,无法体现公司的担保意志。其中,外观事实与真实的法律状态存在一种常态的联系,在越权对外担保中,向其他企业或他人提供担保的一般是公司的经营者或控制者,如股东、董事或经理。基于这样的常态联系,根据交易习惯和社会经验来判断,相对人有理由判断股东、董事或经理向其提供担保代表了公司的意志,由此对与法律事实不相一致的担保外观产生了信赖,为外观主义的适用提供了事实基础。

(二)对外担保规则中的外观可归责性要件

现行立法已经明确了相对人对担保决议的审查义务,仍存争点的是相对人是否需要审查公司章程的规定。由这一问题又进一步延伸出两种更为复杂的情形:一为公司章程对担保相关内容没有规定,二为作出担保决议的机关与公司章程规定的不一致。明确相对人的注意义务是否包括对公司章程的注意义务,实质上是在明确,是否根据审查公司章程这一事实来确定责任归属,由公司抑或相对人承担不利的法律后果,公司或相对人承担不利后果的基础和理由何在,这本质上是可归责性的问题。

对外担保的权利外观并不具有登记外观,在外观的可归责性要件中应以风险原则确认真实权利人的可归责性。也就是说,债权人与公司间何者更能够防范和控制越权担保行为发生风险的,应当承担权利外观责任;反之,相对于另一方不具有防范、控制的一方,即对于控制风险支出成本较高的一方不承担权利外观责任。至此,问题转化为,课以相对人章程审查义务,还是寄望与公司内部加强的管理监督机制约束经营者,更有利于对外担保乱象的遏制?章程对决议机关并非章程必要记载事项,亦无需向登记机关进行登记,如果规定第三人有查阅章程的义务,他必须在隐晦模糊、曲折弯绕的语言表达中仔细研究,进行资讯搜索,显然,公司加强对董事以及高级管理者的监督更容易防范风险,单数主体的公司相较于复数主体的不特定第三人控制风险的支付成本更小[16]。

综上所述,根据外观主义的外观可归责性要件的基本原理,相对人与公司签订对外担保合同,仅需要对由董事会或股东(大)会的担保决议进行审查,无需查阅公司章程,获知公司对外提供担保需要通过董事会还是股东(大)会决议。由此,很容易获得解决当章程规定缺位时与章定担保决议机关和实际作出决议机关不同时的解决方法,具体体现为:

首先,当公司章程没有对担保问题作出规定时,相对人只要审查该担保决议由董事会或股东(大)会作出,就应当被认为是善意相对人。2005年修订的《公司法》立法上承认了公司的担保能力,解决了1993年《公司法》第六十条及第二百一十六条应立法技术粗糙所引发的对于公司担保能力的争议,现行规范对担保决议机关以及程序的限制并非是对公司担保能力的否定。包括公司在内的民事主体均有为他人债务设定担保的权利能力与行为能力,公司章程没有明确排除该权利的情况下,应当认为公司仍然享有这一概括性权利[17]。《公司法》第十六条明确了公司从事对外担保业务时的合法决策机构——董事会或股东(大)会,前述机构本身就是从事公司业务的意思机关或决议机关,该条的立法实际上排除了法定代表人个人形成公司对外担保意思的可能。如果公司章程没有明确公司担保决议机关,无论是董事会还是股东(大)会作出该担保决议都具有正当性,因为董事会与股东(大)会关于对外担保的决议权限直接来源于公司法关于治理结构的安排。

其次,决议机关与章定机关不一致时涵盖两种情形:其一,公司章程授权董事会行使担保决议权,实际作出担保决议的机关为股东大(会);其二,公司章程授权股东(大)会行使担保决议权,实际作出担保决议的机关为董事会。

《公司法》第十六条将董事会与股东(大)会并列,两者虽然在担保问题上具有同等的决策权,但两者在公司治理结构上的地位并不相同。股东(大)会是最高权力机关,董事会是经营决策的常设机关,在公司权力架构中仅享有剩余权,董事会有权决议的事项,股东(大)会当然享有决议权。并且股东(大)会由全体股东组成,相较于董事会更能代表公司的意志。因此若公司章程仅授权董事会作出担保决议,股东(大)会亦有权作出对外担保的决议,此时甚至不涉及对善意相对人的判断问题,因为股东(大)会作出的对外担保不构成越权担保。

然而在公司章程既没有明确授权董事会的担保决议权时,也没有以沉默形式概括性授权董事会,应当认为公司并没有授权董事会行使担保权的意思表示,因此董事会不具有对外提供担保的决策权。若董事会形成担保决议则构成越权担保,公司是否承担越权担保合同的担保责任取决于相对人善意与否,前述已阐明对外担保纠纷中的相对人的审查义务不包括对公司章程的审查,若公司无证据表明相对人明知或应当知道董事会不具有担保决策权,相对人只要尽到对董事会担保决议的审查义务,就应当被认定其为善意相对人。

(三)对外担保规则中的第三人主观要件

外观主义的思维模式在于通过保护善意相对人的合理信赖维护交易安全,因此,在越权对外担保的语境中,外观主义的适用势必要求相对人主观上的善意不知情。相对人之善意即相对人对于外观事实与真实法律状态相背离的这一情况并不明知,也不因重大过失而不知。在具体的对外担保纠纷中,相对人是否善意,一个主要的认定标准是相对人是否对担保决议尽到合理的审查义务。

《担保规则司法解释》将对债权人的审查义务要求由“形式审查”变更为了“合理审查”,文句表达之变化是否意味着债权人审查义务之演进?或施天涛认为, “合理审查义务”的法律表达对债权人提出了更高的要求,“形式审查”的证明标准要低于“合理审查”,如仅审查决议为仅尽到形式审查义务,而若要达到合理审查的标准还需要审查章程[3]15。合理审查与形式审查的最大区分在于前者债权人的审查义务比后者多了一项章程内容,形式审查的界定并不以审查内容多寡为依据,而以是否仅对材料的形式要件进行审查,不对材料的真实性、有效性做审查。

合理审查义务是区别于形式审查与实质审查的分类逻辑,合理审查本质上仍归于形式审查的范畴。“合理”之界定是法官自由裁量之空间,司法判断涉及的事实并非上述一般的由法律规范赋予其意义的事实,而是具体的,在个案中的事实[18],一方面需要依据相关法律规范及原则判定其是否有可归责性,另一方面要从第三人的角度判定是否以外观事实的信赖做出法律行为,第三人是否是受信赖利益保护的适格主体。这种判定虽有范式可循,但更多依据的是法官基于法律经验的自由裁量,譬如在司法实践中的善意考察可以着重考察债权人接受担保是否支付相应对价,不妨借助美国经验“直接益处”的标准,法律应当要求无需支付对价的接收方负担更高的注意义务。

结 语

法律解释以已经成为法律基础的内在价值判断为其依据,本质是一种价值判断,外观主义原则适用于越权担保行为的效力判断与责任承担,旨在平衡债权人与公司的利益冲突,维护担保秩序的稳定性。基于外观主义法理,无论公司章程是否规定对外担保的相关事项,抑或是章定担保决议机关与实际决议机关不同,对外担保法律关系中相对人只要对法定有权机关即董事会或股东(大)会作出的担保决议进行了形式审查,就应当认定其构成善意。此不独为明晰法律关系,更重要的是以方法论的角度坚持商事理念、价值与原则在解决商事纠纷中的优先适用。但是外观主义原则的适用终究只是一种解决商事纠纷的思维方法,妥善解决商事纠纷除了需要正确运用商事思维,引入商法原则进行法律解释,最为关键的还是尽快完善相关对外担保的立法,进而最大程度为法官提供明确、具体的法律规范支持。