辩驳法治工具主义

田一然

( 中国人民大学 法学院，北京100872)

一、问题的产生

自党的十八大以来，法治在我国得到了空前的重视和发展。总结过去几十年探索法治的经验，我们发现法治并不仅仅是一个特定群体的行事准则，更应当在全社会中形成忠于法律的法治精神。“要在全社会树立法律权威，使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器，也是必须遵守的行为规范，培育社会成员办事依法、遇事找法、解决问题靠法的良好环境，自觉抵制违法行为，自觉维护法治权威。”［1］二十大报告中又再次强调了我国坚持法治的决心，并提出“加快建设法治社会，弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化，引导全体人民做社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”。这反映出我国对于法治的理解，早已从原本侧重于“法制”的工具主义观念，转向探索更具有整体性的、更能体现法治自身理想性的非工具主义法治观。

实际上，一方面来看，法治经常作为一种理想存在;另一方面来看，人们对于法治的内涵又存在着巨大的分歧［2］。甚至有学者指出，法治实际上只是一种政治口号，而人们花时间探讨法治根本就是没有什么意义的。现在重要的已经不是法治了，而是法治这个大旗之下的制度、程序、原则和方法，及其在各种具体情境下的适用［3］。这种略带悲观色彩的看法认为，如果在法治中政治意识形态占据上风，那么法治本身的重要性也将被消解。上述对于法治工具化的担忧主要是外部的，而这种工具主义的观念真正的危险来自内部。即便剔除法治被当作政治的工具这一可能性，将法治看作内在于法律的一种理想，法治也并未承诺一种道德上良善的生活，甚至还可能与不公正、压迫等相容。法治之所以会产生这种内在的矛盾，正是因为存在一种工具主义的法治观念——这种工具主义的观点认为，法治的正当性基础在于法治服务于一个或者一系列值得追求的目标。换言之，如果法治并不能实现或者增进某些人所珍视的目标，其就不具有存在的必要性。国内虽然少有论者直接以“法治工具主义”为赞成或批判的对象，但是对于法治工具主义的思考也散见于讨论法治的文献当中。例如陈景辉、张骐、夏恿都曾直接指出法治工具主义并不能够体现法治自身的特殊价值，工具主义法治观的危险在于工具本身的可替代性，这种可替代性的结果往往就是法治的崩塌［4］。所以这种工具理性的法治只是将法治作为一种工具，是假的法治［5］。而郑玉双试图为一种工具主义法治观辩护，其将法治工具主义建立在科斯嘉德的工具性价值概念上，并认为法治的工具性价值就在于它是实现共同善的工具［6］。因此，即便是一种纯工具主义的法治观，也并不必然导致法治的崩塌。本文的目的是对一种工具主义的法治观念提出系统性的检视与批判，并在此基础上论证一种与之相对的非工具主义法治观念。

二、工具主义法治观及其渊源

( 一) 工具主义观念的诞生

传统的自然法观念将法律与上帝的意志相联系，并且认为上帝赋予人类的自然理性就能够使人们认识与遵守法律。但这种观点随着启蒙思想的产生而逐渐式微——“以个人为去向的人文主义新思潮在社会上占据主导地位的时候，法律也就越来越被看作是一个受我们的意志控制的、可以用来实现我们的目标的工具”［7］。正是因为启蒙运动使人们发现，原先的认为法律是习俗的观念是有问题的——习俗代表的更多是未经反省的做法，而不是同意。休谟对于理性的批判，也使得人们质疑司法推理是否真的能够发现实质原则和规则。所以，可以认为工具主义观念与启蒙思想相伴而生，且从后者中得以孕育、生发和茁壮。在这种背景下，“工具”本身并不具有任何贬义，反而是进步观念的象征。工具主义观念象征着人类能够掌握属于自己的生活，而且能够有意识地去完善社会整体的状况。

在工具主义观念盛行下，法律不再像人们以往所认为的那样——由于来自“高级法”的限制而具有神圣性和神秘性，而是完全沦为了一种工具［8］。法律现实主义者认为工具主义观念会贬损法律本身的效力，并且走向了怀疑主义的歧途——无论是事实怀疑论，还是规则怀疑论，都并不相信法律本身具有真正的约束力。现实主义并不是对法律的客观性判断有所怀疑，而是从根本上不再愿意相信法律具有其所主张的那种客观性。当法官吃了何种早餐都有可能对裁判结果产生重要影响的时候，所谓“法律的统治”也就不再具有吸引力了。但法律现实主义显然在这条路上走得太远了，哈特也指出，怀疑主义的法律观是片面的、扭曲的，从而无法还原法律的完整图景［9］。实际上，尽管有些人只是从法律实践的外部特征来理解法律，但是大部分法律实践的参与者都认为自己是在服从法律，而不是看上去与法律的要求相一致。

在一般法理学的范畴中，工具主义法律观并不少见，而且无论实证主义还是非实证主义都有可能持有这样的法律观。工具主义法律观旨在为法律的本质提供一种有说服力的解释，实证主义者认为法律的工具性体现在为实现各种可能的个人或社会目标提供了一种特殊的模式( modal)［10］，非实证主义者则认为法律的工具性在于其对其他重要目标( 通常是道德价值) 的增益性。也就是说，实证主义注重工具性中的“工具”，而非实证主义者注重工具性中的“目的”，所以格林也称后者为“目的论的工具主义”( teleological instrumentalism)［11］。但即便将法律的本质理解为工具性的，也并不意味着“法律的统治”变成了一种不高尚的理想。工具主义法律观帮助人们认识到法律本身是一种能够为人们认识、创造和改变的事物，但各种不同的法治观并不需要涉及对法律之本质的探寻。因为无论采取何种法律观，法律本身都必须要满足一定的条件，才能称其满足了合法性原则。存在法律并不等于存在法治，所以有关法律本质的分析也不能直接适用于法治之上。

( 二) 工具主义法治观的核心特征

第一，工具主义法治观的核心主张是，法治的价值主要是工具性的价值，即法治的价值取决于其所处法体系整体的可欲性［12］。这也就意味着，法治的善并非取决于“法律的统治”本身，而是取决于法体系自身的道德属性。因此，如果法治是一种善，那么这也是一种工具性的善。

第二，工具主义法治观并不否认法治具有非工具性的价值。一种存在误解的看法是，认为工具主义法治观只承认法治具有工具性价值，拒绝或者忽略法治的非工具性价值。实际上，这种观点误读了工具主义法治观的核心主张。即便哈特和拉兹在主张法治的工具性价值时，也都并未否认法治与保障自主性、尊重人的尊严等非工具主义的道德价值之间存在密切联系［13］。他们只是认为，因为法治与这些非工具性价值之间只具有偶然性的联系，所以法治的本质特征并非体现在这些非工具性价值上。既然法治与这些道德价值之间并不存在必然的关联，那么这些道德价值也就不足以构成法治的独特价值。

第三，工具主义法治观认为法治具有特殊的工具性，工具性价值也具有非还原性和独特性。例如一把刀子的价值在于去切东西，但是人们实际上也可以用剪子来切东西;相较而言，刀子在切东西时的精确性和便利程度都要明显高于剪子，以至于人们在切东西的情境中会首先选择刀子。因此，即便某样事物只是一种工具，那也并不意味着其必然是容易被取代的。

( 三) 工具主义法治观的诸种表现形式

工具主义法治观的阵营内部能够对前两个核心主张达成一致，但争议在于最后一个主张，即何以体现法治的特殊性。一种观点认为，法治作为工具的独特性体现在它对于特定目标的增益作用; 另一种观点认为，这种特殊性体现在法治是能够适配任何可能目标的、中立的工具。在这两种观点下，分别形成了两种典型的工具主义观念①这两种工具主义法治观分别对应于“强的工具性价值”与“弱的工具性价值”，这一区分来自托尼·罗诺－拉斯穆森( Toni Rnnow-Rasmussen) 。他主张，强的工具性价值认为“x 具有工具性价值”意味着“x 具有( 某种特定的) 价值，而且只有当x 有利于( 具有) 最终价值的东西的存在时，它才具有这种价值”。弱的工具性价值认为“x 具有工具性价值”意味着“x 有利于( 具有) 最终价值的东西的存在”。二者的区别就在于，强版本认为工具性价值本身也蕴含着一定的价值，但是弱版本并没有要求这一点。所以，从严格意义上来看，弱版本的工具性价值并不属于价值评价的范畴。See Toni Rnnow-Rasmussen，Instrumental Value-Strong and Weak，Ethical Theory and Moral Practice，Vol．5:1，p．23－43( 2002) ．——第一种法治观的核心就在于主张法治与特定目标之间的必然联系，这是一种“弱版本”的工具主义法治观;第二种法治观的核心在于主张法治原则是功效性原则，由于其并未明确主张法治究竟要与何种实质目标产生关联，所以是一种“强版本”的工具主义法治观。

1．弱版本的工具主义法治观。弱版本观念的有效性取决于其所欲证成的目标，以及论证这种目标与法治之间的概念性联系。有学者认为: “法治是国家通过法律这一工具性手段的治理而促进共同体成员实现共同善的制度性实践。”［14］将共同善作为法治的价值基础，从而缓和了工具主义法治观表面上的消极色彩。但弱版本观念仍然存在诸多争议之处。首先，共同善的概念为自然法方法论的核心概念，其预设了善概念相对于正当概念的优先性，从而说明了实践合理性为何总是趋于实现善。但是，基于共同善进路的解释并未充分解释为何法治能够并且必然会增进共同善。其次，共同善本质上来看不是指“一种”善，而是指为共同体中的人们追求各种基本善提供可能性，所以它并没有回答什么善是值得追求的，而是将这个选择权交给了每一个行动者。就这一点来看，基于共同善的法治观念实际上也是一个空的概念，它最多只承诺了保障自主选择的权利。最后，共同善在这里毋宁是一种修辞意义上的，用来统称一切可能为人类珍视的价值，而且预设了这些价值之间的兼容性。因此，共同善就成为一个篮子概念，用来指代诸多不同的甚至相矛盾的观念。

2．强版本的工具主义法治观。弱版本观念看上去是一种有说服力的解读，但在实践上反而会招致更多不确定性。而强版本观念为我们提供的是另一幅图景，它认为法治的一系列要求( 无论是形式的还是实质的) 实际上都是在服务于“功效( efficacy) 原则”①功效原则不能简单地等同于效率问题。如果将法治( 无论是形式还是实质版本) 理解为效率问题，那么就会发现只要有助于实现法治目标的工具都是可欲的，而这样一来则会歪曲法治本身的样态。功效关心的是特定手段是否能够完成既定目标，而效率更关心的是特定手段是不是最能够促进既定目标的实现。这两者代表了不同的价值取向。。强版本承认法治可以作为实现诸多目标的工具，但是法治本身并未决定这些目标是什么，而是对不同的目标都保持开放的态度［15］。加德纳也认为，法律的内在道德只是关乎“如何”的道德( morality of how) ，而不是关乎“为何”的道德( morality of why)［16］。因此，强版本认为法治可以是( 甚至必然是) 道德中立的。

尽管强版本和弱版本有着截然相反的价值取向，但是二者在不同的工具主义理论中并不是非此即彼的。二者组成了一个连续的光谱，在其中根据特定理论对目的和手段的偏重，能够形成多种工具主义的理论［17］。本文旨在证明，工具主义论证的缺陷并不是在于对目的或手段的偏重度，而是在于工具主义从根本上来说就是一个失败的理论。

三、厘清法治工具主义的误解

( 一) 工具主义法律观不等于工具主义法治观

根据以上分析可以发现，工具主义法律观和工具主义法治观所要回答的是两个不一样的问题②这两组概念在英文表述中可能会产生这样的误解，因为rule of law 在很多情况下可以等同于law，所以就会形成工具主义“法律”( law) 观也就针对的是工具主义“法治”( rule of law) 观的印象。但就像中文中的“法制”不等于“法治”一样，这只是表述上存在的巧合，至少富勒在将rule of law 理解为一种法律的内在道德时，他绝对不是在混淆法与法治，而是将rule of law 理解为一种与法律相关，但又不仅仅是在描述“存在一个法体系”的特征。本节中关注的主要是工具主义观念如何影响法律观与法治观，因此忽略在英文表述中rule of law 和Rule of Law 可能存在的差异，特此说明。。前者要对“法律的本质是什么”作出回答，后者则是要思考“如何使得人们接受法律的指引”，也就是如何去实现一种“法律的统治”。尽管二者之间存在着差异，但工具主义观念也的确影响了法治的意涵。正是由于工具主义观念在法概念上的成功，所以相关的法治理论也认为，法治必须要诉诸作为工具的中立性才能证成其正当性。在多元主义的背景下，人们越来越不相信能够在实质道德方面达成一致，所以有论者认为，有关法治的要求也就越来越少地依赖于“实质道德”，从而转向了“程序理性”。那些担心实质道德因素可能会影响法治本身之正当性的论者坚称，拉兹和富勒有关法治概念的论断从本质上来说是空的，因为他们并没有承认法治必须要满足一定的道德标准［7］。

这样看来，法治的正当性基础也就不再取决于法治所能实现的道德价值，而是其作为一种社会管理和合作的框架所具有的程序性价值。法治要考虑的问题是，为什么通过法律( 即便这个法律就是一种没有既定目标的工具) 来调整人们的行为是优于其他手段的? 由于法律在本质上属于一种工具，所以法律并未预设任何既定的目标，其可能与各种潜在的目标相容。既然如此，那么则无法通过法律本身的目标来解释为何法律的统治是更优的选择。基于这一点，相关论者认为，法律的这种无目的性会传递给法治，从而得出结论认为法治也是没有任何目的的制度设计，而且正是这种中立性保证了其在政治实践中的核心地位。

工具主义观念切中要害地指出法治的价值并非在于其对特定道德价值的增益，并试图通过将法治描述为一种价值中立的工具，以此来说明法治在现代民主国家中不可替代的作用。然而，有关法律本质的工具性论断并没有表明法治必然是一个价值中立的工具。的确，法治在现实中可能发挥多种作用，但并非所有的作用都是法治本身意欲实现的。例如，一种治疗头痛的药，间接性地对于生发有一定效果，那么使用这种药物的正当理由仍然是治疗头疼，而不能是生发。既然如此，那么用法治的边缘情形来解释法治的正当性，这本身就是一种不可靠的推论。同理，法治也可能会起到一些意料之外的作用，也就是指在某些冠以法治之名、行压迫之实的体制下，统治者通过所谓的“法治”手段来牟取不当利益。但那些情形下，法治所产生的功用不能够作为选择法治的正当理由。

( 二) 工具主义法治观不等于“以法而治”

本文要批判的是一种工具主义的法治观，但因为这种观念仍能够被人们恰当地称为“法治”，所以有必要将这种观念与另一种可能与之相混淆的观念区分开来。有关法治的讨论之所以能够独立展开，其潜在的一个逻辑前提就是法治本身是有内在价值的，这也就意味着，仅仅认为法治是政治统治之附属品的观点是必须要予以拒斥的。因为这种观点并不认为法治本身有何特殊的意义，而认为它只是统治者用来实现私人或者特定群体利益的一种策略。一般认为，在塔玛纳哈的六种法治备选方案中，最薄的形式理论——也就是“以法而治”( rule by law) ——从本质上来看只是将法律作为一种统治的手段和工具［18］。即便塔玛纳哈将“以法而治”称为一种“法治”观念，但是因为这种法治观只具有法治的表象，不具有法治的实质，所以实际上并不能够恰当地将其视为“法治”观念的一种类型。

在以往的讨论中，工具主义法治观与“以法而治”的区别被严重地忽视了，甚至可以认为二者的界限被人们或有意或无意地模糊了［19］。约西·拉贾创造性地将新加坡的法治实践概括为“威权式法治”( authoritarian Rule of Law)［20］，并且接受了这个概念表面上的矛盾性，这正是因为她忽视了工具主义法治观与“以法而治”的区别。她认为这种“威权式法治”与其说是限制政府权力的手段，不如说是威权政府自身的“辅助手段”。这种法治从本质上来看就是披着法治的外套，行“以法而治”( 或者称“法制”) 之实。上述观点的缺陷在于，其未能意识到“以法而治”只是法治的一个必要而不充分的条件。如果仅仅强调“以法而治”，而忽视了法治的精神实质，那么“以法而治”的政府也终将堕落为行使非法的、不受限制的权力的机器［21］。所以，“以法而治”不能简单地等同于一种法治理论，甚至是最薄的法治理论也包含了比“以法而治”更丰富的内涵。法治除了“有法律存在”这一条件之外，还至少涉及两个方面:( 1) 官员适用法律的行为要与法律相一致;( 2) 一般民众的行为( 包括官员的非公权力行为) 能够受到法律的指引。这两方面的条件缺一不可，否则就无法还原一幅完整的法治图像。

工具主义法治与“以法而治”还在一个关键的地方存在区别，“以法而治”不关注正当性问题，或者认为正当性问题根本不应该被纳入考量范围内，但即便是最薄的工具主义法治观也必须要回答正当性的问题，也就是要对“法律的统治为何要优于其他的( 例如:人的) 统治”这一问题作出一个终局性的回答。工具主义法治观认为法治的正当性基础在于法治的工具属性，因为法治从本质上来看是实现特定目标或者任何目标的有效工具，所以法治才具有存在的必要性。与其认为“以法而治”是对公权力的一种限制，毋宁认为这本身就是公权力存在的基础。拉兹也正是基于这一点指出，公权力要经过法律的授权，这就是一种同义反复［22］。所以，“以法而治”是一种片段式的观念，它无法体现出一种整体性的法治观念。

四、工具主义法治观的缺陷

尽管强版本和弱版本的法治工具主义都存在困境，但是本文主要批判的是强版本，原因有二。其一，强版本在目前有关法治的讨论中占据了主流的地位，大多学者均赞成强版本的核心观点( 即便可能在一些细节上存在分歧) ，即法治无关具体的目标，对任何实质价值都保持中立的态度，因此可能为善，也可能为恶。其二，强版本看上去是最有可能成功的工具主义理论，因为它证明了工具性所具有的中立性和开放性。有趣的是，多数支持强版本的论者均以富勒的八项原则为范本展开讨论，但是富勒本身却并不完全赞同上述观点。本文旨在通过分析富勒的立场，来解释为何工具主义法治观是一种歪曲的、片面的法治观念。法治的正当基础只能通过诉诸一种非工具主义的法治观念才能得以充分说明。

( 一) 价值论上的缺陷

传统的看法认为，某物具有工具性价值，就是指其有利于终极价值实现。但这个传统看法对于分析工具性价值并无助益，因为它忽略了工具性价值本身具有的争议性。有论者认为，工具性价值只是外在价值的一个类型①外在价值至少有三种类型:工具性价值、象征性价值和贡献性价值。所谓象征性价值( signatory value) 是指某种事物所具有的象征意义对于其他事物( 或者事态) 而言具有价值，例如，一个运动员由于担心自己的伤势而去做检查，他希望检查报告显示的结果是其伤势并无大碍，那么这个检查报告对于运动员而言就具有象征性价值，属于外在价值的一种。所谓贡献性价值( contributory value) 是指某种事物由于构成了其他更大的整体而具有价值。这个事物本身也许并无价值，但是我们可能希望说它有某种价值，因为如果一个复杂整体的构成因素不存在，那么那个整体也是不可能的。一个构成因素由于其对整体的贡献而具有的价值，就是它的贡献性价值。，除此之外，还有象征性价值和贡献性价值［23］。还有论者指出，工具性价值本身又可以分成强的工具性价值( Strong evaluative sense) 和弱的工具性价值( Weak evaluative sense)［24］。因此，当法治被不加反思地加上“工具性价值”的标签时，我们首先则要厘清这种工具性价值究竟指的是什么。这里的争议焦点在于，工具性价值是否必然要源自某种终极价值? 换言之，是什么因素使得工具性价值本身具有价值? 忽视这些争议的后果是十分严重的。一方面来看，如果工具性价值必须要来自终极价值，那么工具主义法治观必须要回答的问题就是:法治致力于实现何种终极价值? 未对这个问题进行回答的，或者根本否认法治必须要致力于实现终极价值的弱版本就是错误的理论，因为并不存在无目标的纯粹工具性价值。另一方面来看，如果工具性价值并不需要源自某种终极价值，而是可以源自某种关系性或外在的特征，那么则要说明为什么这些特征能够赋予法治价值。

需要澄清的是，笔者并不是在主张，任何有关法治价值的理论都要对内在价值、外在价值等诸多概念作出十分精确的、哲学意义上的界定。此处的讨论只是要表明，无视价值理论中的争论，而简单地将法治的工具性价值理解为派生自某种终极价值，只会消减法治本身的重要性。在这里列出两点缺陷。

其一，工具性价值在解释力上的非终局性。暂且搁置有关工具性价值本身的诸多争议，可以用一种否定性的方式来定义工具性价值，即“工具性价值: 某样事物的价值并非基于自身的原因”。这个定义的优势在于，其通过用内在价值的反面来定义工具性价值，从而避免了从正面回答工具性价值源自何处的问题。当然，这个定义从价值理论的角度来看并不精确，但是对于当下的分析是足够的。由于工具性价值并不是基于某样事物自身的特征而具有价值的，所以工具性价值必须要通过外在于该事物的因素( 既包括其他事物的特征，也包括与其他事物之间存在的关系) 来阐明。而这也就导致了工具性价值在解释问题上的非终局性。例如，药具有工具性价值，要解释药的工具性价值则必须要援引健康的价值。健康是更根本的价值，所以才能解释药的价值。如果一个人完全不在意健康，那么药对其而言也毫无价值。同理，如果法治旨在促进的价值并非是人们所珍视的，或者并非人们在目前阶段主要想实现的，那么也就无法证成法治的价值。

其二，如果无法从正面去证明法治促进了某种善的实现，那么也可以从反面去证明法治避免了某种恶的发生②布拉德利认为，任何有关工具性价值的正确解释都必须要包含预防性价值。所谓预防性价值是指，某样事物的工具性价值是由于其避免了某种内在的恶。。当后者成立时，也可以认为法治具有工具性的价值。这个定义表面上看十分有利于工具主义法治观，拉兹称法治在两种意义上具有否定性价值:( 1) 遵守法治不会产生好处，而是避免了恶;( 2) 避免的恶只能是从法律中产生的［22］。但这两点都是可疑的。就第一点而言，马默曾指出，即便认为法治只是避免了恶，也不能否认遵守法治本身还是产生了某种好处( good) 的。例如，某人经受住了强大的诱惑而没有杀害别人，这在道德上是值得称颂的;而若在一个人们都无法杀害他人的( 假定他们不具有这种能力) 世界中，我们也仍然能够认为，在不会杀害他人这一方面上来看，这个世界就是善的。所以，拉兹在这里混淆了道德主体理论和伦理学中有关善的理论［25］。第二点则更复杂一些，其涉及了评价工具性价值的参考系问题。假设不存在法治的时候，法律可能产生的恶为E1;存在法治时，法律可能产生的恶为E2( E2 并不一定为0，因为法治并不承诺会避免法律中可能产生的所有恶) 。根据相关的定义得知，只有证明E1＞E2，才能说明法治具有工具性价值。但E1＞E2 必然为真吗? 事实上并非如此。从前法律社会到法律社会并不意味着社会中的恶全部被解决了，而只是以接受小部分的恶为前提来换取更大部分恶的消除。甚至可以认为，富勒的八项原则不仅没有建立起法治与正义之间的必然关联，有时还可能会加剧法体系中的不正义［26］。所以从反面来看，也无法充分证明法治具有工具性价值。

( 二) 方法论上的缺陷

首先，弱版本与强版本在方法论上的主要区别在于，弱版本在“目的—手段”二分法中更关注的是“目的”这一端，而强版本则更关注“手段”这一端。尽管富勒在论及合法性原则的时候也使用了“目的—手段”二分法的概念，但是他所采纳的是一套不同于其他论者的“目的—手段”观念。富勒认为，“手段和目的之间形成了一个连续性的统一体”［27］，也就是说，手段和目的之间并不存在分明的界限，而是彼此勾连的。因此，他在重新思考“目的—手段”二分法的基础上，发展出了一种阐释社会科学的新方法论，即“良秩学”( Eunomics) 。良秩学中涉及了六种进行社会安排的类型，分别为习惯或实践、契约、裁判、调解、立法和行政( 或管理性事务) 。每一种安排都包括了两个核心因素:第一，设计出一种机制;第二，与之相匹配的道德原则［28］。尽管富勒也使用了“目的—手段”的二分法，但是却是一种不同的界定方式。这一方法论并不是承诺某种目的必然会实现，而是在目的和手段的两级之间更关注手段层面的问题。工具( 或手段) 受到了其自身内在目标的制约，因而存在界限。由此看来，富勒并不反对法治的八项原则存在某种目的，他也明确地指出法律体系的目的就是“使人类行为服从于规则之治的事业”。他所反对的是，将法治与诸多外在于法律的目标联系在了一起，从而忽视了这些目标与法律之间存在着间隙［29］。这里之所以使用了“外在于”这个表述，正是因为存在着与之相对的“内在于”法律的目标［30］。因此，即便富勒可以认可法治是一种工具，他也不会认为这种工具像实证主义主张的那样具有“无限适应性”( infinite pliability)［31］。

其次，在上一点的基础上可以得知，即便目标看上去是具有优先性的，但强版本认为手段①伯林则认为，在目的已经被确定的情形下，手段上的争议只是技术性的，而这种观点显然是富勒不会认同的。才是更值得关注的［32］。这里的问题在于，为什么必须要以法律的( law-like) 方式来进行? 是什么使得合法性原则成为可能? 工具主义观念只能从效率的角度入手，通过证明合法性原则在实现既定目标上的有效性来给出答案。法治是通过为理性主体提供行动指引的方式来影响行动者的实践推理，从而使得人们的行为符合法律的要求。但是，这样做的效率显然不及利用强力来使得人们服从法律。因为通过实践推理，行动者能够选择做或者不做法律所规定的事情，而强力似乎总是能够使得人们不得不按照其要求行事。所以，工具主义法治观似乎无法充分解释，为何法治作为一种并不是那么高效的手段，却总是为不同的法律体系所尊崇和追求。一些论者可能会辩称，即便法治不是最有效的手段，但也许其是最有收益的。在当下这个合法性问题受到国际社会广泛关注的时代，声称实施法治的国家会得到较好的国际声誉和政治利益，而“非法治”往往是指责、批判甚至侵略其他国家的正当理由。但这种回应实际上并不值得认真对待，因为一旦我们将法治视为一种值得追求的政治或者道德理想，那么则必须假定所有冠以法治之名的法律体系都是真诚的，而这也是法治的“核心含义”( focal meaning)［33］。一方面来看，由于实施法治而获得的政治性收益只是偶然的，而且也是无关法治的内在目标的，因此并不能作为评价法治成功与否的标准;另一方面来看，收益是比工具主义更具有争议性的问题，所以用收益来补充工具主义观念，也并不能够为其正当性基础作出充分的解释②波斯特玛指出，邪恶政体遵从法治的唯一理由可能是为了通过实施“法治”来获得公共、政治利益，但这往往也要承受国内和国外两方面的巨大压力。。

最后，弱版本之所以会面临上述困境，正是因为其采取了单向性的研究视角——其只关注官方群体的行为，因而使得官方与一般民众之间形成了一层天然的屏障。如果仅是从社会控制的角度来看，就无法区分出法治与其他手段之间的本质差异。富勒对这种方法论进行了批判与革新，他认为法治不仅需要关注官方层面的行动，也就是政府的各个部门间、不同官员间的权力运作，还要更重视一般民众的行为以及其与官方行为之间的相互关系，也就是采取一种互动性的法概念。在一种完整的法治图景中，法治的要求并不仅仅是一种服务于社会管理的工具。法治形成于官方与一般民众在长期实践中形成的规范性期待。一方面来看，官方通过规律性地严格地执行已经颁布的、普遍的法律，引导人们形成服从法律的行为习惯和意识;另一方面来看，人们之所以愿意形成服从法律的习惯和意识，正是因为法律本身是重要的、不可替代的，而且官方的行为也是忠于法律的。由此看来，法治并不是空洞的，而是预设了官员与民众之间存在着一种特殊的道德关系，这种关系是以尊重民众作为理性行动者的地位为基础的。

( 三) 实践中的缺陷

从实践的角度来看，法治的工具性价值在实践上就体现为其与不同目标的无限适应性，具体而言有两个主张:( 1) 既能够服务于善的目标，也能够服务于恶的目标，且其服务于这些目标的功效大致相同①这一点是强版本与富勒理论的分歧之处。如果法治这种手段明显与善的目标更匹配，就说明法治具有内在的倾向性，也就无法主张其作为一种中立手段能够适用于各种不同的目标了。;( 2) 换一种视角来理解，强版本旨在说明，无论是良善政体的统治者，还是邪恶政体的统治者，都有足够的理由坚持实施法治②这一点也是强版本和弱版本的区别所在。弱版本认为，只有良善政体中的统治者才会坚持服从法治的各项要求。邪恶政体中的统治者，即便服从法治，也是基于审慎理由，而不是道德理由，所以其有可能偏离法治的要求。。在这一节中，本文旨在证明，有关无限适应性的这两个观点都并不可靠。

对于第一点而言，强版本的支持者认为，法治的各项原则只是说明了使得法体系更好地发挥其功效的必要条件，而这些条件本身并没有对法体系的内容进行界定。拉兹将法治的这一特征比喻为刀子，正如刀子既可以用来切东西，又可以用来伤人，法治也是既可能增进某种善也有可能带来某种恶。但是刀子和法治之间还是具有微妙的区别，正是这种微妙的区别决定了其并非对所有目标都具有同等的功效。刀子所具有的特征是对自然事实的描述，但是法治的各项要求并不是如此。例如，一个有用的刀子应当具备锋利的特征，而锋利本身既可能对切东西有用，又有可能对伤人有用，所以这时我们称刀子既可以服务于善的目的，又可以服务于恶的目的，这其中并不存在矛盾。但如果用这种论证方式来分析法律的非回溯性特征时，就会产生诸多不恰当之处。强版本的论者会否定非回溯性的法律本身具有道德意蕴，而主张非回溯性只是服务于认知上的要求——如果人们无法在行动之前获知相关的规则，就无法服从规则③所以克莱默提出，有必要区分认知意义上的自主性和道德/政治理想意义上的自主性。他认为法治的要求只构成了认知层面的要求，而这并不必然会得出政治/道德理想层面的要求。。但要求人们在行动前知晓所有的规则内容是不可能的，所以非回溯性这一要求就不单只具有认知上的意义。法治更重要的是为人们提供了公平的机会去服从法律，且这种机会本身已经蕴含了对人作为理性行动者的尊重，因此是倾向于善的。这也就从侧面说明了，法治的诸项要求更愿意以尊重主体的方式使人们遵循规则，而恶的目标在这种框架内必然会受到拘束。更重要的是，任何法体系都希望自身能够长久存续，从长远的角度来看，恶的目标会破坏法体系的内在完整性，从而贬损合法性的功效。所以，短时间内各种目标与法治之间的适应性，并不能够证明长时间下这些目标仍旧能够适应由合法性构成的镣铐。

由于强版本在方法论上采取的是一种单向性的视角，所以将强版本套入到这种单向性视角中，就变成了第二点的表述。良善政体中的统治者是为了增进某种善而遵循法治的，这种善主要是道德意义上的善，其遵守法治的理由是道德理由;而邪恶政体中的统治者是为了个人或特定集体的私人利益而采用法治的，因此他们只具有遵循法治的审慎理由。强版本的支持者认为，即便是从纯粹功效的角度来考虑，统治者也有充足的理由( 尽管是审慎理由) 去按照法治的要求行事。因为法治旨在为受其管辖的主体提供行动上的指引，而违反法治很有可能导致行动者在认知上不具有获得这种指引的可能性，所以统治者服从法治的理由仅仅在于维护法律的可服从性。相较于良善政体，邪恶政体中的统治者更关注其颁布法律的可服从性，所以甚至可以认为其比良善的统治者更重视法治的价值［34］。

但是，这一观点显然过于乐观了。如果这里主要关注的是法体系的功效，那么强版本的支持者就必须要回答，“更有效的手段”是不是摒弃法治的正当理由? 因为法治并没有承诺自身是实现各种可能目标的最好、最有效的手段，所以强版本的支持者要么就是预设了法治就是那种最有效的手段，要么就是在功效原则的基础上添加了其他的考量因素。而且，从所欲追求之目标的角度来看，追求良善目标的统治者更有理由按照节制的手段去进行。这个“理由”并不是规范性的主张，而是经验性的。因为我们很难想象一个完全不尊重一般民众之尊严的政体，会一丝不苟地按照普遍性、公开性、明确性等要求去构建法律体系。富勒也曾指出，法律带给人们的安全感正在于，即便是最邪恶的政体，其将残忍、不容异议与非人道写入法律时都会犹豫再三［35］。历史的经验也已经表明，那些真正压迫人民的法体系都没有实质性地符合法治的各项标准。

五、整体性的非工具主义法治观

在工具主义观念中，实际上是混淆了法治的功能与法治的正当性基础。此处必须要澄清的是，对于法治工具主义的批判并不等于否定法治具有工具品性，无视法治的工具品性无异于否认法治的功能［36］。但本文旨在主张，以功效原则为主要特征的工具主义观念( 也就是强版本) 并不足以证明法治本身的正当性。功效问题关注的是法治可能或者被期待带来何种结果，而正当性问题考虑的是为什么要选择法治。在文章开篇笔者已经指出，工具主义法治之所以不能简单地等同于“以法而治”，原因就在于所有冠以“法治”之名的理论必须要考察法治的正当性基础。而工具主义的理论，要么根本没有将法治的正当性问题作为一个独立的议题来考虑，要么就是错误地用法治所能实现的结果来解释正当性问题。而非工具主义法治观的优势则在于，能够更好地回答为何法治是一种更优的选择，也就是能够为选择法治的理由作出更充分的阐释。

首先必须要明确的是，这里的“非工具主义”是什么意思。从字面上来看，它是工具主义的反面，但如何从正面去进行定义? 在价值论的范畴中，“工具性价值”经常作为“内在价值”或者“终极价值”的对立面而存在。但是，非工具主义法治观并非是在主张法治是某种具有终极价值的事物，从而认为法治为人们服从法律提供了决定性的理由。根据前文的论证可知，工具主义法治观不仅在价值论上认为法治具有的是工具性价值，还在方法论采用了独立于目的的工具性论证( 这一论证的基础是“目的—手段”二分法) ，并在实践层面上主张法治具有无限适应性。因此，对于非工具主义法治的定义也要从这三个维度进行。

( 一) 非工具主义法治观的三个维度

1．价值论上对非工具性价值的重视。一些论者认为，非工具主义法治观最核心的特征就在于主张法治并不仅仅是一种工具，而是在本质上具有非工具性的内在价值。但实际上这一点并不足以区分非工具主义法治观与工具主义法治观，因为即便是持有工具主义观念的论者，也会承认法治具有重要的非工具性价值。二者之间的关键区别在于，哪种价值最能体现法治的特殊性。非工具主义法治观认为，工具性价值只能体现法治的部分特征，而法治真正的价值并非在于其工具性特质。

有论者认为，法治的诸项要求旨在保护人类尊严①富勒认为，每一次违反合法性原则都伴随着对人类尊严的侵犯; 拉兹也认为，如果法律要尊重人的尊严，那么法治就是必不可少的。。但实际上，法治并没有承诺每个人的尊严都将被尊重，而是尊重了每个人作为理性行动者的地位［37］。因此，满足了合法性原则，并不意味着受该法律体系约束的人们之尊严就得到了尊重，而是意味着该法律体系承认每一个理性行动者都应该具有依照法律进行规划的能力②这里的表述主要考虑了无行为能力人和限制行为能力人在法治中的地位。对于这些行为能力上存在缺陷的人而言，法治很难对他们的规划造成有意义的影响，但是法治也承诺了这些人在具备相应的行为能力时能够在合理的框架内去进行规划。同时，法律有时候会限制这些人的自由，这看上去就“侵犯了”他们的尊严，但监护人的存在也并非是为了剥夺这些主体的尊严或者自主性，而是使得他们尽可能地像一个理性行动者那样去行为。。富勒也认为，法治隐含的一个前提就是:“人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵守规则，并且能够对自己的过错负责。”［38］这个前提意味着，法治之下的人们( 尤其是处于相对弱势地位的一般民众) 并非是要实现某种目的，而是本身就应该被视作为目的来对待——法治的正当性基础也正寓于这一论断之中。而且“负责任”一词也表明，法治之所以尊重人们作为理性行动者的地位，正是因为他们能够为自己的行为承担责任，只是法治更愿意将这一课责的过程公开化、透明化，以此来区别于私人之间的课责。所以，这里的“负责任”实际上具有两重含义:第一，法治将一般民众视为能够理解和运用理由的主体，因此一般民众是通过运用实践理性来遵守法律的规定，而不是被迫去服从法律，或者只是简单地与法律规则相一致;第二，法治将官员视为能够被课责的主体，也就是其能够对公权力行为承担责任，并回应公众的质疑和问责［39］。

2．方法论以道德关系为基础。非工具主义法治观摒弃了“目的—手段”二分法，因为这一研究方法不仅使得所有关于法治的考量因素都变成了单纯的目的和手段计算，还使得法治成为了实现一些不当利益的有效手段，从而严重贬损了法治作为一个重要政治道德理想的价值。非工具主义法治是从官员与一般民众的道德关系入手，考察二者之间存在的这种关系如何产生与维系。

富勒曾将法治之下官员与一般民众之间的关系总结为互惠性，并在此基础上阐释法治的道德意涵。但是，富勒忽略了互惠性是建立在一种自利的利益衡量之上的——其是围绕利益展开的。如果官员或者民众没有在法治中获得利益，是否就意味着法治的正当性则不再存在? 显然不是这样。首先，利益具有多样性，每个人都具有不同的利益诉求，因此利益是否得到满足也就具有多重标准; 其次，利益可以分为长期利益和短期利益，官方群体会更倾向于关注长期利益( 例如，是否有利于法体系的长期存续) ，而一般民众更关注短期利益( 例如，自己的诉求是否得到了及时的回应) ，这就决定了二者对于利益的考量存在时间差，评价也可能迥然不同。因此，将法治建立在互惠性基础上也并不能够说明法治在本质上具有道德属性。但是，由于每个人都不是圣人，所以相互关系的维系也不可能完全抛弃利益衡量，问题在于如何看待官员与一般民众之间的这种相互关系。

互惠性或者相互利益并不是相互性的唯一表现形式——在相互利益的情形中，相互关系只是工具性的，是用来实现特定目的( 利益) 的手段;而在另一些情形下，相互关系并不是工具性的，其本身就是目的( 例如，友情) 。后者所体现出来的相互性，则可以解释为“相互善意”［40］。当然，认为法治所追求的官员与一般民众的相互关系是指相互善意则言过其实了，毕竟这种关系与友情的道德性质是不同的，而且期望官员与一般民众之间会形成如此浓厚的实质关系也是不现实的。但是，相互善意留下的启示是，相互关系并不必然要基于纯粹的利益衡量，而是本身就可能成为具有内在价值的道德关系。非工具主义理论则抓住了相互关系在这个意义上的道德性，并认为法治的道德性也正是来源于此。如果有关法治的考量不以此为目标，那么官员也只会将法律实践的参与者视作实现特定社会目的的工具，而不会意识到每一个人都是本身值得尊重的理性行动者。

3．实践特征。结合价值论上法治对于理性行动者的重视以及方法论上对相互性道德关系的考量，法治在实践上也就体现为与善的亲缘性和对恶的体系性限制，而并非像工具主义论者所主张的那样具有“无限适应性”。富勒之所以认为合法性原则具有相对于实体目标的中立性，同时又主张法体系若以某些实体目标为目的将会损害合法性，正是因为他混淆了法治的中立性与法律的中立性。根据本文第三部分的分析可知，法律工具主义并不等同于法治工具主义，法律可以作为服务于各种目标的、价值中立的工具，并不代表着法治也是能够与各种实质目的相适应的、无关乎任何价值的工具。

富勒亦曾提及，法治在实体目标持有中立的态度，但并不代表对于人的理解也是中立的［15］。尊重理性行动者，指的就是将人们视为能够理解和应用理由的行动者。法律作为一种实践理由，就是通过影响行动者的实践推理过程从而使得人们的行为能够与法律相一致。法治在这一过程中所起到的作用并非是如至善论者所期望的那样使人们趋向于从事善的行为，而只是留下了一个能够容许人们运用实践推理来进行规划的空间，从而使得个人作为一个理性行动者的能动性得以发挥出来。在这个层面上来看，法治的确没有承诺任何的价值，即便是自由或者自主性的价值，因为法治是否能够实现那些实质价值仍要考虑法律自身的内容，仅凭法治本身无法确保其实现。但毋庸置疑，这样的一个法体系( 相较于非法治的法体系而言) 为实现行动者的个人规划留下了更大的空间，因为在合法性原则的保障下，理性行动者的个人规划将会更少地受到官方群体的恣意干涉。这也就是说，符合法治的法体系为人们提供了一个对规划友好的环境( planning-friendly environment)［41］——这个环境的维护一方面取决于官方群体明确地列出其可能介入干涉的情形，另一方面也取决于官方群体为行动者的合理规划所提供的积极保障。

那么，良善政体将法治视为一种可欲的理想，而邪恶政体将法治视为一种便利的工具，这会在实践上带来什么不同? 对前者而言，其倾向于扩大和保护行动者能够进行规划的范围;而后者则恰好相反。法治并没有承诺某种普遍性的善，其只是为个人自行追求善提供了必要的条件和帮助。同理，法治所增进的并不是一种所谓的体现了共同体整体意志的善，而是为多元主义的善提供了可能性。但是，邪恶的政体并不会为人们的多元化价值追求留下如此充足的空间，因为他们必然以操控民众为实现特定利益的手段。所以良善政体则提供了有利于实现多种善的条件，而邪恶政体则会限制个人对善的追求。

可能存在一种反对意见，认为这里对于法治的理解似乎与哈耶克式的法治观别无二致，因为哈耶克也认为法治能够更好地实现个人目标。但事实并非如此。基于个人主义的法治观认为，如果一个行动者想要实现个人的利益和目标，那么法治将是有益的工具。但是其并未考虑，如果个人的目标将会损害他人的利益或者破坏法体系的长期存续，那么这个目标是否还能够被法治所保护? 也就是说，这种法治观似乎将个人价值的实现放在了首要地位，但却忽视或者否定了人们的这种个人价值可能会与其他利益产生矛盾的可能性。与那种个人主义式的法治观不同，非工具主义法治保障的是理性行动者的规划，而“理性”这个概念本身就决定了，行动者的规划不能是有损他人利益或者整体利益的。而且，无论是官方群体还是一般民众都是在为一种忠于法律( fidelity to law)①这个表述来自1958 年富勒在《哈佛法律评论》上对哈特作出的回应，该文章标题为“Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart”。的事业而奋斗，正如上文所言，他们之间的关系并不是工具性的，而是非工具性的。也正是这种非工具性的、相互性的关系，决定了法治的实践并不可能只服务于一方的利益。

( 二) 整体性的体现

综上对非工具主义法治观三个维度的分析可以发现，非工具主义观念并没有延续工具主义观念有关“目的—手段”二分的分析范式，而是将道德关系作为其核心概念。其中，法治中对每一个理性行动者之规划能力的尊重，奠定了法治的价值基础;基于这一价值基础，官员与一般民众则体现出一种独特的相互关系，且这种相互关系并不是工具性的( 也就是并非旨在实现特定的目的) ，而是本身就具有道德意义;法治中相互关系的道德性则体现在，其为善的目标留下了更大的空间，但却系统性地限制了恶的目标。

上述这种非工具主义分析路径相较于工具主义观念而言，具有整体性②德沃金也曾言及一种作为合法性价值的整体性，但是他所言的整体性更多是强调人们在法律面前的平等性。参见［美］罗纳德·德沃金《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2014 年版，第199－201 页。的特点。但本文所主张的这种整体性主要是通过“法治原则的整体性”和“法治实践的整体性”这两个方面来体现的。一方面来看，非工具主义观念的整体性体现在将法治诸原则视为一个不可分割的整体。法治类似于一个有机体( 比如人类) ，其中的各项原则就构成了使这个有机体正常运行的各个组织( 或者器官) 。一个有机体的存续与各个器官的健康相关，但就像不存在完满的法治一样，有机体的各个器官也不可能完全健康。例如，即便一个人的肠胃消化能力很差，但是也不足以危害有机体的生存。同理，个别法治原则未能完满实现，也并不足以危及法治整体所具有的功能与价值。工具主义观念将法治这一有机体的机能和这一有机体的存在区分开来，所以相关论者才会去关注违反了一个或两个合法性原则时法治有没有受到损害，以及合法性原则内部是否存在矛盾。克莱默指出，在富勒的八项原则中存在两组矛盾: ( 1) 完满的第一原则( 普遍性) 与第四原则( 明晰性) 矛盾;( 2) 完满的第七原则( 稳定性) 与第八原则( 官方行为与法律之间的一致性) 矛盾，因为基于稳定性的考量而放弃变革，必然会导致依据旧法的官方行为不适应社会现实［42］。但非工具主义观念则认为有机体的机能并不是工具性的，而是其本身就构成了有机体的存在。因此，对于法治的考量也不能原子式地分析每一个形式的或者实质的原则，而是要从整体的角度去进行。另一方面来看，非工具主义观念的整体性还体现在法治同时关注官方群体和一般民众，并且认为法治需要这两方主体的共同行为来构成。也就是说，是双方的相互关系为法治提供了可能——如果仅有官方群体以法而治的行为，或者仅有一般民众的普遍服从，都不足以体现法治的特征。所以，使人们服从于规则管理的事业是一种需要双方共同合作的事业，否则就只能是一方对另一方的压迫。

六、结语

法治工具主义是一种极易走向歧途的法治观念，也可能成为人治的另一种表现形式。尽管法治工具主义看似能够适应任何潜在的目标，但本文已经指出这种论证存在着价值论、方法论和实践论的三重缺陷，所以其并不能够为法治提供一种可接受的正当性基础。非工具主义法治观在扬弃“目的—手段”二分法的基础上，将官员与一般民众之间的道德关系作为分析法治的起点，并将法治对理性行动者的尊重作为法治的正当性基础，从而也解释了法治的价值所在。非工具主义观念为我们留下的启示是，法治并非只是( 或者主要是) 服务于功效，而是为了使法体系之下的人们形成一种更深层的实质关系，以此来促进共同体与法体系的繁荣发展。若是忽略了这一点，法治就只会沦落为一种技术性的概念，难以保存其自身独特的价值。

仍需注意的一点是，对法治工具主义的批判并不等同于否定法治在社会实践中发挥的工具属性。从改革开放初期的“摸着石头过河”，到现在自主地探索和发展中国特色社会主义法治理论，我国的社会、经济、民生等诸多方面都发生了翻天覆地的变化。可以认为，新中国的壮大离不开法治的工具性功用。但是，社会主义法治的制度优势在于始终将人民放在主体地位，并且强调要让人民在法治中拥有获得感，这种获得感正是源自官员与民众共同忠于法律的相互关系之中。因此，法治的正当性并不在于其实现了何种社会、经济目标，而在于生活在法治下的一般民众能够真正地获得尊重，这也是非工具主义法治观的精神实质。