“居住权不得转让、继承”的法理学之辨

康仲超,武建敏

(西北大学 法学院,陕西 西安 710000)

《民法典》物权编第366条规定,“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”此规定具有危险性与较强主观性,故须慎重定义。为了展开居住权“本身”,此处仍需借用研究者对居住权的定义,即居住权是指对房屋全部或部分所享有的占有、使用权利[1]。居住权“本身”应符合下述展开前提,虽不甚全面,但其自会推动居住权的发展。

一、“居住权不得转让、继承”的教义学阐释

传统法教义学是站在法律解释视角对涉及居住权相关规定作出观察,如站在立法历史角度对立法者的立法意向进行观察;或站在法律体系角度,对法律规范处于该国法律之何种位置,以及是否与相关法律体系是否矛盾作出具体观察;亦或仅从法律文义角度对法律规范作出合理性观察,判断“居住权不得转让、继承”是否符合法教义学的规定性。

(一)“民法”审议稿的立法历史

依据“民法”审议稿可推断立法者曾经在立法过程中认可“当事人可约定居住权不消灭”的规定。《民法典(草案)》(一审稿)(后简称《一审稿》)第161条中亦规定“居住权人死亡,居住权消灭,但当事人另有约定的除外”,《民法典(草案)》(二审稿)(后简称《二审稿》)第161条亦延续了此规定。征求意见阶段《民法典(草案)》第370条则规定“居住权期间届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记”,不再具有但书。

故由历史解释观之,“居住权不得转让、继承”的规定并非完全受到立法者的肯定,在前两次审议稿中皆作出但书规定,其规定的合理性自应受到反思。

(二)中国没有较为完整人役权体系

居住权最早存于古罗马法的人役权规范,但我国没有较为完整人役权体系,将居住权严格限定在人役权性质下不符合中国国情。人役权的定义是“为特定人的利益而利用他人之物的权利,原则上不具可让与性且不得继承”[2],具有人身专属性与不可转让的特点。古罗马法的人役权体系中,人役权主要包括用益权、使用权和居住权,用益权诞生最早,使用权与居住权衍生自用益权,在房屋为客体时,三者的权利内容非常相近[3]。大陆法系民法建构的人役权为此种体系:首先是能够对物进行全面使用收益的“用益权”;其次是仅对物直接使用,不能获得收益的“使用权”;最后是专门针对房屋的“居住权”,它是使用权的进一步缩限[4]。由体系解释观之,物权编第三分编为用益物权,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权以及地役权,前三者旨在解决中国不同于西方国家的土地制度问题,后两者虽借鉴大陆法系立法,但并非遵循大陆法系人役权之用益权、使用权及居住权体系。故物权编不具备大陆法系人役权体系,强调居住权的人身属性不甚合理。

“民法”审议稿与物权编规定也已突破人役权之人身属性。物权编第369条“设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外”的规定已突破人役权不可收益之属性,故立法者未完全严格限定居住权为“人役权”;《一审稿》《二审稿》并未否定居住权不得转让、继承,故立法者未完全否定“居住权的转让、继承”。

有学者认为:“罗马法上以用益权为蓝本的人役权虽然诞生初期主要满足于家庭供养目的等生存保障功能,因而具有很强的人身专属性,却逐渐演变成为一种可以掏空所有权内容的权利分化工具,资源配置成为了最重要的规范目的。”[5]在法律实践主义视角下,居住权法律实践应遵从“普遍性”与“特殊性”和谐共生的规训,居住权之市场性与保障性的“特殊性”得被“普遍性”重视,“普遍性”不可恣意横生,故须生成中国本土的居住权体系,而非一味遵守古罗马法人役权体系的居住权要求。如关于居住权与收益场域下的法律规定,已遵循了“普遍性”与“特殊性”和谐共生的要求,其满足生活居住需要之“普遍性”在立法中重视了“特殊性”的合理要求,法律生活中符合理性的但书规定须得到立法者的重视,在居住权之第366条规定居住权人得“占有和使用”①房屋,并未规定居住权人得“收益”,即居住权人不可出租房屋以获取收益。居住权第369条但书规定:“设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。”即当事人可通过约定排除“不得出租设定居住权之房屋”的规定。第369条规定“当事人得约定房屋可出租”既突破第366条“占有和使用”之规定,也突破第366条“满足生活居住的需要”之规定。在居住权与收益的场域下,民事主体自治的现实需求已得到立法者的认可,这种“普遍性”与“特殊性”的和谐共生自应是“居住权得否转让、继承”话题的最终追求。

(三)法律的滞后性

“世异时移,对于任何法律制度均不能抱残守缺,法律变革是亘古不变的话题,居住权也不例外。在居住权传承与变革之中,只有明确居住权的形式与本质,明晰居住权要件中的不变量和可变量,才能不被表象迷惑,形成有关居住权立法的正确态度。”[6]罗马法人役权诞生初期主要满足家庭供养目的等生存保障功能,因而具有很强的人身专属性[7]。但因法律具有滞后性,罗马法时期关于人役权—居住权之法律与法律习惯难以适应现代社会要求。

立法者之意志在法律通过后便会脱离法律本身,从法律名词定义出发解释法律并非法律实践智慧的体现,居住权之实践属性应与居住权法律解释同等重要,法律实践的向善属性要求法律解释须具备良善价值。法律的生命不在于逻辑,而在于经验,是法律实践中权利与文化的共同生成丰富着法律的内涵与精神,故有必要从社会文化视角下审视居住权。

在由社会文化角度对“居住权不得转让、继承”观察前,有必要将法律概念分类,以区分不同情况下的法律效力,通过具体问题具体分析,将原本难以厘清的问题简单化,因权利之原因行为规定权利之内容,在法律实践视角下,原因行为又与权利之生成密切联系,故以居住权之原因行为作区分标准。

二、分析进路:原因与权利

权利的产生伴随着原因,权利不会凭空产生或消失。在教义学语境下,法律事实是权利产生与消灭的具体原因,以意思表示为核心的合同是民事法律关系中权利产生的重要原因之一,其具体内容由当事人合意形成且标的不得违背法律、公序良俗,并对当事人权利、义务作出具体规定,故在教义学语境下权利和原因行为是因和果的关系。权利的生成亦是法律实践的结果,互为因果、相辅相成,在交织中共同发展。两种不同语境下权利与原因呈现不同的因果关系,须将原因行为与权利的产生置于权利的生成过程中,不仅从教义学角度审视权利,更须站在法律实践角度看待文化和权利的关系。

物权编第366条、第368条与第371条规定居住权的设立方式分别为合同与遗嘱。物权编第368条规定“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外”。而“商品房市场和保障性住房是两个不同的概念:前者是市场化的、商品化的、可以自由买卖交易的,是市场问题;而后者是政策性的、保障住房权利的,是民生问题。”[8]故根据《民法典》物权编第366条、第368条与第371条区分居住权为保障性住房居住权与非保障性住房居住权。

(一)保障性住房居住权

1.单务有偿合同。原因行为是单务有偿合同之居住权具有“保障”性质,“保障”可理解为社会学视角下的“社会保障”,现代意义的“社会保障”起源于西方,其以政府政策为手段为处于特定困难的公民提供帮助以使其维持基本生活,即为保障民生。物权编第366条、第368条规定“居住权人有权按照合同约定”与“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外”,即可以单务有偿合同设立居住权。房屋及土地所有者之国家,可不转让房屋所有权,以单务有偿合同为特定人群设立保障性住房居住权,以满足特定人群生活居住的需求,同时防止保障住房被市场投机分子操控。

2.遗嘱。物权编第371条规定“以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定”,即可以遗嘱设立居住权。在居住权语境下,“保障”不仅为现代政府以政策调控民生之“社会保障”,也是孔子“仁义”思想的现代表达。作为具体德目,儒家孔子的“仁”是指“爱人”并将其诉诸情感,“爱人”即可体谅他人“情感”。依循孔子的运思理路,“义”之为“宜”在价值取向上取决于“依于仁”而行道,或者说,践行“由己”的“为仁”之道便是“义”[9],为他人设立居住权“保障”他人“生活居住需要”即在人生中践行“仁义”。

居住权本会使所有权处于不安定状态,当事人仍以遗嘱为他者设立居住权,虽继承纠纷之争议点多因利益而生,但在社会生活中,往往较易作出是否突破以“生活最低标准”为限度的“满足生活居住的需要”之判断,故在居住权法律实践“满足生活居住的需要”普遍性之规训下,设立人多为践行“仁义”而非“图利”。

3.(单务)无偿合同。物权编第368条第一款规定居住权可无偿设立。无偿合同设立的居住权可为政府政策调控之保障性住房居住权。单务有偿合同所设保障性住房居住权之目的为一方不必负担对等给付义务即可取得居住权,举重以明轻,政府可以(单务)无偿合同设立政策调控的保障性住房居住权。

在法学场域,遗嘱与无偿合同同具一方无须负担义务的特征,故无偿合同设立的居住权亦可为民事主体为保障他者居住需要而设立的保障性住房居住权。

(二)非保障性住房居住权

居住权法律实践之普遍性为“满足生活居住的需要”。设立居住权的多种原因行为及其所对应居住权种类皆为居住权之“特殊性”,“普遍性”生成于“特殊性”当中,同时又返回“特殊性”[10]。在法律世界中须克服两极对立的思维,认识居住权的“普遍性”与“特殊性”是揭开“居住权不得转让、继承”问题的关键钥匙。

非保障性住房或保障性住房之居住权须遵循原因与权利的因果规律。在教义学视角下,原因行为界定权利之权能、体现同权利之不同趋向,不同原因行为可划分保障性住房居住权与非保障性住房居住权;在法律实践主义视角下,法律实践中权利与文化在“善”的引导下相辅相成、共同发展。教义学视角与法律实践主义视角辩证统一,教义学视角下原因行为与居住权的产生遵循法律实践的规律,遵循“特殊性”与“普遍性”之规律。

物权编第368条规定“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外”,即可以双务合同设立居住权。在居住权语境下,双务合同设立的居住权之“特殊性”与居住权“满足生活居住的需要”之“普遍性”应和谐共生,这是既具市场性又具社会性的居住权;“普遍性”须重视“特殊性”,“普遍性”要拥有一种边界意识,不自量力的扩展只能造成普遍性危机,而不是普遍性认同[11]。故设立非保障性住房居住权之双务合同“自然”遵循市场规律。

三、居住权:一种社会文化视角

当代中国社会处于法理社会与礼俗社会交杂、现代文化与传统文化并存之状态中,传统文化与礼俗社会要求立法应考虑传统中国文化之需求,在居住权制度中体现为保障性住房居住权的设立;现代文化与法理社会要求立法应考虑现代国家治理之需,在居住权制度中体现为“居住权可被转让、继承”,即居住权身为民法制度不仅须保障特定群体,也须为市场经济服务。

物权编不宜与大陆法系物权法高度一致,可适应中国社会特点作出适应国情的改变。《礼记》中有言为“使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养”,大同社会表达了中国“居有定所”的传统文化。物权亦为极具各国特点的权利,之于我国而言,土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权三大用益物权则有效解决了我国土地公有制之上的房屋居住、建设需求,这就是我国用益权区别于别国物权之处。与中国合同法应当和世界接轨的思考模式相反,中国物权法应当有自己的特色之处。如果说《民法典》合同编兼顾中国国情和世界市场的运行规则,那么,《民法典》物权编则更多的是反映、固定中国特色社会主义基本经济制度和市场经济体制的内在要求[12]。

习近平总书记在党的二十大报告中明确指出:“弘扬社会主义法治精神,传承中华优秀传统法律文化”这一重要论述,并提出“到2035年基本实现国家治理体系和治理能力现代化”的目标。居住权作为民事法治之环节,其生成不仅无法脱离现代法文化,也无法脱离中华优秀传统法律文化。故在“居住权得否被转让、继承”与“居住权在居住权人死后是否消灭”的问题语境下,应以兼具现代与传统、西方与本土之分析进路,分析社会自治、所有权与居住权的辩证关系。

(一)“居住权不得转让”

在西方法文化语境下,民法三大原则之一的契约自由旨在保护市民社会中市民的行为自由。马克思认为,未来的共产主义社会必然是自由的,每个人自由而全面的发展正是那个社会的前提。社会主义是共产主义的储备,它必须为共产主义积累自由,养就自由的德性[13]。社会主义法律实践同样要趋向于自由,这是实践本性的内在要求,也是社会主义人民幸福的题中应有之义,任何人都不能背离社会主义的自由精神[14]。在当代中国社会主义法律实践中,要注重遵循“科学立法”原则,所谓“科学立法”就是尊重法律世界的规律,而社会主义的自由趋向共产主义的自由即是“科学立法”的内在规律,也正是毛泽东同志所指出的:“我们做任何工作都必须按规律办事。”

社会主义的自由是实践所生成的现代思想,但古代中国法律实践同样生成着类似的实践智慧。治理文化的自治思想在中国本土古而有之,道家“自然”与“无为”思想倡导自治的社会生活方式,老子所提“自然”思想要求国家依据社会自身的规定性立法,做到不妄为;“无为”思想要求立法环节中须认识到立法的边界,做到“科学立法”。“立法”机关应更多承担协调、辅助的角色,且不过多干预社会生活中百姓的行为,权力的节制是一种美德,体现了人民至上的崇高理念。充分尊重百姓生活的民本思想是中国法律实践的自然生成,体现传统中国的实践智慧。社会主义自由与契约自由、自治思想与自由思想的分析符合法律实践的展开是普遍性与特殊性、偶然性与必然性、本土与西方、传统与现代等多种元素交互作用的结果[15]。

1.非保障性住房居住权。非保障性住房居住权与社会自治、契约自由等法文化密切相关。道家“自然”与“无为”思想倡导自治的社会生活方式,即社会权威机构须做到“无为”并顺应百姓之“自然而然”治理社会;民事法治是社会生活治理的主要环节,西方市民社会要求尊重、保护人的私权,宣扬自由思想,市民法更是提倡独立人格、财产神圣不可侵犯以及契约自由。非保障性住房居住权的原因行为是双务合同,但物权编规定“居住权不得转让”即违背社会自治与市场经济规律。

非保障性住房居住权非为社会公益之目的,承载着所有权人的意志,即所有权人可依自己意志实现物权,亦可依契约自由签定合同,而不论是实现物权抑或签订合同,都符合社会自治要求,应由百姓自己做主,社会权威机构不必过多干涉百姓意志,而应辅助百姓实现生活愿望;非保障性住房居住权也承载着市场的供需关系,是市场经济产物,社会权威机构不必过多干涉百姓生活,应尊重所有权人与居住权人所作法律行为,这也是当下中国社会主义市场经济所决定的。

在非为公益之非保障性住房的居住权立法中,应尊重所有权人与居住权人的意志。在社会生活福利语境下,国家可对社会生活进行一定程度的干预以保障少数群体之需求。但这种保障也应存在合理限度,个人的幸福应当由通过个人的努力去追求,过多干预国民的生活是对人的行为、精神的干涉。更何况社会生活中合同当事人根据自己的意志所达成的合意与百姓之间的自治呢?私法应充分尊重个人意志与百姓社会生活,尊重个人行为与社会自治的辩证统一。

故非保障性住房居住权立法存在一定立法漏洞,即不应否定非保障性住房居住权的转让,现行物权编居住权部分的立法是对社会生活的过度干涉,不符合道家“无为”之不妄为思想,违背社会主义法律实践趋向自由的要求以及社会主义核心价值体系的自由要求,非保障性住房居住权得否转让应是社会自治环节,须交给百姓自己定夺。

2.保障性住房居住权。保障性住房居住权受到居住权之“普遍性”,即“满足生活居住的需要”的规训,即仅旨在保障“居住权人”生活居住的需要,允许保障性住房居住权转让的“特殊性”会违背居住权之“普遍性”,故保障性住房居住权不得转让。

原因行为是单务有偿合同的保障性住房居住权之“特殊性”为国家保障并满足特定群体中不特定人生活居住需要,此“特殊性”与法、社会自治的“普遍性”并不违背;私法社会化是以个人为出发点,在个人极度扩张下考虑社会利益的过程,此种社会价值的考量旨在保护社会中不确定群体的个人利益,保护社会即保护个人。故应尊重“特殊性”即单务有偿合同所生保障性住房居住权不得转让。

原因行为是遗嘱与无偿合同的保障性住房居住权之“特殊性”须得到法与社会自治之“普遍性”的认可,即须认可“如当事人另有约定则居住权可以转让”。

(二)“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭”

物权编第370条规定“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭”,《一审稿》与《二审稿》都对“居住权消灭”规定但书,即规定“居住权人死亡的,居住权消灭,但是当事人另有约定的除外”,仅将“居住权消灭”作原则性规定并给予当事人约定可能的例外,并非将“居住权消灭”作绝对性规定。综合而言,《一审稿》与《二审稿》的“原则与例外并存”规定更为合理。

“居住权人死亡的,居住权消灭”是指以居住权消灭为原则。在教义学视角下,保障性住房旨在使“居住权人”住有所居,利益主体指向居住权人;以遗嘱设立居住权者往往仅旨在保护居住权人的居住利益,并未考虑其他人之居住利益,因此尊重设立者意思、不宜进行过多干预是很有必要的;给予居住权在居住权人死亡后被继承的可能将影响所有权人,一方面,所有权人自会希望所有权处于圆满状态,而居住权可被继承会使所有权处于不安定状态。另一方面,如若国家是房屋的所有权人,不让渡处分之权能则可有效保护房地市场,防止保障性住房市场被投机者操控,以至失去保障性初衷。

“但是当事人另有约定的除外”是指以居住权不消灭为例外。在教义学视角下,这是《民法典》规定“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”的体现;在社会文化视角下,这是社会自治的体现,应认可以遗嘱设立居住权者之不仅赋予居住权人以居住利益的意思,民法应尊重社会自治;所有权人在社会生活中是理性自然人,也应认可所有权人对所有权处于不安定状态的接受,民法也应尊重此种社会自治。社会生活纷繁复杂,民事立法应充分尊重社会自治,而非妄作“家长式”立法规定。

1.非保障性住房居住权的原因行为是双务合同,为市场之产物,应遵循社会自治的“普遍性”之规训,其“得否继承”应类推适用“得否转让”,即非保障性住房居住权的继承须“当事人另有约定的除外”,而不应仅规定“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭”。

2.保障性住房居住权的原因行为是单务有偿合同、遗嘱或无偿合同。不论在政府政策调控下的保障性住房居住权语境下,抑或民事主体之间为“保障”他者居住需要而设立保障性住房居住权语境下,“满足生活居住的需要”是居住权的“普遍性”,该居住权“特殊性”为仅使该特定居住权人取得居住权,故居住权人死亡的,居住权消灭,居住权不得继承。特殊性中的个性是不容忽视的,我们不能将对个性的把握寄托在普遍性设定当中[16],所以此种语境下居住权的“特殊性”须被我们重视,这是“居住权人死亡的,居住权消灭”这一“普遍性”规定的“特殊性”要求。

然而大量伦理学的普遍法却并不能令人满意地解决人们所面对的问题,特定的伦理场域中总是存在着特殊性和复杂性,复杂性本身便是存在于特殊性当中的,而这种特殊性并不能被毫无遗漏地装进普遍性法则当中,普遍性出现了难以驾驭的困惑和疑难[17]。如居住权人生前有同住人,而居住权人定拥有情感、意志,且高度盖然会考虑同住人在自己死亡后的生活居住问题,将居住权让渡于同住人为最直接、简单的方法。在当前居住权语境下,复杂性就充斥其中,如果居住权人拥有同住人,“不得继承”的普遍法则就无法满意解决“满足生活居住的需要”。故应将居住权是否消灭的“权利”交给当事人自主决定,而非简单规定为“居住权人死亡的,居住权消灭”。

四、结论

在教义学与社会文化视角下,“居住权不得转让、继承”之规定存在诸多问题,以原因与权利之关系作为贯穿文章之进路,可将居住权分为保障性住房居住权与非保障性住房居住权,在此基础上提出以下建议。

以双务合同设立的居住权为非保障性住房居住权,其应遵循社会自治的“普遍性”规训,其得否继承与转让须规定“当事人另有约定的除外”。以遗嘱、单务有偿合同与(单务)无偿合同设立的居住权为保障性住房居住权。以遗嘱与(单务)无偿合同设立的居住权应可以转让,即须规定“当事人另有约定除外”;以单务有偿合同设立的居住权不得转让,无须规定但书。保障性住房居住权的产生多伴随伦理生活中“仁义”的考量,如若居住权人拥有同住人,则情况就会变得复杂,故保障性住房居住权之继承应交予社会自治,即须规定“当事人另有约定除外”。

注释:

①因居住权“满足生活居住的需要”之“普遍性”,故“占有和使用”与“满足生活居住的需要”矛盾,须限缩“使用”为使用房屋“居住”之功能。