金融机构独立保函在我国司法实践中的识别困境及相关完善建议

黄琦

摘要：独立保函日益成为国内交易过程中的重要担保和融资手段，但关于独立保函的相关争议也层出不穷。目前，出具独立保函的银行或非银行金融机构未形成统一的识别或操作规范，独立保函的内容与保证责任的相关条款混同、保函内容与基础交易相关联、保函单据化条款不明确的情况时有发生。在司法实践中，各地法院对独立保函的认定也未形成统一的识别标准，导致司法裁判中出现困境，甚至导致同案不同判的结果。社会各主体对独立保函独立性识别的混乱导致争议不断滋生，甚至可能进一步影响交易效率的提升和经济的发展。有鉴于此，本文从独立保函的基本概念出发，探讨了独立保函在司法实践中存在的识别困境，并就识别标准提出相关完善建议，以期为我国建立完善的独立保函制度有所裨益。

关键词：独立保函；识别标准；司法实践；独立性；单据化

一、金融机构独立保函的适用背景

独立保函最初运用于国际商事贸易中，是适应国际商事交易实践和国际惯例而产生的一种新类型担保方式，具有独立性、融资性特点。与典型保证担保不同，独立保函不具有从属性，独立于基础合同，如受益人提供符合保函要求的单据，则担保人应无条件履行不可撤销的付款责任。随着房地产建筑、销售、服务等行业的不断发展，独立保函在我国国内经济贸易活动中作为一种灵活、高效的融资、担保方式也得到了广泛运用。

2016年12月1日施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》，已于2020年修正）首次确认了独立保函在我国国内交易中具有法律约束力。该司法解释的施行有利于规范独立保函相关当事人之间的权利义务，亦有利于促进我国社会主体对独立保函性质的认识，为我国独立保函规范体系的建立奠定了基础。

二、金融机构独立保函的法律性质

《独立保函司法解释》规定，独立保函是指银行或非银行金融机构向受益人出具的书面承诺，银行或非银行金融机构承诺同意在受益人请求付款并提交符合要求的单据时，向受益人支付特定款项或在最高金额内付款。独立保函具有三大显著特征：一是独立性及单据化。独立保函独立于基础交易合同，当受益人按照保函要求提交与保函相符的单据时，即可申请受偿。担保人仅审慎合理地对单据进行表面审查，对基础交易情况不进行审查，如单据与保函要求相符即向受益人付款。单据化是指受益人据以索赔的能够表明付款条件已成就的单证文件，即除了索偿通知书外，受益人向担保人提供的一系列可以证实付款条件已成就的文件。二是见索即付特征。担保人仅对受益人提交的保函单据进行审查，符合保函要求的，担保人即据此付款。三是保函可以载明适用的国际商会相关规范、规则。目前，国际上普遍认可的规则包括《见索即付保函统一规则》《国际备用信用证惯例》等。

三、金融机构独立保函在我国司法实践中的识别困境

金融机构独立保函的法律地位在我国法律体系中尚未得到界定，《独立保函司法解释》也未对独立保函特征的具体情形进行进一步说明。王利明教授指出，民法典合同未对独立保函的法律地位进行明确，司法实践中缺乏统一的裁判标准，将导致独立保函在效力等问题上产生争议。事实上，独立保函在适用过程中存在多种复杂情况，如某些保函中既有独立性表述又有从属性担保的“混同表述”，某些保函中存在援引基础合同相关内容的表述，某些保函中的单据化付款条款不明确等。面对前述复杂情况，社会各主体对独立保函并无统一、明确的识别标准，从而导致争议频发。

自2016年1月1日至2022年9月7日，笔者以“独立保函”为争议焦点，通过Alphalawyer数据库共搜索到82份裁判文书。从地域分布来看，前述裁判文书主要集中在福建省、北京市等地法院及最高人民法院。通过对前述82份裁判文书文本进行分析，笔者发现因商事主体对独立保函存在适用不规范的情况，独立保函的识别标准又未明确，司法实践中对独立保函认定的裁判标准并不统一，甚至出现同案不同判的结果。司法实践中，对于独立保函的识别主要存在以下三类问题：

（一）保函中既有独立性表述又有从属性担保的“混同表述”

在“混同表述”的情况下，部分裁判意见认为保函属于独立保函。在某集团有限公司与某银行某支行等合同纠纷一案中〔（2020）最高法民终717号〕，案涉保函载明“本保函为独立保函”，收到索赔通知后按受益人要求将相应款项支付至受益人账户；又载明担保方式为“不可撤销的连带责任保证担保”，担保范围为“《投资合同》项下享有的全部债权”，包括债权本金、利息、违约金以及其他实现债权的费用等。该案一审法院认为，担保函的内容符合《独立保函司法解释》对于独立保函的定义，受益人根据要求出具书面单据，符合独立保函见索即付的特征，该担保函的法律性质为独立保函。二审法院亦支持该认定。同样，在某政府与某装饰工程股份公司、某银行建设工程施工合同纠纷一案中〔（2017）最高法民终871号〕，案涉保函既载明“见索即付保函”，又载明“不可撤销的连带责任担保”，一审法院亦认定该保函为独立保函，二审法院未予以改判。

然而，部分裁判意见根据“混同表述”中出现的连带保证责任表述认定保函具有从属性，属于保证合同。在某投资公司与中国某银行某支行企业借贷纠纷一案中〔（2017）最高法民终647号〕，案涉银行保函载明保函为不可撤销保函，如出现违约事项，担保人收到受益人提交的索赔通知后7个法定工作日内无条件支付款项；又载明“以上担保责任方式为连带责任担保”。该案一审法院认为，案涉银行保函为保证合同，虽然保函中有不可撤销、无条件支付等内容，但保函中载明了担保方式为连带责任保证，故认定该保函为保证合同。二审法院进一步作出解释，银行保函中载明如出现违约事项，担保人在收到索赔通知后付款，故担保人是以申请人违约为条件，不符合见索即付的法律特征，案涉保函并非独立保函，系主合同的从合同。

本文认为，对独立保函独立性的识别，应注意审查保函内容中是否约定了担保人在单据相符情况下的独立付款义务，而不在于保函中是否存在连带保证等表述。

（二）保函中存在援引基础合同相关内容的表述

对于援引基础合同相关内容的表述，部分裁判意见认为独立保函中虽然援引了基础合同相关内容，但并不影响该独立保函的独立性。在某保险股份有限公司厦门分公司与某酒店保证保险合同纠纷一案中〔（2020）闽02民终2545号〕，案涉《投标保证保险》载明“无条件地、不可撤销地……提供保证担保”“承诺在收到受益人书面通知，说明下列事实的任何一条时，担保人在7日内无条件地支付不超过40万元的款项：……投标人存在投标须知第20.6条规定的雷同情形之一”。一、二审法院均认为前述保函明确了担保人无条件交付款项的义务；保函中对据以付款的单据明确载明仅为说明事实；保函中还明确了最高金额。因此，一、二审法院均认定该保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，属于独立保函。

然而，在案情类似的案件中，部分裁判意见却认为援引基础合同相关内容表述的保函不属于独立保函。在福建某建设发展公司与龙岩某融资担保公司等合同纠纷一案中〔（2020）闽08民终444号〕，案涉《投标保证金担保函》载明，“在此无条件地、不可撤销地保证，一旦收到招标人提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向招标人支付总额不超过30万元的任何招标人要求的金额：……3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”。该案一审法院认为，虽然保函具有见索即付性质，但该保函属于《投标担保委托保证合同》的附属性契约，只有当申请人违约时，保证人才承担责任。二审法院认为，该保函是根据案涉委托保证合同的约定出具，并且保函的有效性受招标文件的约束，在性质上从属于前述保证合同，由此否认了该保函的独立性。

对于援引基础合同内容的保函，应当注意识别受益人是否可以凭保函中载明的单据要求担保人无条件予以付款，如保函中载明担保人在单据相符的情况下予以无条件付款的，符合独立保函的基本属性，应认定为独立保函；如保证中约定主债务人违约时，担保人应当无条件付款的，此时将保函认定为保证责任更为合理。

（三）保函中单据化付款条款不明确

对于单据化条款约定不明的情况，部分裁判意见认为不能由此认定保函没有载明据以付款的单据，保函仍具备单据化要素。在某电力工程公司与某能源集团公司、某银行太原某支行独立保函纠纷一案中〔（2018）最高法民终417号〕，案涉保函载明只要受益人确定申请人没有履行其在合同中所承担的义务，担保人在收到受益人书面通知后，在保函总金额范围内无条件付款。一审法院认为，保函中没有明确载明书面通知包括的内容或单据的名称，并且据此认定不符合单据应当在保函予以明确的法律规定。但是二审法院却认为，案涉保函已经明确载明受益人请求付款时应当提交的单据为书面索赔通知，除前述通知外，受益人无须提供任何证据，据此纠正了一审法院的错误认定，认定该保函具有独立性。同样，在广东某科技公司与某银行深圳某支行等独立保函纠纷一案中〔（2019）粤03民终6880号〕，案涉保函载明在收到受益人的任何付款的书面要求后支付款项。一审法院认为，案涉保函欠缺“据以付款的单据”。但二审法院认为保函载明的单据条件仅为付款请求书，并非没有载明据以付款的单据，具备司法解释规定的独立保函的必备要素。

然而，对于单据化条款约定不明的情况，部分裁判意见认为保函未载明据以付款的单据，不具备认定独立保函的关键要素。在重庆某融资担保公司与某米业公司等追偿权纠纷一案中〔（2020）渝01民终7437号〕，案涉《不可撤销担保书》中载明“发出的索偿通知是终结性的，保证人对此绝无异议”，对于债务人拖欠的债务，担保人同意在接到书面索赔通知后的五天之内全部偿付，无须其他任何证明，“本担保书是独立、持续有效、不可撤销和无条件的，不受主合同效力的影响”。二审法院认为，虽然案涉担保书载明索偿通知是终结性的以及本担保书是独立、持续有效、不可撤销和无条件的，前述约定形式上符合《独立保函司法解释》规定的见索即付特征，但该担保书未载明据以付款的单据，并且担保范围必须要依赖对基础交易的履行情况才能确定，即不符合独立保函的独立性，故该担保书属于从属性保证合同。

本文认为，对于保函载明的单据化条款，不能予以僵化的理解。虽然某些保函中关于单据的表述存在模糊性，如“书面请求”“书面通知”“付款请求”等，但只要该等条款能够在担保人专业认识范围内被认定属于单据化文件，无需对基础交易事实进行判断，则即可视为单据化条款。

四、关于金融机构独立保函识别标准的完善建议

（一）注重审查独立保函的实质内容

《独立保函司法解释》中明确了独立保函由银行或非银行金融机构开具，规范的独立保函内容应明确保函的独立性，载明见索即付、担保人据以付款的单据、付款最高限额、适用国际商事规则等关键性因素。但鉴于《独立保函司法解释》自施行之日起才六年，我国独立保函制度的建设道路仍然漫长。对于独立保函存在混同表述、援引基础法律关系、单据化条款不明确等问题，在实践中应注重审查独立保函的实质性内容，即担保人是否存在单据相符情况下的无条件付款义务。换言之，注重考察担保人是否只承担审查单据表面相符的责任。如担保人能够依据自身专业知识判断，在单据相符的情况下担保人即承担无条件的支付责任，担保人的付款义务不以基础交易的事实认定为前提条件、不随基础合同的变动而变动，在该等情形下，保函应被认定为独立保函。

（二）厘清当事人的真实意思表示，适当适用合同的不利解释原则

厘清案涉当事人的真实意思表示，亦有助于理解独立保函的实质内容。虽然独立保函独立于基础交易合同和委托担保合同，但独立保函法律关系却源于基础交易法律关系以及委托担保法律关系。在难以单独从保函本身判断的情况下，可以结合基础交易合同、委托担保合同的签订内容及情况，由表及里地剖析当事人的真实意思表示。

司法实践中，在考量保函的文本、基础交易及委托担保法律关系后，当事人的真意仍难以确定的，可从公平的角度出发，参考《民法典》关于格式条款解释方法的规定，通过如下方式进行认定：如保函系当事人一方提供的格式合同，在对格式条款存在两种不一致的解释时，对提供格式条款的一方作出不利解释。但实践中应审慎使用该方法，注意权衡案涉各方当事人的利益，避免利益失衡。

（三）进一步构建完善的独立保函法律制度体系

《独立保函司法解释》中关于独立保函的识别标准尚不够具体，为司法实践中带来诸多难题。独立保函是属于保证担保的例外情形还是属于非典型担保，目前学界及实务界也尚无统一认识。从法律性质上来看，独立保函并不具备从属性，高圣平教授指出，独立保函系在实定法之外的一种非典型担保形式。鉴于独立保函在国内交易中的重要性及普遍性，司法实践中对独立保函的识别又存在诸多困境，本文认为，应从明确独立保函的识别标准、法律地位等角度出发，进一步构建完善的独立保函法律制度体系。首先，以明确独立保函的识别标准作为出发点，通过相关司法解释对独立保函的具体特征进行进一步细化，为司法实践提供统一的裁判规则，为商事实践设定统一的认定标准。其次，在统一裁判规则、统一认定标准的指引下，督促社会各主体规范地适用独立保函，从而为构建完善的独立保函法律制度提供坚实的实践基础。最终在条件成熟时，从立法层面界定独立保函的法律地位，进一步构建完善的独立保函法律制度体系，以满足我国日益增长的贸易需求及高质量经济发展的需要。

参考文献：

[1]李燕.独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择[J].政法论坛，2013（4）：130.

[2]徐捷.独立保函交易的单据化刍论[J].中国政法大学学报，2011（3）：108.

[3]王利明.独立保证的相关问题探讨[J].当代法学，2020（2）：12.