“指挥官责任”的国内法适用

马 天,吕明泽

(1.青海民族大学 法学院,青海 西宁 810007;2.国防科技大学 军政基础教育学院,湖南 长沙 410003)

一、“指挥官责任”概述

“指挥官责任”一词的使用,最早可以追溯到1439年法国南部奥尔良国王查尔斯七世对军队所下达的一个命令文本。近代以来,“指挥官责任”滥觞于习惯法,直到1977年的《第一附加议定书》中,才正式在第86条中对“指挥官责任”进行了规定[1]。在国际司法层面,前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭分别在其规约第7条第3款以及第6条第3款对“指挥官责任”的语义和认定作出了规定。如触及战争罪的“指挥官责任”概念要从狭义上去理解,即以消极的不作为为标准来确定刑事责任。但值得注意的是,战争罪中的“指挥官责任”亦有其特殊之处。不同于大陆普通刑法的规定,“指挥官责任”的行为是由消极意义上的不作为构成,而且是直接从不作为的意义上去进行针对性考察。换言之,上级指挥下级的战争罪,原则上应该通过创制国际法上的罪名来实现。然而,受困于造法的条件和能力不成熟,目前国防法只能够对这类行为予以责任模式上的阐释。回归中国语境之下,我国最早关于“指挥官责任”的法律适用,是基于广州九井龙指挥下的抢劫案件而触发。而更为典型的判例当属二战之后的东京审判中,远东国际法庭对松井石根等日本甲级战犯在南京大屠杀事件中所负有的“指挥官责任”的认定。此外,涉及“指挥官责任”且影响力较大的案件还有“山下奉文案”①。作为二战时期日军驻菲律宾某地的最高指挥官,其下属部队对菲律宾的非战斗人员和平民进行了大规模屠杀。此次屠杀持续时间较长且发生在山下奉文任职期间内,故其不可能对此一无所知。因而完全有理由推定其知道或刻意授权屠杀行为的发生,但却没有采取主动措施进行防治或在屠杀行为发生后对相关责任人员进行审判与惩处,因而要对犯罪承担相应的责任。

二、“指挥官责任”的构成要件

学界一般认为,“指挥官责任”是指军事指挥官在某些情况下应对其所属下级所实施的违法行为承担责任。既然要判定“指挥官责任”,那么在逻辑上就必须要遵守先定罪、后量刑的顺序,因此认定“指挥官责任”的构成要件就显得格外重要。在《第一附加议定书》对“指挥官责任”进行明文规定的基础上,前南国际刑事法庭进一步将其解释为三个构成要件,即,第一,军事指挥官和其所属下级存在上下级关系;第二,指挥官知道或者拥有能使其确定犯罪行为正在发生或将要发生的信息;第三,指挥官没有采取措施阻止犯罪行为的发生。

(一)上级对下级的控制

首先,在上下级关系的认定上,其核心在于上级对下级是否存在控制关系,这种控制关系既可以是直属性的,亦可以是间接性的。而且此处所言的指挥官不单指军事指挥官,也包含民事指挥官。因此,涉及“指挥官责任”的上下级关系,并不是一种抽象或者行为上的松散关系,而应是一种上级能够对下级实施一定控制的关系。但在上级对下级的控制程度上,却难以形成一个明确的界定标准。目前国际社会普遍作为参考标准的是前南国际刑事法庭治下的“利切比奇”案,该案中出现了“effective control”的表述,即有效控制,具体表现为有效阻止或者惩罚犯罪行为的能力[2]。从某种意义上而言,该解释实际上对上下级之间的控制力度、范围及边界进行了实质解释,但也存在较大漏洞,如对指挥官是否经过了正式的任命这一关键案件都在所不问。同时,在实践中,“指挥官责任”亦不能够完全适用于指挥链条当中的其他人,因为这一过程中的部分个体或群体只是替指挥官进行了传达等辅助类工作,且这类辅助人员并没有制止或者惩罚下属的实际权力。2008年的“巴希尔案”就很好地印证了这一理论。国际刑事法院检察官莫雷诺·奥坎波(Luis Moreno Ocampo)依据《国际刑事法院罗马规约》(下文简称为《罗马规约》)的相关规定和精神指控苏丹领导人巴希尔(Omar Al Bashir)在2003年至2008年间对达尔富尔地区的富尔人、马萨利特人、扎加哈瓦人犯有种族灭绝罪、危害人类罪和战争罪[3]。次年3月,国际刑事法院第一预审分庭以涉嫌7项罪行为由,对巴希尔签发了逮捕令,并认为巴希尔基于对苏丹军事人员的“绝对控制力”而默示纵容或明示允许他们在达尔富尔地区针对当地居民犯下极端罪行,因而负有不可推卸的刑事责任。

(二)实际知道或者有理由知道

针对“指挥官责任”的司法衡量于主观层面也存在一定标准,即指挥官主观上实际知道或者有理由知道。在指挥官实际知道方面,应当通过什么样的方式来证明这种实际知晓的法律事实。“利切比奇”案中,前南法庭就明确认为不能直接将认定下属犯罪行为的客观属性作为指挥官实际知道的标准。与之相反,前南法庭更侧重于通过推定的方式来进行确认,即将犯罪行为的客观属性和影响力作为间接证据,再通过这种间接证据组成一个完整而合理的证据链,在此基础上若能排除合理矛盾就可以推定指挥官实际知道。在指挥官有理由知道方面,所谓“有理由知道”可具体理解为事实上存在一些信息能够引起指挥官进行进一步调查的可能,且这些信息指挥官并非需要实际阅读过。前南法庭以“到达主义”标准对这些信息进行审查,即只要这些信息进入到指挥官实际控制的范围之内,不管他是否看过,也不管他是否确切了解信息的内容,就足以表明其主观上有理由知道。需要注意的是,“到达主义”评判标准对信息范围的要求较为宽泛,不一定是指挥官职责范围内的信息。

但在《罗马规约》中,国际刑事法庭对军事和民事域的上下级关系进行了区分,这种区分也导致不同指挥官上级犯罪的主观责任认定方面的差异。如在民事上下级关系中,主观责任要件通常被给予更高的认定与裁判标准,而针对军事指挥官则只要能证明其应当知道便可进行认定[4]。

(三)军事指挥官的不作为

最后,按照大陆普通刑法的不作为犯罪理论,若要构成不作为则必须存在应当履行的特定义务,这种特定义务可能来自于法律义务,比如父母对子女的抚养义务;或来自于约定义务,比如游泳池教练对学员的救助义务;以及来自于先行行为而产生消除危险的义务等。在此基础上,“指挥官责任”若要归结为实质性的不作为责任,就必须要找到作为义务的来源。现阶段,学界普遍认为指挥官的义务来自国内法对其权力和职责的分配,这种义务亦可被视为是一种法律义务。同时,根据国内法,指挥官只须采取预防或取缔措施即可,并不一定要完全制止犯罪后果的发生。此外,前南国际刑事法庭和卢旺达法庭也采纳了不作为犯罪理论的一般原理,即作为义务的履行需要有作为的可能性作为前提。如果指挥官被要求履行无实现可能性的义务时,则其所采取的措施并不必然与他的职权构成直接的因果关系。

三、“指挥官责任”的国内法适用路径

二战以来涉及到“指挥官责任”的案件,主要集中于前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭。在审判中,两个刑事法庭的法官都认为“指挥官责任”不能以一种独立的罪名予以适用。这是因为国际法上对于“指挥官责任”并没有创设独立的罪名,如果国际刑事法庭直接以这样的规定对指挥官进行定罪,就有可能违反罪刑法定原则。在国际司法实践中,大多数刑事法庭的法官均对此观点表示认可,并认为“指挥官责任”实际上只是一种责任模式②。我国是《第一附加议定书》的缔约国,因此对《第一附加议定书》第86条所规定之内容,我国有义务将其转化为国内法并予以适用。但我国现行的《刑法典》以及刑罚理论通说,对“指挥官责任”均鲜有涉及。而这主要是因为在国际法和我国当前的普通刑法理论以及军事刑法规定之间缺乏沟通的桥梁。当前,若要实现“指挥官责任”在我国国内的适用,并不完全需要将《第一附加议定书》的相关规定进行搬运,最好的路径是基于我国目前的《刑法典》规定,通过刑法原理对其进行解释,从而使条约的缔约义务得以履行。

犯罪构成二阶层理论是解决“指挥官责任”在我国适用的理论工具与方法论。犯罪阶层理论的构建,重新解析了犯罪构成的一般认知。在传统理论中,普遍是以犯罪构成的四要件同时符合,才能够认定是否构成犯罪[5]。例如,该理论将犯罪行为作为犯罪构成的核心,即一个行为是否是犯罪行为,就在于这个行为有没有社会危害性,而其余其他的三个要素,并不是一个评价体系所能够涵盖的。再比如某些犯罪不存在实际客体(客体是犯罪行为所指向的客观对象),比如说组织卖淫罪,就不存在实质性的物理客观对象。那么按照传统理论来说,这样的行为就不应该被认定为犯罪。因此,犯罪行为的概念一经提出,就必然包含所指向的客体,而客体没有必要单独存在于犯罪构成要件当中。造成这种现象的原因在于传统理论直接把犯罪行为和犯罪客体从根本上进行了区分,且并未明晰犯罪行为的本质。

张明楷所提倡的二阶层理论相对妥善地解决了此问题。他认为犯罪行为的核心在于其是否对法益造成了危害,而法益就是指为我国刑法所承认的合法权利和利益。这样一来,犯罪行为和犯罪客体在论证结构上便能够属于同一个层次的概念,且在逻辑上亦能实现自洽。换言之,犯罪行为是违反了刑法的禁止性和义务性规范而侵害到法益的行为。因此,如果出现了法定的违法阻却事由,此时行为的违法性得以消除,就无需判断行为人主观有责的方面。这是张明楷所提倡的客观主义立场,也就是所谓的“结果无价值”理论。“结果无价值”理论在刑法的规制上更侧重于对犯罪行为所造成的社会危害进行规范,而不是对行为本身进行规范。先判断行为是否具备违法性,接着考虑是否有法定事由阻却违法性。如果没有,则客观阶层得以成立,在此基础上再去判断有责层面。其实二阶层理论是将传统理论中的犯罪构成要件做了系统上的重组,这种重组可被视为是另一种理论,即由刑法的规范内容侧重点不同而决定的[6]。这一变化使其能够有效解决共同犯罪当中的一些难题。

因此,按照“指挥官责任”的主观构成要件,即实际知道或者有理由知道,可进一步划分为两种意志形态即间接故意和过失。意志因素的划分标准是基于对《罗马规约》第28条a款和b款的解释。以主观意志区分“指挥官责任”的处理方法也与我国刑法上的规定相兼容。从比较法的视角来看,也有一些国家采取同样方法来区分“指挥官责任”。比如,荷兰2003年制定的《国际犯罪法案》将指挥责任按主观状态分成两种:其一,故意允许下级实施犯罪的,以“种族灭绝罪”“危害人类罪”等战争罪罪名相对应的法定刑论处;其二,因重大过失导致针对下级犯罪的不作为时,指挥官最多判处“种族灭绝罪”“危害人类罪”等战争罪相对应的最大法定刑的三分之二。在荷兰之后,法国与德国也作出了类似规定。

然而从我国刑法的现有规定出发,两人以上共同故意实施犯罪才被归入共同犯罪之范畴,换言之,即共同过失并不能构成共同犯罪。但“指挥官责任”里包含两种犯罪类型即故意犯和过失犯,因此我国若要对此进行国内法的转化适用,则现有的共同犯罪的责任模式无法完全涵摄“指挥官责任”。所以眼下可行的路径是将过失犯罪在军事刑法中予以单列,再将故意犯罪的归责置于共同犯罪的责任模式下进行处理。

四、“指挥官责任”与罪刑法定原则

“指挥官责任”在国内法的适用必须遵循罪刑法定原则,具体来说包括两个方面,其一是刑法规定的明确性,另一方面则是刑法内容上的适当性。对罪刑法定原则进行实质解释最初源于美国的“因不明确而无效”理论,上世纪中叶该理论逐渐得到了主流国家法学界的认可。所谓“因不明确而无效”理论在一定程度上可被视为是限制国家权力、保障国民自由之理论。如果刑法规定不明确,就损伤了刑法的民主性机能,使得法官在做出主观判断的时候,进一步破坏刑法所体现出来的国民意志。不仅如此,刑法规定的不明确还极有可能损伤社会的可期待性,进而对国民的行动自由进行不适当地限制。同时,国家机关在行使权力的时候,通常无可避免地会出现恣意性,这种恣意性极易利用不明确的刑法为其权力之滥用提供形式上的正当性。

实质解释既涵摄罪刑法定原则的形式侧面,也能够涵摄其实质的侧面[7]。关注实质侧面主要是对立法权进行限制,即主张恶法非法。当前学界大多仅关注到了罪刑法定原则的形式侧面,大大模糊了罪刑法定原则在保护国民人身安全、自由以及惩罚犯罪之间的界限。而实质解释并非要全面突破当前学界所普遍主张的形式侧面,而是在承认其重要性的前提下,兼以限制立法权为基础去关注罪刑法定原则的实质侧面,可以说实质解释仍然是对罪刑法定原则进行的内涵上的扩充[8]。这一过程主要涉及三个方面。第一,在法的本质要求上,不违背正义要求不为罪,这是刑法所秉承法的固有品质所决定的。第二,在刑法渊源问题上,没有刑罚的规定就不成立犯罪。第三,从犯罪的本质上来看,只有侵害了法益的行为才能够被刑法评价为犯罪行为。

罪刑法定原则要求,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。由此可得出,不属于刑法明文规定的行为,即使法益侵害十分严重,也不能对其进行处罚的结论。而这亦是刑法的漏洞,即通过类推解释才能够填补的漏洞。一般来说,这样的漏洞必须通过立法机关以修法的方式才能够填补。持有形式解释论的学者认为,《刑法典》只有十分完备才能够使刑法实现法律正义。因此,解释者只能够依据现行有效的刑法典作为处理案件的法律依据,而这种解释方法在法律评价中十分机械,缺乏灵活性。

罪刑法定原则决定了要采用实质解释的方法才能够使“指挥官责任”在我国刑法领域留有适用余地。而把握好“指挥官责任”的形式侧面和实质侧面,有助于以共同犯罪理论来解释“指挥官责任”。

五、“指挥官责任”的分割处理模式

(一)“指挥官责任”与过失犯罪

我国《刑法典》第十章规定了擅离、玩忽军事职守罪。但如果将过失意志下的“指挥官责任”归为玩忽军事职守罪的话,会产生以下问题。第一,过失犯罪是结果犯,如果行为没有产生相应的危害后果,犯罪不能成立。因此,对于危害后果的不同解释决定了是否构成过失犯罪。例如,下级士兵在武装冲突期间,正在对平民实施抢劫,但是平民的人身权利和财产权利均没有受到实质性侵犯,而此时指挥官有理由知道这一情况却没有进行制止,此时是否构成擅离、玩忽军事职守罪。如果把危害后果解释为人身权利和财产权利的损失,那么不构成玩忽军事职守罪;如果认为指挥官的玩忽职守导致了下级士兵实施了犯罪行为就属于危害后果的一种,那么该罪成立。这种解释方法得出的结果是否合理,存在疑问[9]。第二,我国对于擅离、玩忽军事职守罪的立案标准有较为详细的规定。《军人违反职责罪案件立案标准的规定》将擅离、玩忽军事职守罪的危害后果划分为四类,具体不赘述。但可以明确的是,通过与上述规定条款进行对比,过失意志下的“指挥官责任”范围明显大于这四种具体的危害后果。擅离、玩忽军事职守罪的现有规定并没有给过失意志因素下“指挥官责任”的认定和裁决提供适用空间。

鉴于此,在我国刑法中增设指挥官过失犯罪的罪名,无疑是最佳路径。一方面这种做法可以明确同擅离、玩忽军事职守罪之间的差别;另一方面则可通过单独犯罪规定使“指挥官责任”的一部分在我国得以适用。

(二)“指挥官责任”与共同犯罪

间接故意下的“指挥官责任”模式是本文讨论的重点。如前文所述,国际刑事法庭鉴于罪刑法定原则的要求,通常不会将“指挥官责任”作为一种单独罪名,而是将其作为一种责任模式予以阐释。因此,将“指挥官责任”作为一种共同犯罪的责任模式进行解释的时候,就必须解决指挥官和所辖下级的行为在哪些方面成立共同犯罪。如果采用“犯罪共同说”,则极易造成矛盾局面。因为指挥官的不作为与所辖下级的犯罪息息相关,如果抛开所辖下级的罪行而给指挥官定罪,不仅在刑法原理上无法解释,而且也有违罪刑法定原则。“行为共同说”更适合解释指挥官和其所辖下级所构成的共同犯罪。

根据“行为共同说”,指挥官的不作为和下级所实施犯罪行为之间的共同是被国际刑法所禁止的违法行为,而不是指挥官和下级共同实施了国际刑法所规定的特定的罪行。采取“行为共同说”解释“指挥官责任”的可行之处在于:首先,能够规避陷入将国际法上不存在的罪名转化到国内适用的困境。其次,国际司法层面曾对指挥官的不作为和所辖下属犯罪行为之间是否具有因果关系争论不休,而笔者认为纠结之处主要困陷于传统国外刑法共同犯罪理论的窠臼之中。按照“犯罪共同说”,当指挥官的行为对所辖下属的行为造成物理或者心理上的足够多的影响,才能促使其进行犯罪。但指挥官行为和所辖下属的行为,两者在客观上都对犯罪行为和结果的发生产生了影响,两者的行为都推动了犯罪结果的发生。因此,真正需要解决的问题是,指挥官的影响力在支配犯罪的过程中,应被归入帮助犯范畴还是正犯范畴。因此,指挥官的主观意志将影响到帮助犯和正犯两者的具体区分。

首先,若指挥官在实行过程中表现为实际知道,即间接故意。根据我国刑法理论,实行犯和非实行犯之间必须是存在共同的故意且这种故意的方向是一致的,这点足以将处于过失的不作为排除。那么基于间接故意的不作为是否与之相符呢?“指挥官责任”中的间接故意,就是其明知下属实施犯罪行为,但没有采取实际的措施来进行预防或者制止,故客观的法律事实是指挥官对其下属在心理上起到了积极的促进作用,其下属在这样的影响作用下实施犯罪行为。

指挥官的不作为是一种无形的心理帮助行为。指挥官未履行预防义务来阻止和惩治所辖下级,就等于在心理上助长了下级的犯意。此时,不作为行为就容易与正犯行为发生混淆。行为无价值的观点认为,只要行为处于保证人地位而又没有履行义务,就符合正犯要求,而不可能成立帮助犯。另一种观点则认为,没有履行法益保护义务的是正犯,没有履行犯罪防止义务的是帮助犯。但这种观点仅凭义务来源进行区分,无疑显得有些形式化。要对其进行实质解释,即要看指挥官的行为在共同犯罪中所起到的实质作用,这取决于履行作为义务对防止结果发生所起的作用。一般来说,在保证人违反犯罪组织义务时,实际上只是使正犯的行为更加容易,因而认定帮助犯更为合适[10]。

有观点认为,指挥官与所辖下级成立片面共犯。我国刑法认为共犯之间是必须要存在意思联络与沟通而形成的犯罪故意,可是在指挥官形成片面共犯的问题上,真正的实行犯并不知情,这也就意味着按照文义解释的方法并不能够涵摄片面共犯。目前很多学者都支持对共同犯罪故意当中的意志因素进行扩大解释,因为既然存在全面的犯罪故意,那么片面的犯罪故意也就必然存在。两者之间的差别不是区分故意有无的问题,而是区分共犯如何认识到这种故意的问题。因此对于知情的一方适用共犯之规定,而对不知情的一方则不适用。

有些学者主张“指挥官责任”是一种间接正犯,这种理论几乎不能够周延地解释“指挥官责任”。在间接正犯理论下,别人只是被行为人利用来实施犯罪的一个工具[11]。因此采用此种观点的学者难以实现逻辑自洽。比如在《第一附加议定书》中,下级实施的犯罪行为其主观是直接故意,这明显就不符合作为被利用工具主观上无犯意的规定。再如,间接正犯主观上是故意,如果上级主观只是过失,那就不是间接正犯。同时,在定罪量刑方面,按照间接正犯的理论,下级一般是无罪或者是以其他罪名被起诉,而上级却要以直接正犯被追究责任。而这和《第一附加议定书》所规定的内容上有着本质上的区别,且我国作为缔约国,不能不遵守公约规定。此外,上级犯罪的量刑要根据下级犯罪的严重程度来予以裁量,如果下级被判无罪,也就无法对上级的不作为进行量刑[12]。

其次,在实行终了之后,上级也可能承担“指挥官责任”,即“事后的帮助犯”。我国刑法分则类似的有包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等事后帮助的犯罪行为。如果对应到“指挥官责任”中,就是上级在下级实施犯罪行为之后,没有采取相应措施对当事人进行惩治。但问题也随之而来,是不作为是否能被评价为事后帮助行为。我国刑法中的帮助犯并未专门区分作为或是不作为。如果事前有意思联络,且在事后实施帮助行为,才有可能构成事后帮助犯。而前文中所提到的“到达主义”标准,即只要指挥官能够在事实上接触到此类信息,即使没有阅览,也可以认定指挥官成立帮助犯。

针对“指挥官责任”在我国的具体适用,较为合理的路径应当是在逻辑上先对指挥官主观上的意志形态进行划分。在间接故意形态下,发生在实行过程和实行终了之后的都按照帮助犯来处理。事后帮助犯可以参照葡萄牙的做法,在立法上将其作为帮助犯的一个类型。而在过失形态下,“指挥官责任”应被单独处理,在战争罪的框架之下单独制定一个军人玩忽职守的罪名,从而使我国刑法规定和《第一附加议定书》得以衔接适配。

六、结语

在国际司法层面,“指挥官责任”的认定主要倚重于日内瓦公约及其附加议定书中的规定。但是国际司法实践能否正确指导“指挥官责任”在我国国内转化并适用呢?如果只根据附加议定书的规定和我国刑事司法实践很难寻找到答案。因此,国内的转化适用需在和国际法保持一致的情况之下,对“指挥官责任”进行本土化处理。而“二阶层”理论的运用规避了国际上将指挥官和其下级割裂开对待的做法。且从客观行为层面上来看,上级和下级的行为共同“推动”了犯罪结果的发生,就可以认定具备因果关系。而在主观有责层面,则需要进行分割处理,对于过失的意志状态下的“指挥官责任”应单独设立一个过失罪名进行规制,对于故意状态下的“指挥官责任”则应以共同犯罪论处,并依据犯罪中的作用大小来确定主犯和从犯。

实现“指挥官责任”的国内法适用意义重大,这一举措不仅能够从司法层面更好地监督和规范战争或冲突状态下指挥官对于下级行动的管控,更是国际法保障人权以及约束恣意权力的必由之路。同时,在“指挥官责任”领域实现国际法与国内法的有效衔接,也同习近平总书记所提出的构建人类命运共同体的理念目标相契合,核心宗旨都是为了保障战争与冲突状态下的现代人权不受非法侵犯和践踏。

注释:

①Sassoli M,Bouvier A A, Quintin A. How Does Law Protect in War (Geneva:International Committee of Red Cross),2011(2):891-892.

②Prosecutor v. Bemba Gombo, ICC - 01/05 - 01/08, Trial Chamber Sentencing Decision,para.